Responsabilidad de la Administración sanitaria

 

Uno de los campos en que se suscita más habitualmente la responsabilidad de la Administración es el de la Sanidad.

Evidentemente, no todo resultado perjudicial puede ser imputable a la Administración sanitaria sino solo cuando se pueda considerar incumplida la "lex artis", el buen hacer del personal sanitario. Además, es determinante la valoración de prueba, que, como sabemos, solo excepcionalmente en susceptible de revisión por el Tribunal Supremo, sea con el antiguo o el nuevo recurso de casación.

Pues bien, traemos ahora a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2016 (RC 3734/2014):

CUARTO .- La actora construye el motivo de casación partiendo de la premisa de que existió mala praxis médica por retraso en la práctica de la prueba diagnóstica de enema opaco, retraso que sitúa entre marzo o abril de 2000, en que afirma que se le prescribió la prueba, y el día 21 de diciembre de 2000 en que se fue practicada.
Sin embargo la sentencia es muy clara en sus conclusiones fácticas, cuando declara que «[...] debe descartarse que la prueba de enema opaco que reveló, finalmente, la existencia de una neoplasia y, a partir de esta, diagnosticarle a la paciente un adenocarcinoma en el colon, se reclamara en el mes de marzo o abril del dos mil, como pretende mantener la recurrente [...] es cierto que hubo un retraso entre la petición y la realización de la prueba, por la avería del equipo de radiología, mas este no fue de diez meses, como sostiene la parte recurrente, sino de tres meses y medio y, consecuentemente hubo una demora en el diagnóstico del cáncer de colon por este periodo de tiempo [...]». Más adelante la resolución analiza la cuestión de la relevancia de este retraso en la evolución de la enfermedad diagnosticada, concluyendo, a la luz de los distintos informes médicos y periciales practicados, que «debe descartarse que aquel retraso en el diagnóstico tuviera incidencia en el proceso posterior». Para alcanzar esta conclusión, la sentencia recurrida analiza minuciosamente la prueba practicada en autos, con singular atención tanto al informe de la inspección médica, como también a los distintos informes periciales, y explica razonadamente los motivos por los que alcanza la convicción expresada anteriormente. Así, la Sala de instancia presta especial relevancia a las conclusiones del informe de la inspección médica, respaldado por el de la entidad Dictamed, para excluir que el retraso en el diagnóstico tuviera incidencia en el proceso posterior, afirmando, con aceptación de las conclusiones de aquellos dictámenes, que «"la demora diagnostica, de unos tres meses en este caso, no es una variable significativa en la extensión tumoral" [...]"los tumores de colon son de habitualmente de crecimiento lento, por lo que un retraso de algo más de tres meses en su diagnóstico, como el que en todo caso y asumiendo que el enema se hubiera realizado de forma inmediata tras su solicitud, circunstancia que ya hemos apuntado no era necesaria dada la sintomatología y edad de la enferma, no hubiera supuesto un cambio relevante en lo que al pronóstico y evolución se refiere"». Y más adelante la Sala descarta la validez de las conclusiones de los informes periciales en que se sustenta la tesis de la recurrente, señalando que «[...] tanto [el] del Sr. Estanislao como el Don. Arsenio , parte[n] de la base, para mantener que hubo un retraso significativo en el diagnóstico condicionante en la evolución posterior del proceso, en que aquel retraso en la realización de las pruebas fue de diez meses, sin que hubieran hecho un planteamiento diferente en base a contar con aquella variante, que finalmente se acreditó, de ser, en realidad de tres meses y medio, aparte de no ser especialistas en oncología».
La recurrente pretende que, sin invocar ningún motivo de casación que permita revisar los criterios de valoración de la prueba, se orille la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, que fija con toda precisión en tres meses y medio la demora en la realización del enema opaco, y que excluye toda relevancia de esta demora en la ulterior evolución de la enfermedad. Esta forma de plantear el recurso de casación está condenada al fracaso, pues, conforme se recoge en constante jurisprudencia de la que es expresiva la sentencia de12 de enero de 2012 (rec. cas. núm. 1558/2009) «esta Sala ha declarado de forma reiterada -sirva de muestra la mencionada sentencia de 15 de octubre de 2010 (casación1938/2006 )- que el juicio realizado por el Tribunal de instancia, en cuanto atinente a las circunstancias fácticas del litigio, no puede ser revisado en casación pues "(...) la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación (...)" . Y, como consecuencia de ello, sólo en muy limitados casos, señalados por la jurisprudencia, pueden plantearse en casación, para su revisión por este Tribunal Supremo, supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue y razone que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad».
Por tanto, descartada la incidencia en la evolución de la enfermedad diagnostica a la Sra. Gracia por la dilación en la práctica de la prueba de enema opaco, no cabe establecer ningún nexo de causalidad entre la atención médica dispensada y los daños que reclama la recurrente, ni cabe calificar de mala praxis médica la actuación de la Administración sanitaria. La sentencia recurrida no ha infringido la doctrina sobre la obligación de medios que corresponde a la Administración sanitaria, que se alega en el fondo del motivo de casación. Ciertamente la asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, y por ello no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y es precisamente lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la dolencia de la recurrente, siendo muy relevante en este sentido la afirmación de la sentencia de instancia de que la Sra. Gracia «tampoco presentaba con antelación al 31 de julio síntomas de sospecha de la patología que, finalmente se le diagnosticó e, incluso en ese momento la sospecha de un posible proceso tumoral era bajo, dada la edad y la no existencia de antecedentes tanto personales como familiares que incluyeran a la paciente en un grupo de riesgo [...] [por lo que] la prescripción del enema opaco no precisaba su realización con carácter urgente, ni de preferencia».
QUINTO.- Tampoco consideramos, en fin, que se haya producido una pérdida de oportunidad como se invoca en el desarrollo del motivo, reclamando la aplicación del principio de facilidad de prueba. La sentencia recurrida no echa en falta, ni la realización más inmediata de la prueba diagnóstica de enema opaco, ni otorga relevancia alguna en el curso de la enfermedad al extravío, que califica de temporal, de la historia clínica. Antes bien, afirma que la del extravío de la historia clínica fue una anotación que se consignó en la consulta a que asistió la paciente el día 17 de julio de 2001, pero lo cierto es que los distintos tratamientos de quimioterapia que correspondían le fueron administrados en la forma y fechas previstas -que se reseñan en el FD tercero-, afirmando la sentencia que al respecto «consta[n] anotaciones de evolución clínica de todas las visitas de la paciente que coinciden, con otra documentación [...]». Luego la conclusión de que careció de toda relevancia en el curso de la enfermedad es una conclusión no sólo razonada, sino sometida al ámbito de valoración de la prueba que corresponde a la Sala de instancia.
En resumen, la sentencia señala que la asistencia fue la lógica y ajustada a la evolución de la patología que en cada momento presentó el paciente, y bajo estas conclusiones no desvirtuadas, es palmario que no se ha infringido el art. 139 de la LRJAPyPAC, al no existir funcionamiento anormal del servicio público sanitario, puesto que se dispensaron en todo momentos los medios y técnicas adecuados a la situación que la paciente presentaba a lo largo del largo proceso de su enfermedad, sin que exista relación alguna entre los daños sufridos y la atención sanitaria dispensada.
Por todo ello, el motivo de casación no puede prosperar.

No hay incongruencia con las conclusiones

 

El derecho a obtener una resolución de fondo derivado del art. 24 CE exige, como requisito ineludible, la congruencia entre el fallo y el objeto del proceso, determinado por las pretensio¬nes de las partes. Por tanto, la resolución judicial denegará la tutela cuando omita resolver sobre las pretensiones, otorgue más de lo pedido o rebase el ámbito fijado por dichas pretensiones, o sea no sólo por omisión de pronuncia¬miento sino también por "ultra petitum" o "extra petitum" (Cfr. p.ej. STC 67/1993, de 1 de marzo).

El principio de congruencia ha sido objeto de especial atención en el proceso civil (actualmente contemplado en el art. 218 LEC) pero es también aplicable a otros procesos y, en particular, al contencioso-administrativo. En este orden jurisdiccional, los arts. 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción ordenan que "los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" y "la sentencia ... decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso".

Pues bien, para determinar las pretensiones de las partes, a estos efectos, debe atenderse a la demanda y la contestación, no a las conclusiones.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2016 (RC 327/2015) nos ilustra:

Como este Tribunal Supremo ha declarado muy reiteradamente, el artículo 65.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción (LJCA ) establece que "en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación" . Con base en esta previsión legal, la jurisprudencia plasmada, a título de muestra, en las sentencias de 3 de mayo de 2004 y 10 de noviembre de 2005 ( recursos de casación nº 7025/2000 y 6867/2002 ), señala que "el escrito de conclusiones tiene como finalidad ofrecer a las partes la posibilidad de hacer una crítica de la prueba practicada, en relación a ésta concretar las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación, y combatir las formuladas por las demás partes. No es, en cambio, momento hábil para formular nuevas pretensiones, ni causas de inadmisibilidad no opuestas en el escrito de contestación a la demanda".

La Mesa de Contratación debe valorar las proposiciones

 

En la contratación pública es esencial el papel de la Mesa de Contratación. Dicha mesa debe valorar las proposiciones de los licitadores, y, aunque puede pedir informes, no puede limitarse a reproducirlos acríticamente.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (RC 766/2014), con cita de la anterior de 4 de diciembre de 2013 (RC 1649/2010), nos ilustra del modo siguiente:

«La decisión a ese problema principal que ha sido apuntado pasa por examinar cuales son los cometidos que corresponden a las Mesas de Contratación y más particularmente, qué finalidad o alcance ha de reconocerse a los asesoramientos técnicos que tales Mesas pueden recabar para el mejor desempeño de sus cometidos.

La doctrina de esta Sala, reflejada en la sentencia de 13 de marzo de 2013, Casación núm. 100/2011 (que cita varias anteriores , entre ellas dos de 28 de diciembre de 2012, Casaciones 573/2011 y 4506/2011, y la de 11 de enero de 2013, Casación 4506/2011 ), ha desarrollado, respecto de los cometidos y exigencias de las Mesas de Contratación las siguientes ideas básicas:

1.- La obligación de partir de lo que establece el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC], que claramente exige que en el procedimiento conste la concreta fundamentación que ha determinado la adjudicación del contrato:

"La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte".
2. - La conveniencia también de señalar que los procedimientos de selección del contratista y adjudicación de los contratos del sector público hacen necesaria la realización de constataciones y calificaciones que, por requerir saberes especializados, son encuadrables en la denominada discrecionalidad técnica; que esto es lo que justifica que sea la Mesa de Contratación el órgano a quien se asigna la valoración de las ofertas, de conformidad con la Ley y lo previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, a fin de seleccionar la más idónea; y que todo ello determina, así mismo, que esa valoración de la Mesa será la que constituirá el principal elemento de fundamentación de la adjudicación que finalmente se decida.

Así lo fue en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Publicas, cuyo artículo 89 [que pasó, con el mismo contenido, a ser el artículo 88 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio -TR/LCAP-]. Dicho precepto establecida:

"1. La Mesa de contratación calificará previamente los documentos presentados en tiempo y forma, procederá, en acto público, a la apertura de las proposiciones presentadas por los licitadores y las elevará, con el acta y la propuesta que estime pertinente, que incluirá en todo caso la ponderación de los criterios indicados en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, al órgano de contratación que haya de efectuar la adjudicación del contrato.

2. La Administración tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, mediante la aplicación de los criterios establecidos en el artículo 87, sin atender necesariamente al valor económico de la misma, o declarar desierto el concurso, motivando en todo caso su resolución con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego".

Y esa misma Mesa de Contratación, con funciones de asistencia a los órganos de contratación, ha sido regulada posteriormente en el artículo 295 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Publico [que ha pasado a ser el artículo 320 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre].
3.- La pertinencia de resaltar que la Mesa de Contratación es un órgano compuesto por personas que, al formar parte de la Administración, ofrecen unas garantías de objetividad e imparcialidad que no concurren en una entidad privada; unas garantías, además, que se ven reforzada por la posibilidad que tiene cualquier interesado de recusar a los miembros de ese órgano técnico en caso de apreciar dudas sobre su objetividad e imparcialidad.

4. - La precisión de destacar que el recurso por la Mesa de Contratación a un asesoramiento externo es posible cuando la especificidad de la materia a valorar así lo requiera; pero subrayando, simultáneamente, que la valoración realizada directamente por una entidad privada, cuya competencia técnica puede ser indiscutible, no tiene las notas de objetividad e imparcialidad que son propias de los órganos técnicos de la Administración y carece, por tal razón, de esos fundamentos sobre los que se asienta la presunción de acierto que se viene reconociendo a los órganos administrativos de calificación técnica.

5. - La necesidad de subrayar, como una obligada consecuencia de lo que acaba de afirmarse, y con especial énfasis, que cuando la Mesa se haya servido de ese asesoramiento externo no puede asumir sin más la valoración hecha por la consultoría externa, pues si así aconteciera sería de apreciar un incumplimiento, por la Mesa de Contratación, de la función de valorar las ofertas que le corresponde como propia e indelegable; y que tiene atribuida precisamente con la finalidad de que quede salvaguardada y justificada la objetividad e imparcialidad que deben presidir estas adjudicaciones.

La Mesa puede ciertamente servirse de un asesoramiento técnico, pero debe consignar su propio juicio sobre cada uno de los criterios que según la ley o la convocatoria deban determinar la adjudicación y, más particularmente, debe expresar, las concretas razones que le llevan a considerar que tales criterios se individualizan o concurren en mayor medida en las ofertas que finalmente incluya en la propuesta de adjudicación que eleve al órgano de contratación.

Esto último lo que conlleva es lo siguiente: (a) que la Mesa no puede limitarse a reproducir literal y acríticamente el informe que haya sido emitido por ese asesoramiento externo que haya recabado, pues, si lo asume, habrá de expresar sus propias razones de por qué lo asume; y (b) que si en el expediente alguno de los interesados ha formulado reparos al contenido de ese informe externo, la Mesa habrá de consignar su concreta posición o respuesta a tales reparos»

Hallazgos casuales en el procedimiento administrativo sancionador

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2016 (RC 113/2013, ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado) aborda el hallazgo de pruebas para la posible sanción de infracciones administrativas, con ocasión de la entrada en domicilio autorizada para infracciones distintas, con una interpretación más generosa que en el ámbito penal, donde se exige la flagrancia.

Así, en su FJ 3º, apunta que “Considera el Abogado del Estado que nada impide que se persigan prácticas prohibidas descubiertas en una actuación inspectora si resultan de los documentos examinados como consecuencia de la misma. Cita jurisprudencia de este Tribunal, en particular la jurisprudencia en materia penal, recogida en la Sentencia de la Sala Segunda de 3 de julio de 2003 (recurso 2095/2002), de la que resulta que si en la práctica de un registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto al que determinó el mandamiento habilitante, tal descubrimiento posee el carácter de flagrancia, por lo que su recogida es consecuencia de la norma general contenida en la ley procesal”.

Y analiza la cuestión en el FJ 4º, “Sobre el alcance de los hallazgos casuales en el ámbito sancionador administrativo.

Hemos de avanzar que en lo sustancial, tiene razón el Abogado del Estado en cuanto al alcance del derecho a la inviolabilidad domiciliar respecto de una entrada y registro en la sede de una empresa y de la utilización del material obtenido. En el ámbito del derecho de la competencia, el órgano regulador (la Comisión Nacional de la Competencia en el caso de autos, en la actualidad la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) tiene la facultad, dentro de sus competencias inspectoras y con el correspondiente mandamiento judicial, de proceder a la entrada y registro de las sedes de las empresas investigadas, al objeto de recabar la documentación o material que puedan constituir prueba de actividades ilícitas. El alcance de la entrada y registro viene determinado por la autorización judicial, que por lo general se remite al objeto de la investigación propuesto por la Administración, aunque sin duda puede, de entenderlo pertinente, limitar o modificar dicho objeto.

El supuesto litigioso se plantea por la posibilidad –que efectivamente se dio en el caso de autos- de que en la práctica del registro se obtengan documentos o material que resulten ajenos al objeto de la investigación que determinó la autorización judicial, pero que sean reveladores de otras posibles actividades ilícitas. Pues bien, con algunas matizaciones, la doctrina sentada por la jurisprudencia penal que invoca el Abogado del Estado es de aplicación también al ámbito administrativo sancionador. En este sentido, lo que determina la regularidad del registro y la posibilidad de utilización del material incautado viene determinado, en primer lugar, por la conformidad a derecho de la entrada en el domicilio y, en segundo lugar, por el objeto y finalidad de la investigación y el correcto desarrollo de la actuación de registro. Así pues, si una entrada y registro están debidamente autorizados por el correspondiente mandamiento judicial y si el registro y la incautación de documentación se producen de forma adecuada y proporcionada al objeto de la entrada y de la investigación, el material obtenido casualmente y ajeno al objeto de la investigación puede ser legítimamente empleado para una actuación sancionadora respecto de una actividad ilegal distinta a la que determinó la autorización judicial de entrada y registro, en el supuesto de que dicho material sea indiciario de una tal actuación ilegal y siempre que el procedimiento seguido con el mismo tras su hallazgo sea a su vez procedimentalmente adecuado.

Lo anterior debe ser acompañado de alguna precisión. Por un lado, no puede admitirse con carácter general la prevención que formula el Abogado del Estado de que en la práctica resulta inviable circunscribir la recogida de material al objeto de la investigación. Antes al contrario, debe hacerse hincapié, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en que el desarrollo del registro debe tratar en todo momento de restringirse al objeto de la investigación autorizada, mediante la colaboración del personal de la empresa, si se presta a ello y, en todo caso, mediante una actuación proporcionada y encaminada a dicho objetivo. Ello no obsta, como es obvio, a que el registro y requisa de documentación se realice con toda la minuciosidad requerida, y no supone que sólo pueda ser intervenido el material previamente identificado o que en el propio momento del registro resulte plenamente acreditado que corresponde al objeto de la investigación, pues tal pretensión sí convertiría un registro en una actuación de muy compleja realización y probablemente ineficaz en numerosas ocasiones. Pero lo que sí se requiere es que el registro y requisa de documentos estén encaminados al objeto de la investigación y que se realicen de forma proporcionada, excluyendo requisas generales e indiscriminadas de material o de aquello que manifiestamente sea ajeno a la investigación.

Dicho lo anterior también es preciso añadir una distinción en relación con el ámbito penal. En dicho ámbito el hallazgo casual de elementos que puedan posteriormente constituir cuerpo delictivo está afectado por lo general del carácter de flagrancia, lo que evita problemas en cuanto a la legitimidad de su requisa. Tal carácter resulta más improbable, aunque no imposible, en el caso de una investigación en materia del derecho de la competencia. Pero partiendo de una entrada y registro ajustada a derecho, esto es, autorizada judicialmente y realizada en términos proporcionales y adecuados, los datos o documentos que revelen o sean indiciarios de actuaciones ilícitas distintas a las que determinaron la investigación pueden ser legítimamente empleados por la Administración en una ulterior actuación sancionadora. Y ello bien porque en el examen del material requisado se encuentre accidentalmente elementos que constituyan indicios de otras actuaciones irregulares -como ocurrió en el supuesto de autos-, bien porque en el propio registro -desarrollado en los términos adecuados que ya se han indicado- el personal investigador se encuentre con material que prima facie sea revelador de actuaciones ilícitas.

Sentados los anteriores criterios interpretativos, el supuesto de autos no ofrece dudas de que la Administración actuó de manera adecuada en el registro producido en la sede de Montesa Honda, así como que la utilización del correo electrónico del que trae causa el litigio fue conforme a derecho. Es claro que el objeto de la investigación se circunscribía a las posibles actuaciones colusorias verticales entre Montesa Honda y sus distribuidores y que, por tanto, el material de todo tipo que los inspectores debían reclamar y buscar para requisar se limitaba a dichas relaciones verticales y no, por tanto, a las relaciones con los competidores de la mercantil investigada. De acuerdo con las actas de inspección, los inspectores se circunscribieron a dicho objetivo y debido a dificultades técnicas de carácter informático y a la imposibilidad de filtrar en el acto una documentación muy amplia, se recabó gran parte de la misma para su posterior análisis. No consta que la empresa considerase abusiva dicha actuación como lo prueba el párrafo del anexo del acta de la inspección, mencionado por la Sala de instancia:

"Debido a las dificultades expresadas en relación con el proceso de análisis y filtraje de la documentación recabada en formato electrónico, resulta verosímil que entre la documentación recabada y copiada en el disco/s DVD que se adjunta al acta, figure todavía (...) (iii) documentación no comprendida en el objeto de la orden de investigación. Por todo ello, la empresa solicita a la Dirección de Investigación, además del tratamiento confidencial de la misma según ya resulta en el párrafo (42) del acta, la devolución antes posible de aquella información tras haber sido examinada por la Dirección de Investigación"


Lo anterior prueba más bien una colaboración del personal de la empresa investigada al objeto de depurar la documentación requisada de cualquier material que no resultarse pertinente para la investigación.

Desarrollado por tanto el registro de forma conforme a derecho, por cuanto contaba con la preceptiva autorización judicial idónea y su práctica fue idónea y proporcionada a su objetivo, el hecho es que un inspector de la Dirección de Investigación comprobó, al examinar el material incautado, la existencia de un mensaje a otra sociedad competidora (Suzuki) que incluía un listado de precios, con base en el cual se inició una investigación reservada por presunta colusión horizontal entre empresas competidoras que dio lugar a otro expediente (S/0280/10). El presente litigio tiene su origen precisamente en la impugnación de que dicho mensaje fuese incorporado a las actuaciones del referido expediente. Pues bien, habida cuenta de que el hallazgo casual del citado documento se produjo en el marco de un registro practicado de forma regular y conforme a derecho, nada hay que objetar a que la Comisión Nacional de la Competencia procediese a iniciar dicha investigación y abriese un expediente sancionador distinto encaminado a depurar otras conductas ilegales, así como que dicho documento fuese incorporado a tales actuaciones.

Digamos como conclusión, que la habilitación para la entrada y registro y la práctica del mismo en forma idónea y proporcionada, permite que un hallazgo casual pueda ser utilizado de forma legítima para una actuación sancionadora distinta, la cual habrá de ajustarse a las exigencias y requisitos comunes de toda actuación sancionadora y en la que la empresa afectada podrá ejercer su derecho de defensa en relación con las nuevas actividades investigadas. No ha habido, por consiguiente, lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio, cono entendió la Sala de instancia, y se ha infringido el artículo 18.2 de la Constitución por aplicación indebida del mismo”.

Por tanto, la entrada y registro practicada legalmente permite que un hallazgo casual pueda ser empleado para una actuación sancionadora distinta, sin exigir que tal hallazgo revista caracteres de flagrancia, difícil (aunque no imposible) en el ámbito administrativo.

La retasación y el cobro del justiprecio

 

Respecto de la incidencia del cobro del justiprecio en relación con la retasación, la Jurisprudencia ha venido considerando que cuando se recibe el pago una vez transcurrido el plazo para pedir la retasación (antes dos años, ahora cuatro) sin haber pedido la retasación ni formular reserva o protesta alguna se entiende renunciada la retasación sin exigirse que se haga de forma expresa; mientras que la renuncia expresa al mencionado derecho es imprescindible cuando se recibe el pago después de haber pedido la retasación, a no ser que del acta de pago o de cualquier documento posterior a la solicitud de retasación se desprenda inequívocamente la renuncia a la retasación, si bien tal renuncia puede ser explícita o implícita, por aceptación de la cuantía pagada.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016 (RC 2260/2014) declara lo siguiente en su FJ 2º:

“Para un adecuado tratamiento de las cuestiones que se suscitan en el presente recurso y, procediendo al estudio del primero de los motivos en que se funda, es necesario señalar que el debate se centra en una cuestión muy concreta; a saber, si se extingue el derecho a la retasación de un bien que había sido solicitada por el expropiado por concurrir los presupuestos que condicionan dicho derecho, por el hecho de que con posterioridad a dicha petición de retasación se acepte el justiprecio fijado definitivamente.
Porque eso es lo que acontece en el caso de autos en que la expropiada había solicitado la retasación y pocos días después recibe el pago total del justiprecio que se había fijado en vía contencioso-administrativa, sin que en el acto de dicho pago hiciese indicación alguna, en ninguno de los sentidos, sobre la retasación previamente solicitada.
Como hemos visto, a juicio de la Sala de instancia, el mero hecho de que la expropiada no hiciere precisamente salvedad alguna en ese momento de recibir el pago del justiprecio sobre la retasación, por aplicación de la teoría de los actos propios, concluye que se habría fenecido el derecho de retasación. En palabras de la Sala de instancia en aplicación de lo que considera la jurisprudencia de esta Sala, el haber recibido el pago la recurrente, después de solicitada la retasación, "sin efectuar el expropiado reserva de su derecho de reversión... Lo que esta doctrina exige es que en el acto del pago que, por ser posterior a la petición de la retasación ha de prevalecer, se manifieste que subsiste dicha petición y de esta forma no perezca la obligación de pagar "--; y se añade que es necesario, para que se mantenga el derecho a la retasación, que dicho pago no se acepte " sin reserva y de plena conformidad" porque en ese caso, sin esa haber impuesto esa condición, " implica la renuncia a la retasación y por lo tanto su ejercicio con posterioridad a dicha aceptación resulta contrario a sus propios actos ". Sobre ese presupuesto, de considerar que la aceptación del pago de la expropiada en un momento posterior a la solicitud de retasación, ha enervado el derecho, aun cuando no se explicite en la sentencia, lo que se viene a concluir de ese razonamiento, aplicado al caso de autos es que, como la expropiada había solicitado la retasación en escrito presentado en fecha 3 de junio de 2008 y el siguiente día 6 de junio recibe el pago de la diferencia entre el justiprecio fijado por el Jurado y el superior fijado por la sentencia, sin hacer reserva alguna, debe estimarse, en palabras de la sentencia, que el derecho de retasación había fenecido, porque ese silencio " implica la renuncia en la retasación ."
No podemos compartir el argumento que se hace por la Sala de instancia a tenor de lo tenemos declarado reiteradamente. En efecto, sin perjuicio de la reseñas jurisprudenciales que se hace en la sentencia de instancia, es lo cierto que la doctrina mayoritaria de este Tribunal para el supuesto concreto en que se recibe el pago del justiprecio en un momento posterior a haberse solicitado la retasación, sin hacer indicación alguna en dicha recepción del pago sobre la retasación, es que procede mantener la obligación de dicha retasación, siempre que hayan concurrido los presupuestos temporales que la misma requiere. Y en este sentido es necesario que esta Sala deje constancia de las reiteradas sentencias que se han dictado en recursos
de casación contra sentencias del mismo Tribunal de instancia, referidas a cuestiones sobre retasación para expropiaciones ordenadas para el mismo proyecto, en las que se ha denegado el derecho, porque en el presente supuesto, como vemos, existe una importante diferencia con aquellos cual es que se había solicitado expresamente la retasación antes de percibir el justiprecio.
Es cierto, como en la sentencia recurrida se expone, que es regla general que en aplicación del
principio de autonomía de la voluntad " no será admisible la retasación, aun concurriendo los requisitos expresados, cuando los actos propios del expropiado manifiesten una voluntad de acomodación al quantum de la valoración, aceptando ésta sin manifestación de las que pudieran deducirse disconformidad con la subsistencia de tal valoración ", como se declara, con abundante cita en la sentencia de esta Sala y Sección de 8 de abril de 2008 (recurso de casación 3999/2004 ). Ahora bien, esa declaración de la sentencia mencionada tiene como circunstancia, que se refiere en el motivo cuarto de la misma, en relación con lo declarado en
el la sentencia allí recurrida en casación, que se habían extendido actas de pago en las que la expropiada había manifestado precisamente que recibía el pago declarando " saldadas y liquidadas las correspondientes obligaciones --de pago-- manifestando que no tiene nada más que reclamarse "; termino impugnados en vía de recurso y que la Sala rechaza dándolas por válidas y eficaces y de las que concluye que se había renunciado a la retasación solicitada con anterioridad al pago.
Por el contrario y más propio de lo que ha sucedido en el caso de autos, es aplicar la doctrina de esta Sala y Sección que se fija en la sentencia de 14 de mayo de 2014, dictada en el recurso 3329/2011 , citada y comentada por el Abogado del Estado en su contestación. En efecto, partamos de la base de que, conforme consta en el expediente y nada se opone por la misma Sala de instancia, el pago que se realiza a la expropiada en fecha 6 de junio de 2008, días después de solicitar la retasación, no se hizo salvedad alguna al respecto del derecho de la recurrente a la retasación solicitada, en ninguna de las dos actas extendidas en la mencionada fecha --una referida a diferencia entre justiprecio fijado por el jurado y en sentencia y otra a los intereses-- hay constancia de manifestación alguna ni a favor ni en contra del derecho de retasación efectuado con anterioridad al pago. Es más, si de interpretar los propios actos de las partes, es lo cierto que la Administración expropiante aceptó la procedencia de la retasación -resolución de 17 de julio de 2008- acordando incluso la remisión del procedimiento al Jurado - resolución de 27 de octubre de 2008- para la efectividad de esa retasación, como efectivamente aconteció.
Pues bien, declaramos en la mencionada sentencia de 2014, con abundante cita que, como regla general, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, "una vez transcurrido el plazo de dos años si se solicita la retasación antes de recibir el justiprecio, para que quede enervado su derecho a que se fije un nuevo justiprecio se requiere la renuncia expresa, pues el interesado ya ha manifestado su intención de obtener un nuevo justiprecio actualizado. Y en los supuestos en los que no se haya solicitado la retasación si el expropiado percibiera el justiprecio habrá que atender a sus manifestaciones y actos coetáneos y posteriores al pago, para determinar si con el cobro del importe del justiprecio se da por satisfecho de forma definitiva."
Dando un paso más en ese devenir intencional del expropiado que recibe el pago tras la solicitud de retasación, se declara en la misma sentencia que " la solicitud de retasación no puede quedar enervada por el sólo hecho de admitir el pago del precio fijado administrativamente. Regla general que se establece como criterio interpretativo de la voluntad de las partes, para añadir a continuación que " sólo la aceptación del pago sin reservas excluye el derecho de retasación, no siendo admisible, por el contrario, la retasación cuando
actos propios del expropiado manifiestan una acomodación al <<quantum>> de la indemnización". Es decir, en contra de lo que se postula en la sentencia de instancia que se examina, la regla general es que el silencio al recibir el pago, una vez se ha solicitado previamente la retasación, haya de interpretarse como que se renuncia al derecho previo, sino todo lo contrario, el silencio ha de interpretarse en el sentido de que se mantiene la petición de retasación, es decir, cuando se recibe el pago "sin reserva" o por actos posteriores se manifiesta esa intención, se mantiene el derecho. Y por si alguna duda cupiese en la referencia a hacer constar esa reserva, se añade en la sentencia que para que pueda considerarse decaído el derecho de retasación previo a la aceptación del pago, solo es posible " cuando <<del acta de pago o de cualquier otro documento, posterior a la solicitud de la retasación, se deduzca inequívocamente la voluntad de renunciar a ésta en cuanto implica la renuncia a la retasación...>>" . Palabras que se traen de la sentencia de 31 de diciembre de 2002 (recurso
de casación 8177/1998 ) y que se aplica al caso enjuiciado por esta Sala en la sentencia de 2014, en la que los expropiados se habían limitado, en palabras de la propia sentencia, a interpretar los " actos coetáneos e inmediatamente posteriores al pago ", estimando que los expropiados "no se aquietaran, ni de forma expresa ni implícita, con el justiprecio abonado o que se dieran por satisfechos con el mismo renunciando a reclamar la retasación de sus bienes ", y ello porque " el mismo día que se les abonó la liquidación definitiva del justiprecio pendiente presentaron su solicitud de retasación de los bienes, lo que evidencia que con la percepción de la liquidación definitiva no excluía su voluntad de plantear esa reclamación ."
Ese razonamiento es de clara aplicación al caso de autos en que la expropiada había solicitado la retasación, insistimos, antes de percibir el pago; sin que pueda desconocerse que fue la Administración la que efectuó dicho pago conociendo la intención de esa solicitud, hasta el punto de que diez días después del pago, es la propia Administración expropiante la que deniega el derecho a la nueva tasación, decisión contra la que, en el mismo día --17 de junio--, se interpone recurso de alzada que, por cierto, no se resuelve porque es la misma Administración la que, revocando la primera decisión denegatoria, accede a la retasación, hasta el punto de remitir las actuaciones al Jurado que, como sabemos, procedió a fijar el nuevo justiprecio.
En suma, no puede estimarse ni que la expropiada hubiera manifestado su intención de desistir de la petición de retasación, sino todo lo contrario y, de otra parte, que la misma Administración expropiante aceptó esa petición.
Y a las conclusiones expuestas no pueden oponerse ni la interpretación que se hace en la sentencia de instancia sobre la base del principio de seguridad jurídica, ni la pretendida aplicación analógica de lo establecido en el ámbito del derecho privado en el artículo 1110 del Código Civil respecto del pago de intereses.
Lo primero, porque si bien es cierto que la retasación genera la incertidumbre " de los precios expropiatorios ", ello es debido exclusivamente a la actuación renuente de la misma Administración expropiante que demora el pago del justiprecio --que debiera ser anterior a la ocupación, como es la regla general-- más allá del plazo más que razonable que impone el Legislador, generando el justo derecho del expropiado a la retasación como contrapartida. Y la idea de justicia está también consagrada como unos de los valores superiores de nuestro ordenamiento ( artículo 1 de la Constitución ) e incluso el de la seguridad jurídica que se invoca por el Tribunal de instancia, pero entendido desde la óptica del ciudadano que se ve coactivamente privado de un bien de su propiedad en favor del interés común, pero percibiendo su justa compensación.
Y en cuanto a la aplicación analógica del mencionado precepto de nuestro Derecho Privado, es
indudable que no es admisible porque no existe la " identidad de razón " que requiere esa aplicación, conforme a lo establecido en el artículo 4 del Código Civil , porque una cosa es que en el ámbito de las relaciones de los particulares la percepción del principal, sin reserva, obliga a concluir que se renuncia a la percepción de intereses; y otra muy distinta que en una relación de naturaleza pública se establezca, como garantía de los afectados, un derecho en salvaguarda de sus intereses, que está condicionado a la mera desatención de la obligación de pago que se impone a la Administración. Relación en la cual, por cierto, los intereses, que es a lo que se refiere el precepto invocado, tienen un régimen bien diferente del establecido en el ámbito privado”.

El método objetivo está enterrado pero no muerto

 

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2016 (RC 4086/2014) aborda dos cuestiones interesantes.

La primera consiste en la excepcional revisión de la prueba en sede casacional que, en este caso, se lleva a cabo debido a la "falta de cuidado por parte del Tribunal de instancia a la hora de redactar la justificación de no asumir la pericial rendida".

Por otra parte, en su FJ 7º contempla el llamado método objetivo, que parecía desterrado por la Ley vigente pero que todavía sigue ahí si es preciso recurrir a él, aunque en el caso concreto lo desecha por existir informe pericial con valores específicos (aunque el propio Supremo lo ha aplicado a veces a pesar de ello).

Dice así la sentencia que “Con el motivo sexto, a la sombra del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , la discrepancia se circunscribe a la aplicación por la sentencia del denominado método objetivo de valoración, lo que a juicio de los recurrentes infringe el artículo 28.4 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , modificado por Ley 10/2003, de 20 de mayo, así como los artículos 23.3 de la Ley 8/2007 , de mayo, del Suelo, y 24.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, en relación con los artículos 21 , 34 , 35 , 40 y 42 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo.

Prescindiendo de examinar si infringe el artículo 28.4 de la ley 6/1998 , en cuanto inaplicable al supuesto de autos, conforme ya dijimos, es de advertir que lo que prevén los citados artículos 23.3 y 24.3 es que <<Cuando se trate de suelo urbanizado sometido a actuaciones de reforma o renovación de la urbanización, el método residual al que se refieren los apartados anteriores considerará los usos y edificabilidades atribuidos por la ordenación en su situación de origen>>.
Lo que se argumenta en el motivo es que el método residual es el legalmente previsto y que por ser preferente no puede acudirse al método objetivo, dado su carácter subsidiario, salvo que se justifique la imposibilidad de aplicación del método residual.

No se cuestiona que el denominado método objetivo, consistente en la utilización de los módulos de las viviendas de protección oficial y cuya aplicación fue aceptada por la Jurisprudencia bajo la vigencia de la legislación anterior a la Ley 8/2007, con carácter excepcional y subsidiario, en supuestos de falta de transacciones significativas, pueda aplicarse tras la reforma normativa operada por la citada Ley 8/2007, y sí que en el caso concreto enjuiciado pueda acudirse a dicho método cuando el informe pericial rendido por el arquitecto Sr. Secundino contiene valores de operaciones de productos inmobiliarios semejantes en el ámbito de la expropiación y en zonas anexas".

No hay responsabilidad de la Administración sin patrimonialización del aprovechamiento

 

En la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito urbanístico, de acuerdo con la jurisprudencia y dado que sólo se indemnizan derechos consolidados y no meras expectativas (STS 16-5-2000), para que sea indemnizable la pérdida o reducción del aprovechamiento, es necesario que se haya ya adquirido el derecho al mismo, que se hayan patrimonializado los derechos del propietario, para lo que no basta la simple aprobación del planeamiento (STS 12-5-1987, 19-2-1991, 27-3-1991 y 22-5-1995). En esta línea, la Sentencia de 12 de mayo de 1982 declara que no es bastante un plan para atribuir un derecho ya que el mismo sólo se adquiere cuando el propietario cumple sus deberes y contribuye a hacer físicamente su ejercicio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2001 recoge la siguiente doctrina:

“esta Sala ha venido insistiendo en la necesidad, para que pueda entenderse procedente el derecho a ser indemnizado por el cambio de planeamiento, de que existan derechos consolidados (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1992 [RJ 3221], recurso número 4729/1990), lo cual ocurre: a) cuando existe un plazo de ejecución del planeamiento modificado no precluido o se ha producido el transcurso de éste sin ejecución del planeamiento por causas imputables a la Administración (sentencias de 1 de febrero de 1982 [RJ 773] y 16 de diciembre de 1985 [RJ 654]); b) cuando el plan parcial se encuentra en la fase final de realización y la modificación afecta a una parte de los propietarios que han cumplido los requisitos o cargas de la anterior ordenación, sin haber obtenido beneficio equivalente y resultar, por ello, discriminados con el resto de los propietarios del sector (sentencias de 29 de septiembre de 1980 [RJ 3463], 30 de junio de 1980 [RJ 3382], 24 de noviembre de 1981 [RJ 5299], 1 de febrero de 1982 [RJ 773], 6 de julio de 1982 [RJ 5345], 20 de septiembre de 1982 [RJ 5467], 28 de marzo de 1983 [RJ 1629], 25 de abril de 1983 [RJ 2275], 14 de junio de 1983 [RJ 3506], 10 de abril de 1985 [RJ 2197], 12 de mayo de 1987 [RJ 5255], 24 de abril de 1992 [RJ 3995] y 26 de enero de 1993 [RJ 451], recurso número 4017/1990); y c) cuando el cambio de calificación del suelo respecto de una finca individualizada comporta que sólo sea factible, por la imposibilidad de integrarla en un polígono en razón al desarrollo urbanístico derivado de la aplicación del plan precedente, realizar el pago de la indemnización pertinente en el momento de ejecución del nuevo planeamiento (sentencia de 20 de mayo de 1986 [RJ 3262])”.

Así, el art. 11.2 TRLS15 nos dice que “La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva [la de la edificabilidad, no la edificación] y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística”.

Abunda en esta cuestión, en relación con la moratoria turística canaria, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2016 (RC 3574/2014, ponente Excmo. Sr. D. Rafael TOLEDANO CANTERO), en su FJ 4ª:

“En efecto, la parte recurrente no tiene en cuenta, al formular su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, que el nacimiento de la responsabilidad patrimonial se produce, por lo que hace al caso, cuando existe una lesión patrimonial. Esta lesión se extiende a sus " bienes y derechos " (art. 139.1 de la Ley 30/1992), lo que incluye a los aprovechamientos urbanísticos que se hayan patrimonializado, con exclusión, como es natural, de las meras expectativas.

Debemos partir, por tanto, del contenido del derecho de propiedad del suelo que comprende, ex art. 8.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo (en adelante, TRLS de 2008), las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación en materia de ordenación territorial y urbanística aplicable por razón de las características y situación del bien.

De modo que la mera clasificación del suelo como urbanizable no supone la automática patrimonialización de los aprovechamientos que la ordenación urbanística añade a tal contenido. Esta patrimonialización se conforma a través del correspondiente instrumento de planeamiento de desarrollo que permita llevarlo a cabo, pues únicamente procede indemnizar por el aprovechamiento ya materializado, es decir, cuando el plan ha llegado a la fase final de su realización y se ha participado en el proceso urbanizador a través del cumplimiento de los correspondientes deberes y cargas urbanísticas previsto en el art. 9 del TRLS de 2008.

Por eso hemos declarado en Sentencia de 15 de diciembre de 2010 (Rec. cas. núm. 1336/2009) que « [e]l contenido económico del derecho de propiedad del suelo es el que corresponde a su valor inicial, es decir, al de un terreno no urbanizable, que sólo tiene el aprovechamiento agrícola, ganadero o forestal propio de su naturaleza. Por ende, las facultades o contenidos urbanísticos artificiales, que no son inherentes a esa naturaleza, sino producto de la concreta ordenación urbanística, como adiciones o añadidos que derivan de la clasificación y calificación prevista en una norma o plan de ordenación, no pasan de ser meras expectativas, que sólo se adquieren, consolidan e ingresan en el patrimonio del propietario mediante la participación de éste en el proceso urbanizador a través del gradual cumplimiento de los deberes urbanísticos que son su contrapartida. Es entonces cuando nace el derecho a su indemnización y a la de los gastos ocasionados para ese cumplimiento que hayan devenido inútiles».

En este sentido hemos declarado, respecto de otra Comunidad Autónoma, que "La planificación del año 1990 imponía un plazo de ejecución que no fue cumplido por la propietaria actora y en este incumplimiento se ubica la raíz de todas las consecuencias ulteriores, incluidas las derivadas del cambio de sistema y del eventual incumplimiento por parte del Municipio de Pollensa de sus deberes urbanísticos como consecuencia del sistema de cooperación adoptado en el año 1999, incumplimiento que, en su caso, de ningún modo podría imputarse en cuanto a su eventual contenido indemnizatorio a la Comunidad Autónoma autora del acto legislativo sobre el que se ha montado la pretensión de responsabilidad patrimonial".

Por no citar, en fin, la propia ineficacia del planeamiento general y el de desarrollo, por su falta de publicación, que hemos abordado en nuestras Sentencias de 19 de enero de 2011 (RJ 2011, 1109), (Rec. cas. núm. 874/2011 [sic]); y de 23 de mayo de 2014 (RJ 2014, 3000), (Rec. cas. núm. 3085/2012).

En el mismo sentido cabe citar la Sentencia de 22 enero 2016 (Rec. cas. núm. 3632/2013) en la que hemos dicho que « [l]a falta de publicación del Plan Parcial aprobado, y que fue posterior al proyecto de urbanización, determina la nulidad de este último al carecer de norma de cobertura, lo que nos conduciría igualmente a la desestimación de este motivo de casación.

En efecto, la falta de publicación de un plan de urbanismo, ya sea planeamiento general o de desarrollo determina que el mismo no podía ser ejecutado, ni cumplido el proyecto de urbanización posterior. Así es, la falta de publicación no acarrea la nulidad del plan no publicado, sino su ineficacia, de modo que las consecuencias derivadas de la omisión de dicho trámite se desenvuelven, por tanto, en la órbita de la ineficacia y no en el plano de la invalidez. Pero cuando, como en este caso, el proyecto de urbanización precede al plan parcial, el mismo adolece de invalidez al no tener la correspondiente cobertura normativa del planeamiento de ejecución.

En definitiva, el proyecto de urbanización incurría en causa de nulidad al carecer del instrumento normativo de cobertura que proporciona el Plan Parcial. Por tanto, que posteriormente se hubieran dictado por el Gobierno de Canarias los Decretos 4/2001, de 12 de enero, y 126/2001, de 28 de mayo , y por la Asamblea legislativa las Leyes 6/2001 y 19/2003, que acordaron suspender la tramitación de los planes parciales y el otorgamiento de licencias, en modo alguno pudieron incidir en la esfera patrimonial de la sociedad demandante, pues, como antes declaramos y ahora insistimos, lo cierto es que no se había patrimonializado el aprovechamiento urbanístico previsto en el Plan Parcial, mediante al cumplimiento de los correspondientes deberes y cargas, que impone en citado artículo 9 del TR de la Ley del Suelo , lo que determina la ausencia de lesión patrimonial indemnizable.


Y si bien es cierto que la falta de publicación no es imputable a la recurrente, lo decisivo en estos casos es que, publicado o no el plan de cobertura, no se ha patrimonializado el aprovechamiento urbanístico, pues se cifra el perjuicio, a tenor de lo que alegaba en el escrito de demanda, en la propia suspensión legal del desarrollo urbanístico en su parcela, que primero fue una suspensión provisional y luego definitiva, prescindiendo, por tanto, de la existencia de lesión patrimonial»”.

El vendedor de un bien inmueble puede, en caso de ausencia de pacto, repercutir la parte proporcional de IBI al comprador

 

El Impuesto sobre Bienes Inmuebles es un impuesto periódico, cuyo período impositivo coincide con el año natural y cuyo devengo tiene lugar el día 1 de enero de cada ejercicio (artículo 75 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en adelante TRLRHL).

Por esa razón, tradicionalmente se ha entendido que, en el caso de compraventa, el propietario del bien inmueble a la fecha de devengo del impuesto es el que debía abonar el mismo, pues ostenta la condición de sujeto pasivo frente al Ayuntamiento que exige el pago del citado tributo (artículo 61.1.d) del TRLRHL). Todo ello, sin perjuicio de que las partes pudieran pactar la obligación del comprador de hacerse cargo de la totalidad o parte del citado impuesto en el contrato de compraventa. En este sentido, el artículo 63.2 del TRLRHL considera que las normas relativas al sujeto pasivo lo son “(…) sin perjuicio de la facultad del sujeto pasivo de repercutir la carga tributaria soportada conforme a las normas de derecho común”.

Pues bien, la reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2016 (recurso 2110/2014), en vista de la disparidad de criterios interpretativos del artículo 63.2 del TRLRHL de las distintas Audiencias Provinciales, interpreta que, si bien el sujeto pasivo del IBI es el vendedor por ser el titular del bien inmueble a 1 de enero del año de la venta, éste puede repercutir la parte proporcional del mencionado tributo al comprador.

En el caso analizado por la sentencia, las partes no previeron expresamente el pago del IBI de forma prorrateada, pues la única previsión al respecto era la contenida en la estipulación quinta del contrato de compraventa en la que se establecía que “Serán por cuenta de la parte vendedora todos los arbitrios, tasas, Impuestos, y cualesquiera otros que se deriven de la propiedad, conservación y mantenimiento de las fincas hasta el día de hoy”. Asimismo, la venta se efectuó libre de cargas y gravámenes.

No obstante, el Tribunal Supremo considera que el artículo 63.2 del TRLRHL permite repercutir la carga tributaria sin necesidad de acuerdo expreso. En consecuencia, el impuesto debe soportarlo el propietario del bien inmueble que lo sea en cada momento y por el tiempo en el que lo sea, salvo pacto expreso de las partes.

En definitiva, el Tribunal Supremo razona que en virtud el citado precepto, “(…) debe entenderse que el sujeto pasivo del impuesto, en este caso la vendedora, puede repercutirlo, sin necesidad del pacto”. A lo que añade que “(…) limitándose el precepto a establecer que el reparto del importe del impuesto se hará conforme a las normas de derecho común, que no son otras, en este caso, que las de la compraventa (art. 1445 y siguientes del C. Civil), en virtud de los cuales la compradora debe considerarse propietaria desde el momento de la entrega el 16 de marzo de 2009 (art. 609 del C. Civil)”. Sin embargo, las partes podrán pactar la imposibilidad de repercusión.

Por tanto, la doctrina iniciada por esta sentencia determina que “(…) la regla general, en caso de ausencia de pacto en contrario, será que el vendedor que abone el IBI podrá repercutirlo sobre el comprador, en proporción al tiempo en que cada una de las partes haya ostentado la titularidad dominical y por el tiempo que lo sea”.



Neus Teixidor Martínez
Abogada

El cambio de uso puede hacer al suelo urbano no consolidado: Derecho autonómico y posible intervención del TS

 

Un suelo urbano consolidado puede dejar de serlo por el cambio de uso. Ese cambio de uso, de terciario a residencial por ejemplo, puede implicar la exigencia de nuevas obras de urbanización, por lo que el suelo ya no tiene la condición de urbano consolidado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2016 (RC 3177/2014) contempla un supuesto en ese sentido, si bien, por tratarse de una cuestión regulada por Derecho autonómico considera inadmisible, en principio la casación.

Así, el Tribunal Constitucional ha indicado en la sentencia 164/2001, de 11 de julio -fundamento jurídico 20-, que "los criterios de distinción entre suelo urbano consolidado y no consolidado los establece -en los límites de la realidad- cada Comunidad Autónoma", lo que se reitera en la STC 54/2002, de 27 de febrero.

De este modo, el Tribunal Supremo dice que “Tratándose de una cuestión atinente en principio a la interpretación y aplicación del ordenamiento autonómico, como acabamos de indicar, pudiera parecer inicialmente que no les falta razón en su alegato acerca de la inadmisibilidad del recurso, porque nos está vedado en casación el examen de las disposiciones integrantes de dicho ordenamiento… De tal manera, se cierra el razonamiento aduciendo que la cita de los preceptos estatales que se estiman infringidos por parte de la sentencia recurrida tiene solo carácter instrumental”.

Ahora bien, con cita de la previa Sentencia de 4 de abril de 2014 (RC 2053/2011), el Alto Tribunal recuerda que procede devolver las actuaciones a la Sala de instancia, “No sin antes advertir, sin embargo, acerca de un extremo. En el examen que corresponda efectuar al órgano jurisdiccional competente sobre el alcance de las disposiciones autonómicas aplicables no cabe prescindir de la incidencia que sobre las mismas pueda deducirse de las exigencias propias resultantes de la normativa estatal básica, que impone al efecto la necesidad de atenerse a unas pautas por lo demás precisadas por nuestra jurisprudencia. Dicho lo mismo pero en otros términos, tampoco cabe considerar que la legislación autonómica dispone de un margen enteramente libre para determinar el respectivo ámbito del suelo urbano consolidado y del suelo urbano no consolidado, porque no es así, y las determinaciones de la normativa estatal básica terminan proyectándose en último extremo también sobre ello”.

Incluso se llega a indicar que “no resultaría improcedente, dentro de las limitaciones propias de este recurso, que, una vez resuelto el asunto por aquélla, la cuestión pudiera volver a plantearse en casación si llegara a considerarse que los parámetros dispuestos por la normativa básica han podido resultar quebrantados con motivo de la interpretación y aplicación de las disposiciones autonómicas que en principio resultan de aplicación (en este mismo sentido, por ejemplo, nuestra STS de 17 de octubre de 2013, RC 3352/2010)”.

Es más, considera que en este caso que “los preceptos provenientes de la normativa autonómica que resultan de aplicación han de interpretarse de conformidad a las previsiones establecidas por la normativa estatal básica. Y, justamente, la omisión de la debida toma en consideración de tales previsiones… constituye el reproche principal dirigido a la Sala de instancia, de tal manera que no se trata de hacer valer una invocación meramente instrumental de la normativa estatal, sino que los preceptos antes anotados resultaban relevantes, y a la postre determinantes, con vistas a resolver la controversia suscitada en la instancia”.

Los planes supramunicipales y la autonomía local

 

La autonomía local no se opone a la posible aprobación de planes urbanísticos que afecten a varios municipios, en los que la decisión no corresponde al Ayuntamiento, aunque deba participar.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2016 (RC 1732/2014) dice lo siguiente en su FJ 5º:

"Como segundo motivo de casación, el recurso plantea también la vulneración por parte de la sentencia impugnada del principio de la autonomía local, con cita de los preceptos correspondientes en que nuestro ordenamiento jurídico vendría a amparar el indicado principio; y ello, en la medida en que, del modo expuesto, la sentencia impugnada legitima las determinaciones de un plan territorial (Plan Territorial Parcial de les Comarques Gironines) que se situaría en contradicción con las previsiones establecidas para la misma zona por el planeamiento municipal en vigor (Normas Subsidiarias de Planeamiento de Riudellots de La Selva).
Tampoco puede tener mejor acogida que el anterior este segundo motivo de casación, sin embargo.
Ha quedado reconocido -incluso por el propio Ayuntamiento recurrente- que en el procedimiento de elaboración del plan impugnado pudieron participar los municipios afectados. Y aunque no deja de indicarse que la participación en el caso del citado ayuntamiento fue testimonial y se redujo a una mera formalidad, no menos cierto es que tampoco se ostenta un derecho a que las alegaciones y sugerencias efectuadas por los distintos ayuntamientos intervinientes deban ser aceptadas sin tacha ni reserva.
La autonomía local se satisface, así, pues, ante todo y en primer lugar, mediante el reconocimiento del derecho a la participación en los términos expresados. Pero, en este caso, preciso es resaltar una segunda circunstancia que permite zanjar la controversia desde la perspectiva que ahora estamos examinando.
Resulta también, en efecto, que la parte recurrente no ha alcanzado a acreditar que las determinaciones del plan territorial cuestionadas en la instancia no se justifican en la necesidad de preservar los intereses supralocales; y es, precisamente, a esa ostensible dimensión supramunicipal de dicho planeamiento, a la que en términos literales se refiere la sentencia dictada en la instancia, a la que la Sala sentenciadora termina por dar prevalencia en la controversia suscitada ante ella, frente a las meras alegaciones ofrecidas de parte en sentido contrario, carentes por lo demás de la debida corroboración probatoria procesal.
El criterio así establecido en la instancia no puede ser ahora rectificado en casación, sin entrar en el terreno de las valoraciones probatorias. Y, aparte de que no se ha esgrimido como motivo de casación una irracional o arbitraria valoración de la prueba, nada se observa por otra parte a la luz de lo actuado que permita alcanzar dicha conclusión.
No queda sino indicar ya que, a propósito de esta misma controversia urbanística -solo que en relación con un distinto instrumento de ordenación (Plan Director Urbanístico del Sistema Urbano de Girona)-, tuvimos ocasión de pronunciarnos recientemente en nuestra Sentencia de 8 de marzo de 2016 (RC 1821/2014 ; Sentencia 533/2016 ), en que asimismo vino a suscitarse en casación la cuestión atinente a la vulneración de la autonomía local. Por unas razones que a la postre resultan extrapolables también vinimos a la sazón a rechazar el recurso igualmente fundado sobre el indicado motivo.

Así, pues, por virtud de cuanto antecede, tampoco puede prosperar el motivo de casación examinado en este fundamento".

La retasación por recalificación: naturaleza y sentido del silencio

 

A tenor del art. 47.2 TRLS de 2015, antiguo art. 34.2 b) TRLS de 2008, "En los casos en que el suelo haya sido expropiado para ejecutar una actuación de urbanización:
(...)
b) Procede la retasación cuando se alteren los usos o la edificabilidad del suelo, en virtud de una modificación del instrumento de ordenación territorial y urbanística que no se efectúe en el marco de un nuevo ejercicio pleno de la potestad de ordenación, y ello suponga un incremento de su valor conforme a los criterios aplicados en su expropiación.

El nuevo valor se determinará mediante la aplicación de los mismos criterios de valoración a los nuevos usos y edificabilidades. Corresponderá al expropiado o sus causahabientes la diferencia entre dicho valor y el resultado de actualizar el justiprecio".

Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2016 (RC 621/2015) resuelve dos aspectos importantes de esta figura, frente a la retasación ordinaria, por demora en el pago del justiprecio, del art. 58 LEF:

1º.-. Esta retasación solo se aplica a las expropiaciones urbanísticas: “Con acierto advierte el Tribunal de instancia, para cuestionar la aplicación al caso de la previsión del artículo 34.2.b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 , que el ámbito material en que pueden tener lugar las eventualidades previstas en el precepto es el urbanístico”, quedando excluidas, en particular, las expropiaciones motivadas por Planes Directores de aeropuertos.

2º.- El silencio es negativo pues “Aunque … utiliza el término retasación … no se está refiriendo al concepto jurisprudencial precedentemente expuesto en aplicación del artículo 58 de la Ley de Expropiación Forzosa… no se requiere la incoación de un nuevo expediente … A diferencia del supuesto del artículo 58, en el que salvo la cualidad física del bien expropiación todas las demás varían a efectos valorativos, en el del artículo 34.2.b) los criterios valorativos a considerar son los mismos, y así expresamente lo dice el precepto, que los aplicados para la expropiación”.

Relevancia de los planes y normas urbanísticas sobre los proyectos de expropiación

 

La nulidad de los planes urbanísticos y de otras normas legales o reglamentarias en la materia puede, sin duda, repercutir en la validez y eficacia de los proyectos de expropiación.

Por supuesto, la cuestión es distinta según se trata de las llamadas expropiaciones ordinarias o de las específicamente urbanísticas, no porque la cuestión que se plantea afecte solo a las segundas, pero sí en cuanto les afecta en mucha mayor medida.

Así, hay que tener en cuenta que hay ciertos aspectos de la legislación y planeamiento urbanísticos que son aplicables a toda expropiación, como, por ejemplo, las valoraciones, materia en la que hay que estar a lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (LS/2015) en toda expropiación, “cualquiera que sea la finalidad de ésta y la legislación que la motive” (art. 34.1 b); al paso que en otros aspectos la regulación de la expropiación en la normativa urbanística se refiere exclusivamente a la expropiación como instrumento para las finalidades previstas en la legislación de esta naturaleza, en particular como sistema de ejecución del planeamiento (art. 42).

Por tanto, la nulidad de planes y normas urbanísticas puede afectar a todas las expropiaciones o solo las urbanísticas, dependiendo de que esa nulidad afecte o no a normas o reglas aplicables a toda expropiación o solo a las urbanísticas.

El Tribunal Supremo ha seguido, en general, una interpretación restrictiva del ámbito de aplicación de las expropiaciones urbanísticas (especialmente al efecto de aplicar su normativa de valoraciones cuando ésta era privativa de las expropiaciones de este carácter), sentando la doctrina de que la expropiación no es urbanística cuando no tiene por finalidad la ejecución de planes de urbanismo, o cuando no se deriva de actuaciones urbanísticas o de planes parciales (STS 4 de junio de 1981, RJ 1981, 2385; 14 de abril de 1982, RJ 1982, 4170; 25 de junio y 4 de noviembre de 1985, RJ 1985/3154 y 5443, entre otras). Ahora bien, debemos precisar que junto con el empleo del instrumento de la expropiación forzosa para ejecutar el planeamiento en un determinado ámbito de gestión mediante este sistema, también puede utilizarse, desde luego, la expropiación forzosa "para la ejecución de los sistemas generales de la ordenación urbanística del territorio o la de alguno de sus elementos, o para realizar actuaciones aisladas en suelo urbano" (STS 20 de marzo de 1997, RJ 1997, 2356, y 30 de septiembre de 1998, RJ 1998,. 7356).

Hay que tener en cuenta la Ley de Suelo considera actuaciones de transformación urbanística tanto las actuaciones de urbanización como las de dotación (art. 7 LS/2015), y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 9418) declara que son expropiaciones urbanísticas tanto los supuestos de ejecución de los planes urbanísticos por polígonos o sectores como las que tienen por objeto implantar determinadas dotaciones. Ahora bien, fuera de los supuestos previstos en la normativa urbanística, las expropiaciones para dotaciones públicas no tienen naturaleza urbanística, como sería el caso de la creación de un centro de educación (Cfr. STS 21 de diciembre de 1977, RJ 1977, 4885, 14 de noviembre de 1979, RJ 1979, 3988, 5 de marzo de 1980, RJ 1980, 862, y 11 de junio de 1986, RJ 1986, 3235) o la construcción o mejora de carreteras (STS 26 de enero de 1979, RJ 1979, 109), pero sí lo son las necesarias para las canalizaciones de agua potable (STS 18 de mayo de 2002, RJ 2002, 6602, y 20 de julio de 2002, RJ 2002, 8632).

Es menester precisar, además, que el hecho de que una determinada dotación esté prevista en el plan urbanístico tampoco significa que su implementación constituya ejecución de los planes urbanísticos. De este modo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2003 (RJ 2003, 1035) considera que la expropiación no es urbanística, aunque el tramo de autovía en cuestión esté contemplado en el plan, pues no se integra en la red viaria municipal. Y se ha negado que la construcción de un aeropuerto, aun previsto en la planeamiento urbanístico, como área de ordenación especial, constituya una actuación urbanística.

Pues bien, una diferencia clave entre las expropiaciones urbanísticas y las no urbanísticas reside en que solo en el primer caso su legitimación deriva del planeamiento o de las normas urbanísticas, y por ende solo en estos casos la nulidad del plan o de la norma urbanística repercutirá en la validez de la expropiación.

En efecto, el art. 42.2 LS/2015 prevé que “La aprobación de los instrumentos de la ordenación territorial y urbanística que determine su legislación reguladora conllevará la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación de los bienes y derechos correspondientes, cuando dichos instrumentos habiliten para su ejecución y ésta deba producirse por expropiación”. En consecuencia, la anulación de dichos instrumentos conlleva la falta de dichos presupuestos esenciales de la expropiación.

En cuanto al problema de qué plan legitima la expropiación, la LS/2015 defiere la cuestión a la legislación urbanística. Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001, de 11 de julio, la Ley estatal “no exige ninguna clase específica de plan urbanístico; presume, sólo, la existencia del planeamiento suficiente para el disfrute del derecho de propiedad urbana. Cuál sea el tipo de acto jurídico que contenga ese planeamiento, cómo se denomine y cuál sea su contenido, son decisiones urbanísticas que corresponden a cada Comunidad Autónoma”, en virtud de la competencia de las Comunidades en materia urbanística.

En principio, cualquier plan urbanístico goza de eficacia legitimadora, siempre que su ejecución lo requiera, por lo que puede tratarse tanto del plan general como de las normas subsidiarias y complementarias, los planes parciales y los planes especiales.

A este respecto, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2001 (RJ 2001, 1379), carece de legitimación expropiatoria el proyecto de urbanización respecto de un sistema general falto de determinación en el plan general y huérfano del necesario planeamiento de desarrollo. Y la Sentencia de 30 de enero de 2007 (RJ 2007, 330) niega eficacia legitimadora de la expropiación al plan general en cuanto falta en él la debida determinación de la necesidad de ocupación de los bienes, sin que baste lo haya efectuado un documento de ejecución o urbanización concreto, siendo necesario que conste esta determinación, al menos, en un plan especial. Cabe citar también la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 31 de marzo de 1999 (RJCA 1999, 1005), según la cual una ordenanza no es instrumento suficiente para la utilidad pública y necesidad de ocupación, pues su expropiación no está prevista en el Plan.

En cambio, las Sentencias del Tribunal Supremo 13 de febrero de 1988 (RJ 1988, 9780), 26 de julio de 1990 (RJ 1990, 5906), 22 de enero de 2000 (RJ 2000, 910) y 6 de marzo de 2001 (RJ 2001, 1379), así como la de 13 de octubre de 2006 (RJ 2006, 9607) que admiten la legitimación expropiatoria de un plan especial de reforma interior para cambiar el sistema de ejecución a la expropiación forzosa.

Por otro lado, en cambio, dado que las valoraciones de la LS/2015 se aplican a toda expropiación e incluso en supuestos de responsabilidad patrimonial (art. 34), la eventual nulidad de los preceptos legales o los reglamentarios que los desarrollan, así como la nulidad de los planes que contengan los parámetros que aplican dichos preceptos (p.ej. usos y edificabilidad), repercuten en la valoración de toda expropiación, urbanística u ordinaria.

A estos efectos, el planeamiento a tener en cuenta es el vigente a la fecha a la que se retrotrae la valoración (arts. 36 LEF y 34.2 LS/2015). No puede, pues, aplicarse un plan publicado con posterioridad, ni tampoco un plan que, aun vigente en aquella fecha, haya sido luego declarado nulo, pues el plan anulado, como disposición de carácter general, es siempre nulo de pleno Derecho y no simplemente objeto de anulabilidad o nulidad relativa, y por ende la declaración de nulidad es retroactiva (como recuerdan, entre otras, las SSTS de 2 de marzo de 2015 [RJ 2015, 1782], 4 de mayo de 2015 [RJ 2015, 2299] y 14 de julio de 2004 [RJ 2004, 5602]).

Por ello, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 27 de octubre de 2015 (Rec. 145/2015) no toma en consideración el Plan vigente al tiempo de la fecha de valoración (en este caso para la responsabilidad patrimonial) pues dicho Plan fue posteriormente declarado nulo.

En cambio, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de de 19 de julio de 2012 (JUR 2012, 332367) examina “la argumentación de la beneficiaria relativa a que la finca objeto de expropiación es suelo no urbanizable especialmente protegido, por cuanto la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 confirma la dictada por la de esta Sala -Sección Primera - declarando la nulidad de la clasificación del suelo como urbanizable programado; anulación que -se alega- tiene su razón de ser en la nulidad de pleno derecho del artículo 62.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, y que, de conformidad con la teoría general del Derecho, produce efectos "ex tunc", de manera que la valoración debe efectuarse … de acuerdo con la clasificación del suelo como no urbanizable de especial protección”; y frente a ello afirma que “tales pedimentos no pueden prosperar pues es necesario precisar al respecto que por aplicación del artículo 36 de la Ley de Expropiación Forzosa resulta procedente efectuar la valoración de los terrenos expropiados a la fecha de inicio del expediente expropiatorio; fecha en la que, ya sea la que la propia recurrente fija en el día 14 de abril de 2000, o ya sea la que la resolución del Jurado fija en el año 2003, la clasificación urbanística era de urbanizable programado, lo que ninguna de las partes discute”. En la misma línea se pronuncia la Sentencia de la misma Sala de 18 de julio de 2012 (JUR 2012, 360916).

De nuevo sobre la desclasificación de suelos urbanos: es válida fuera de la malla urbana

Cada vez más de moda la “desclasificación” de suelos, tras unos años de progresiva clasificación de los mismos, en el sentido de pasar de no urbanizables a urbanizables o de estos a urbanos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 (RC 2775/2014) aborda la cuestión y considera que los suelos, que habían sido clasificados como urbanos pero se encontraban fuera de la malla urbana, han sido correctamente desclasificados.

En primer lugar, en su FJ 12, nos dice que “La cuestión nuclear sobre la que pivota este motivo consiste en dilucidar si los terrenos litigiosos cumplen los requisitos precisos para su clasificación urbana, y siendo tal clasificación reglada, no está de más iniciar nuestro examen recordando los criterios legales y la jurisprudencia de esta Sala sobre los requisitos para tal clasificación urbana.

El artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV), que, en síntesis asumió el contenido del artículo 10 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (TRLS92), que, a su vez, reprodujo el contenido del artículo 78 del anterior Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , entonces aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), dispone, en su apartado a) que "Tendrán la condición de suelo urbano, a los efectos de esta Ley: a) El suelo ya trasformado por contar, como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de aguas, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidados por la edificación en la forma y con las características que establezca la legislación urbanística".

Por su parte, el 21.a) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), perfila los mencionados requisitos en los siguientes términos: "que los terrenos estén dotados de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, debiendo tener estos servicios características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de constituir".

La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que "la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 de la Ley del Suelo no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables" (Sentencias de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ).

En la Sentencias de 7 de julio de 2003 expusimos que "la "reviviscencia" del viejo Texto de 1976 determina, asimismo, la entrada en juego de los artículos 23 a) del Reglamento de Planeamiento y 2.1.a) del Real Decreto-Ley 16/81, que exigen el requisito de la suficiencia de los servicios urbanísticos para que los terrenos puedan ser considerados como suelo urbano. Este criterio de la suficiencia de los servicios, junto con el de la inserción de los terrenos en la malla urbana, principio recogido expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma de 2 de mayo de 1975, han venido marcando la jurisprudencia de este Tribunal en orden a la clasificación del suelo urbano, de suerte que cuando los servicios no son suficientes para la edificación que haya de construirse, o siéndolo no estén insertos en la referida malla urbana, esta Sala viene negando a tales terrenos la consideración de suelo urbano".”

Continúa su FJ 13º advirtiendo que “En el presente caso dichos requisitos no se cumplen…e concreta en cuanto a los servicios urbanísticos realmente existentes en el ámbito de Es Guix… que o no existían tales servicios o los existentes eran insuficientes u obsoletos… En cualquier caso, aunque se reconociera que alguno de los servicios pudieran existir en los terrenos litigiosos, los mismos resultarían insuficientes. Y realizados de forma ilegal”.

En este punto es de interés la afirmación de que “En este sentido, conviene recordar que la vinculación a la realidad a la hora de clasificar el suelo urbano no puede ser de tal naturaleza que se imponga al planificador incluso en aquellos casos en que los servicios o la consolidación de la edificación sean ilegales, procediendo, en tales casos, que la Administración urbanística ejerza sus potestades de restauración del orden urbanístico y de disciplina urbanística, en lugar de aceptar a ciegas o mantener la urbanización ilegal”.

Finalmente, el FJ 15º cierra el argumentario de la sentencia al desestimar la “la infracción de la doctrina jurisprudencial en torno al " ius variandi " del planificador urbanístico.

Como afirma la STS 23 Abril 1998: "La naturaleza normativa del planeamiento y la necesidad de adaptarlo a las exigencias cambiantes del interés público, justifican plenamente el "ius variandi" que en este ámbito se reconoce a la Administración... Este "ius variandi" reconocido a la Administración por la legislación urbanística, se justifica en las exigencias del interés público, actuando para ello discrecionalmente, no arbitrariamente, y siempre con observación de los principios contenidos en el art. 103 de la Constitución”.

Como hemos señalado en nuestra Sentencia de 30 septiembre 2011 (Recurso de Casación 1294/2008 ): "Son acertadas, pues, las consideraciones que se contienen en la sentencia del Tribunal a quo sobre la necesidad de que las potestades de planeamiento estén subordinadas y encaminadas a la consecución del interés general, compatibles con la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo en la que, de forma reiterada, queda señalado que las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad 7 los intereses generales, de manera racional, evitando la especulación -sirvan de muestra las SSTS de 24 de marzo de 2009 (casación 10055 / 2004 ), 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y 26 de julio de 2006 (casación 2393/2003 )-" (FJ 7).

En parecidos términos, nos pronunciamos en la Sentencia de 29 febrero 2012 (Recurso de Casación 6392/2008), señalando que: "La Sala ha declarado en reiterada jurisprudencia -como es el caso de la Sentencia antes citada de 14 de junio de 2011 -, que la potestad de planeamiento, aún siendo discrecional, se circunscribe a un fin concreto: la satisfacción del interés público, hallándose condicionada al mismo tiempo por los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad consagrados en los artículos 103.1 , 9.3 y 14 de la Constitución . Así, entre otras, deben citarse las SSTS de 26 de julio de 2006 (casación 2393/2003), 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ) y 24 de marzo de 2009 (casación10055/2004 )”.


Y, a tenor del FJ 16º, “En el presente caso los límites del " ius variandi " no se han visto superados”.

Expropiación por ministerio de la Ley y acto consentido

Constituye un criterio general que no pueden volverse a recurrir actos del mismo contenido de otros que se han consentido, porque no se han recurrido o se ha desistido del recurso contra ellos. Tal regla se plasma en el art. 28 LJCA.

Aplica esta doctrina a la expropiación por ministerio de la Ley la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2016 (RC 3808/2014, ponente Excma. Sra. Dña. Margarita Robles Fernández).

Dice así: “Los razones que dan base a los dos primeros motivos, no pueden aceptarse porque es evidente que la petición de expropiación por Ministerio de la Ley, se formuló respecto a las dos parcelas y por las mismas razones por las que se desistió en el año 2005, por lo que en relación a tales concretas parcelas que son a las que hace mención el acto administrativo impugnado, los dos primeros motivos de recurso deben ser desestimados, pues como bien dice la Sala de instancia hay un ejercicio abusivo del derecho previsto en el Art. 70 de la Ley 30/92 , encontrándonos sin duda ante una denegación de la pretensión de expropiación por Ministerio de la Ley, por las mismas razones y por las mismas parcelas con relación a lo cual desistió el actor, sin que el Decret Legislatiu 1/2010 hubiera introducido en su Art. 114 ninguna novedad o presupuesto, que cambiara el marco que determinó la denegación firme y consentida de la expropiación por Ministerio de la Ley de las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de Moncada i Reixach. Hay pues una identidad de situaciones y lo que el actor pretende es reabrir la impugnación de un acto firme y consentido, en el que se determinó que no se daban los presupuestos exigidos por la legislación autonómica para la expropiación por Ministerio de la Ley”.

La acción pública en materia de medio ambiente: sus limitaciones

 

Generalmente, tanto en vía administrativa como contencioso-administrativa, las personas que pueden formular solicitudes o recursos son los titulares de derechos o intereses legítimos, es decir, personas que gozan de derechos o intereses concretos, que les afectan personalmente, más allá de un mero interés en el cumplimiento de la legalidad como ciudadano.

No obstante, en algunos casos excepcionales se admite la denominada acción pública que no exige una particular relación entre el sujeto y el acto pretendido o impugnado, como sucede en el urbanismo (arts. 5 f) y 62 TRLS de 2015), respecto del dominio público marítimo terrestre (art. 109 de la Ley 22/1988, de 28 de junio, de Costas), y en materia de medio ambiente (art. 22 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente), si bien en este caso de forma limitada.

En este punto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2016 (Rec. 2572/2014) hace las siguientes aclaraciones en su FJ 6º:

“La sentencia de instancia reconoce la legitimación de la Asociación Plataforma Oro No para instar la caducidad de las concesiones mineras por tratarse de una cuestión de medio ambiente, atendida la Ley de Acceso a la Justicia en materia de Medio Ambiente (en adelante LIPPAJM) aunque la cita no es de un precepto determinado, como ya se ha visto. El motivo de casación denuncia la vulneración de los arts. 3.2.e ), 3.3 apartados a ) y b), y de los arts. 22 y 23.1 de la LIPPAJM. De estos preceptos, los art. 3.3, 22 y 23 si guardan relación, en efecto, con el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, englobando en tal concepto la revisión en vía administrativa por vía de recursos administrativos, que es uno de los tres derechos que define como objeto de la LIPPAJM cuando en su art. 1 dispone: «1. Esta Ley tiene por objeto regular los siguientes derechos: c) A instar la revisión administrativa y judicial de los actos y omisiones imputables a cualquiera de las autoridades públicas que supongan vulneraciones de la normativa medioambiental».

El derecho de acceso a la justicia y a la tutela administrativa en asuntos medioambientales se regula en el Título IV de la LIPPAJM, y tiene, por una parte, la vertiente de impugnación de los actos u omisiones que hayan vulnerado los derechos de información y participación pública (arts. 20 y 21) y, por otra, establece bajo la rúbrica de acción popular en asuntos medioambientales, el siguiente derecho: «Art. 22: Los actos y, en su caso, las omisiones imputables a las autoridades públicas que vulneren las normas relacionadas con el medio ambiente enumeradas en el artículo 18.1 podrán ser recurridas por cualesquiera personas jurídicas sin ánimo de lucro que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 23 a través de los procedimientos de recurso regulados en el Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como a través del recurso contencioso-administrativo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa».

Se observa sin dificultad que esta acción popular no es la acción pública que admiten algunos sectores de nuestro ordenamiento jurídico. Como hemos dicho en sentencia de 7 de junio de 2013 (rec. cas. núm. 1542/2010 ), «[l]a acción pública que reconoce la Ley 27/2006, de 18 de julio , por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, que incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE, es un acción pública peculiar , porque tiene unos límites hasta ahora desconocidos en el ejercicio de la acción pública. Baste señalar que su ejercicio depende de la concurrencia de una serie de requisitos, entre los que destaca, por lo que hace al caso, que la acción se habrá de ejercitarse, en todo caso, por asociaciones dedicadas a la defensa del medio ambiente, sin que el ejercicio de esta acción se reconozca a las personas físicas.

Sobre las dudas surgidas en torno a si estamos o no ante una verdadera acción pública, porque lo esencial en este tipo de acciones es que se permita el ejercicio de la acción a cualquier "ciudadano" ( artículo 19.1.h de la LJCA ), solo debemos añadir que la propia Ley 27/2006, de 18 de julio, en su exposición de motivos, duda de su naturaleza al señalar que se introduce una "especie de acción popular" cuyo ejercicio corresponde a las personas jurídicas sin ánimo de lucro dedicadas a la protección del medio ambiente».

También destacábamos las peculiaridades y limitaciones de la acción pública medioambiental, en nuestra sentencia de 16 de mayo de 2007 (rec. cas. núm. 8001/2003 ) al declarar que propiamente no existe una acción pública medioambiental, y señalábamos allí que «el ordenamiento jurídico no concede una acción pública en materia de protección del medio ambiente, ni siquiera en la reciente Ley 27/2006, de 18 de Julio, que regula los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, la cual, en su artículo 22 , sólo otorga acción popular a las personas jurídicas sin ánimo de lucro y sólo cuando cumplen los requisitos de su artículo 23».

Pues bien, no cuestionado que la Asociación Plataforma Oro No cumple los requisitos del art. 23 de la Ley 27/2006, lo que procede examinar es si esa declaración de titularidad de interés que reconoció la sentencia de instancia con base en la citada ley, es conforme a los requisitos del art. 22 de la misma. Y el art. 22 tan sólo reconoce la acción pública respecto a «[l]os actos y, en su caso, las omisiones imputables a las autoridades públicas que vulneren las normas relacionadas con el medio ambiente enumeradas en el artículo 18.1», que son los que versen sobre las siguientes materias:

a) Protección de las aguas.
b) Protección contra el ruido.
c) Protección de los suelos.
d) Contaminación atmosférica.
e) Ordenación del territorio rural y urbano y utilización de los suelos.
f) Conservación de la naturaleza, diversidad biológica.
g) Montes y aprovechamientos forestales.
h) Gestión de los residuos.
i) Productos químicos, incluidos los biocidas y los plaguicidas.
j) Biotecnología.
k) Otras emisiones, vertidos y liberación de sustancias en el medio ambiente.
l) Evaluación de impacto medioambiental.
m) Acceso a la información, participación pública en la toma de decisiones y acceso a la justicia en materia de medio ambiente.
n) Aquellas otras materias que establezca la normativa autonómica

Para entender adecuadamente este precepto no puede utilizarse un criterio de inclusión nominativo de sectores de legislación, ya que existen materias como la de legislación minera que no están comprendidas en la enumeración bajo este criterio, pero sin embargo puede tener, en determinadas facetas, un alto impacto en el medio ambiente, y en concreto en la protección de los suelos, las aguas, la utilización de los suelos. Existe además, un título transversal como es la evaluación de impacto ambiental, que afectará aquellas actividades que se encuentren afectadas por la obligación de evaluación de impacto ambiental, como pueden ser las explotaciones mineras. Por tanto, no cabe descartar a priori que determinadas actuaciones administrativas en materia de minería, puedan comportar una lesión a los sectores enunciados en el art. 18 de la Ley 27/2006.

Pero para proclamar la legitimación, el interés de la Asociación Plataforma Oro No en la declaración de caducidad de concesiones mineras, que es lo que niega la Administración, es necesario atender a si con esta solicitud se estaba impugnando una omisión de la autoridad administrativa que pudiera afectar a algunos de los sectores concernidos por el art. 18 de la Ley 27/2006. Y para ello hay que estar a los motivos por los que se solicitó la caducidad de las concesiones mineras. La lectura del escrito de solicitud de caducidad permite comprobar que ninguno de los motivos invocados trasciende del puro interés de legalidad, y ninguno tiene trascendencia ni directa ni indirecta, para la protección del medio ambiente. Así, la Asociación Plataforma Oro No, partiendo de la afirmación de que no existe ninguna actividad minera en ninguna de las concesiones, solicitó la declaración de caducidad por los siguientes motivos del art. 109 del Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, Reglamento General para el régimen de minería:

- por la letra d), relativa a incumplimiento de la obligación de iniciar los trabajos en el plazo de un año a partir del otorgamiento de la concesión.

- por la letra f), por incumplimiento de la obligación de presentar, dentro de los plazos reglamentarios, el plan de labores anuales.

- por la letra e), por haber sido incumplido el plan de labores, pero ello no por realizar algún tipo de actividad, sino por estar las concesiones en inactividad.

La lectura del escrito de solicitud permite constatar que no hay ninguna actuación u omisión de la Administración, que aun de ser ciertos los hechos que en su escrito alega la Asociación Plataforma Oro No, pudiera comprometer directa o indirectamente el medio ambiente en ninguno de los ámbitos enunciados en el art. 18 de la Ley 27/2006. Por ello se constata que, con independencia del fin último o utilidad remota que inspira los Estatutos de la Asociación, de oponerse a este tipo de actividad minera en el entorno de Tapia de Casariego, lo cierto es que en su solicitud tan sólo existe un fin de control de legalidad, pero este finalidad no encuentra cobertura en la acción pública que regula el art. 23, en relación con los art. 22 y 18 de la Ley 27/2006, que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente. En consecuencia, el motivo de casación debe prosperar, y procede casar y anular la sentencia de instancia”.