El silencio positivo: ese enemigo público

El silencio administrativo positivo (es decir, que, ante la falta de un pronunciamiento que la Administra­ción está obligada a efectuar, la Ley presume la existencia de un acto estimatorio), que ya reconocían las leyes administrativas de los años cincuenta del siglo pasado, fue reforzado por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y más aún por sus posteriores reformas operadas por las Leyes 4/1999 y 25/2009.

Sin embargo, la Jurisprudencia sigue siendo reacia a reconocer en el acto adoptado por silencio administrativo positivo un verdadero acto como parece decirnos la Ley (art. 43.2 de la Ley 30/1992, redactado hoy por la Ley 25/2009), de suerte que sus posibles vicios permitiesen su impugnación o su revisión de oficio (en particular por el motivo de nulidad de pleno Derecho del art. 62.1 f) de la Ley 30/1992), y no simplemente una pretensión de acto, que puede ser desechada, sin previa impugnación y anulación, por considerar que no es válido su efecto.

Especialmente en el ámbito urbanístico, donde precisamente tuvo su mayor eficacia el silencio positivo en su origen, la Jurisprudencia (p.ej. STS 28-1-2009), con apoyo en la legislación sectorial, negó el silencio positivo en la obtención de licencias si no cumplían los requisitos legales, hasta el punto que el legislador acabó suprimiendo el silencio positivo en las licencias urbanísticas, dada su inutilidad e inseguridad jurídica que creaba (art. 23 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio). Más tarde, el Tribunal Supremo también rechazó el silencio positivo en los planes urbanísticos de iniciativa particular (STS 26-6-2013).

Pues bien, podemos citar ahora la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2014 (RC 4766/2011, ponente Excmo. Sr. D. Luis María Díez-Picazo Giménez), para la cual, después de rechazar el silencio administrativo positivo en relación con una solicitud formulada dentro de un procedimiento más amplio (por lo que no le es aplicable el régimen del silencio administrativo propio de la resolución que pone término al procedimiento respecto de la solicitud que lo inició), añade, aun como razonamiento en cierto modo “a mayor abundamiento” y por ello quizá obiter dicta, que no podría admitirse el silencio positivo al concurrir otros interesados y violarse así el derecho a audiencia de los mismos.

Dice así:

“No es ocioso hacer una observación adicional: incluso si se admitiese a efectos puramente argumentativos que la solicitud de 6 de junio de 2009 dio origen a un procedimiento administrativo autónomo, la falta de respuesta expresa de la Administración no podría producir el efecto estimatorio pretendido por la recurrente. La razón por la que, habida cuenta de las circunstancias del presente caso, no cabría el silencio administrativo ni siquiera si se entendiese que el procedimiento administrativo se había iniciado a solicitud del interesado es que, como muy atinadamente subrayan las empresas codemandadas en su escrito de oposición al recurso de casación, la finalidad perseguida con la solicitud de 6 de junio de 2009 no era tanto el reconocimiento de un derecho de la recurrente, como la supresión de una situación jurídica favorable -esto es, la formulación de productos fitosanitarios que contienen fosetil- en que ellas se encontraban. Y esta supresión de la situación jurídica favorable de terceros se produciría, de acogerse la tesis de la recurrente sobre el silencio administrativo positivo, sin que las personas afectadas hubieran sido oídas dándoles la oportunidad de defender sus intereses. La audiencia del interesado, máxime cuando puede verse privado de un derecho o interés, es un principio general del procedimiento administrativo con anclaje en el art. 105 CE , que no puede ser soslayado. Ello significa que, a la hora de determinar el alcance del silencio administrativo positivo, no puede pasarse por alto si las personas eventualmente afectadas han tenido ocasión de hacerse oír”.