REVISIÓN DE OFICIO Y SENTENCIA FIRME

 

Generalmente, el Tribunal Supremo niega la revisión de oficio cuando los actos han sido revisados o lo están siendo por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, por razón de cosa juzgada o litispendencia. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2011 (RJ 2012, 8000) inadmite la casación a este respecto, entendiendo que la cuestión está suficientemente esclarecida, con cita de los pronunciamientos de las Sentencias de la Sala de 2 (RJ 2012, 3107) y 25 de enero (RJ 2012, 3196) y 21 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4156).
Con rotundidad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 (RC 269/2014, RJ 2015, 5411) afirma que:
“La doctrina sentada por esta Sala (entre las más recientes, sentencia de 7 de febrero de 2013 –recurso núm. 563/2010, RJ 2013, 1380)–, configura dicho procedimiento como un medio extraordinario de supervisión del actuar administrativo, verdadero procedimiento de nulidad, que resulta cuando la invalidez se fundamenta en una causa de nulidad de pleno derecho, cuya finalidad es la de facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Como tal, se trata de un cauce subsidiario de los otros instrumentos procedimentales ordinarios de impugnación de actos administrativos; de modo que, conforme a la indicada doctrina, no es posible instar la revisión de oficio, por existir cosa juzgada, cuando previamente se haya impugnado la resolución de que se trata en vía jurisdiccional”.
De igual forma lo han entendido el Consejo de Estado, por ejemplo, en el Dictamen 334/2017, de 18 de mayo de 2017, y la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid en su Dictamen 485/2017, de 23 de noviembre de 2017.
Ahora bien, es preciso realizar algunos matices.
En primer lugar, si la sentencia no entra en el fondo, por ser de inadmisión, no queda vedada la revisión de oficio. Así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 932), según la cual “Ha de insistirse en que los actores no interpusieron recurso administrativo ordinario contra el Acuerdo de 29 de abril de 1993, sino que acudieron directamente a la vía jurisdiccional, donde se inadmitió el recurso sin analizar la cuestión de fondo, por lo que plantearon –por primera vez– la nulidad de aquel acuerdo ante la Administración mediante un cauce procedimental establecido, justamente, para facilitar la revisión de los vicios de nulidad absoluta de que hipotéticamente puedan adolecer los actos administrativos no impugnados en tiempo y forma”.
Además, se ha hecho notar que la inviabilidad de la revisión de oficio se refiere a la sentencia firme que analice las mismas causas de nulidad.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020 (RC 3466/2017, RJ 2020, 749, ponente Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez) declara que “es criterio que se infiere de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo uno según el cual, no cabe la vía administrativa de la revisión de actos nulos, ni la misma podrá surtir ese efecto, cuando sobre tales actos y precisamente por las mismas causas de nulidad de pleno derecho que en ella se invoquen, haya sido dictada sentencia firme que declare que tales causas no concurrieron. Como es el caso. Así, en la sentencia de fecha 21 de julio de 2003, dictada en el recurso de casación núm. 7913/2000, cabe leer que ‘[...] el mandato constitucional del artículo 118 de la CE, que proclama la obligación de cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, rige también para las Administraciones públicas y supone un límite para la revisión de oficio regulada en el artículo 102 de la Ley 30/1992 –LRJ-PAC–; dicho de otra manera, la necesaria armonización entre aquel precepto constitucional y este último artículo 102 que acaba de mencionarse impone declarar que no es jurídicamente viable instar una revisión por causas de nulidad de pleno derecho cuando tales causas ya hayan sido planteadas y desestimadas en un proceso jurisdiccional decidido por sentencia firme’”.
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1984 (RJ 1984, 6560) niega que proceda “desvirtuar la eficacia de la cosa juzgada mediante el cauce de la revisión de oficio ejercitado dos años más tarde, sin ningún nuevo dato fáctico o normativo que incidiera en dicha situación jurídica”, lo que supone, a sensu contrario, que sí es posible entrar a enjuiciar de nuevo el acto por datos fácticos o normativos no tomados en consideración por el previo proceso.
En esta línea y más claramente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2007 (RJ 2007, 7447) rechaza que la revisión de oficio pueda versar sobre causas de nulidad sobre las que ya existe sentencia firme. Así, recuerda que “Señala la antedicha sentencia de 21 de julio de 2003 que ‘debe ratificarse el criterio que viene a asumir la sentencia recurrida de que la Administración, cuando se ejercite ante ella la acción de nulidad del artículo 102 de la Ley 30/1992, tiene que respetar el efecto de cosa juzgada que ya se haya producido cuando, sobre esa misma causa de nulidad absoluta, se haya planteado con anterioridad una acción administrativa o jurisdiccional, y exista una resolución administrativa o una sentencia judicial que haya analizado y desestimado esa misma petición de nulidad absoluta que, por haber sido consentida, haya ganado firmeza’”.
Semejante es el pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2007 (RJ 2007, 5751), según la cual “concurre cosa juzgada dado que los solicitantes de la revisión se centran de forma casi coincidente en las mismas causas de impugnación que se esgrimieron en diversos recursos Contencioso-Administrativos ya desestimados por la Sección 2.ª de la Sala de Valencia”, lo que no sería el caso si las causas fueren diferentes.
Podemos citar asimismo la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2002 (RJ 2002, 3388), que refuta la revisión de oficio cuando la cuestión de fondo ha sido invocada, aunque extemporáneamente ante los tribunales; rechazo que, sensu contrario, no sería aplicable al caso de que dicha cuestión de fondo no hubiera sido planteada anteriormente.
Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1997 (RJ 1997, 4742) aprecia la excepción de cosa juzgada, cuando ha existido un proceso previo sobre la valoración del justiprecio respecto del procedimiento de revisión de oficio posterior (a través de la declaración de lesividad), pero lo hace por cuanto el objeto (determinar el importe del justiprecio) ha sido ya resuelto. Es especialmente revelador el voto particular del Excmo. Sr. PECES MORATE que, con acierto, limita la cosa juzgada a la misma cuestión o a cuestiones que se excluyan mutuamente (elevar o reducir el justiprecio) “porque la sentencia dictada en el primer juicio, en el que se pedía por la entidad expropiada que se elevase el justiprecio de los bienes, se limitó a pronunciarse acerca de que no era ajustado a Derecho el incremento del justo precio fijado por el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa, de manera que, como en este nuevo proceso de lo que se trata es de resolver si es o no conforme a Derecho reducirlo, no cabe sostener que exista cosa juzgada”.
No obstante lo hasta ahora expuesto, a las cuestiones analizadas judicialmente deben añadirse aquellas que pudieron serlo, como entiende la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2014 (RC 4923/2011, [RJ 2014, 5373], ponente Excma. Sra. Dña. Margarita ROBLES FERNÁNDEZ), que considera que “Podría decirse, como hace el Ayuntamiento recurrente, que al ser otras las cuestiones planteadas en los recursos contencioso administrativo, no cabría acudir a la existencia de cosa juzgada, ni a la litispendencia como hace la Sala de instancia, puesto que otras eran las cuestiones allí debatidas, pero lo cierto es que el Tribunal ‘a quo’, aun cuando cita esas instituciones, se fija también en el carácter extraordinario de la revisión de oficio, del que se ha hecho reiterado eco, como acabamos de exponer, la jurisprudencia de esta Sala, para concluir que el mismo hubiera podido plantear en vía jurisdiccional, la nulidad que trata de conseguir acudiendo a la solicitud de revisión de oficio, que formula el 10 de febrero de 2010”.
En sentido contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 (RJ 2017, 1198) prescinde de una sentencia anterior porque “se limitó a señalar escuetamente que las facultades interpretativas del tribunal calificador le permitían acordar la forma de calificar el ejercicio práctico que se aplicó... En cambio, tal como se ha dicho, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2008 (casación 1405/2004, [RJ 2008, 6703]) puso de relieve la dimensión objetiva de la infracción cometida por el tribunal calificador ya que significó la imposición de un requisito inexistente en las bases a las que se sometía la convocatoria. Este diferente plano marca una importante diferencia que, unida a los matices que la jurisprudencia ha establecido para apreciar la fuerza de la cosa juzgada en supuestos excepcionales en que se pida la revisión de oficio [señalados en las sentencias de la Sección Séptima de esta Sala de 17 de mayo de 2013 (RJ 2013, 5245) ( recurso 826/2011), de 22 de mayo de 2013 ( recursos 799, 789, 804, 830, 851/2011) y las de 19 de julio de 2012 ( recursos 775, 777, 778, 780, 781, 798, 803, 806, 807, 809, 814/2011 (RJ 2013, 6216), entre otras de esta fecha)], hace que aquél pronunciamiento no sea suficiente para impedir la solicitada por el Sr. Carlos Manuel. Todo ello se dice sin contar con que rechazar la procedencia de dicha revisión supondría dar carta de naturaleza a una infracción de esas características”. Esto es, por tratarse de una grave infracción, no considerada en la sentencia previa, aun cuando sin duda pudo ser alegada y tampoco siquiera era una cuestión claramente diferente de la examinada en la sentencia previa.
Finalmente, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2023 (RC 3435/2021, ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas) declara que "Una interpretación de los artículos 106 y 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, puestos en relación con lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el alcance del efecto positivo de la cosa juzgada, conduce a declarar que, habiendo recaído sentencia firme que declara producido por silencio positivo un acto administrativo -en este caso, la autorización para la instalación de un salón de juegos- la revisión de oficio de dicho acto no resulta impedida por el efecto positivo de la cosa juzgada derivados de aquella sentencia cuando, como sucede en el caso que se examina, la resolución judicial únicamente se pronunció en el sentido de afirmar que había operado el silencio positivo, por entender cumplidos los requisitos para que se entendiese producido un acto presunto de contenido positivo, sin haber entrado a examinar la sentencia las posibles ilegalidades de fondo de las que pudiera estar aquejada la autorización obtenida por silencio."
La resolución de las cuestiones que se plantean aquí se asienta en el propio concepto de la cosa juzgada, que se refieren a procesos con objeto idéntico. Así, el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que “La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo”. Y, coherentemente, la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contempla la cosa juzgada como causa de inadmisibilidad (art. 69 d) LJCA).
Para ello, no basta que los procesos se refieren al mismo acto, sino que deben ventilarse entre los mismos sujetos y con un objeto idéntico. Si existe conexión, pero no identidad, se aplica la función positiva de la cosa juzgada, vinculando la previa decisión a las posteriores en cuanto sea antecedente lógico (art. 222.4 LEC), sin que impida un segundo procedimiento, ni, por ende, la revisión de oficio por una causa de pedir distinta.
Podríamos concluir de este modo que la inviabilidad de la revisión de oficio se refiere a la sentencia firme o el proceso pendiente que analicen las mismas causas de nulidad. Pero ha de añadirse el caso de las causas que fueron susceptibles de ser analizadas en vía judicial, pues las partes pudieron plantearlas en dicha vía, como entiende la anteriormente citada Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2014. Tal cosa es aplicación, aunque no se diga en la meritada sentencia, del art. 400 LEC, bajo la rúbrica de “Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos”.
Si bien siempre es posible que el Tribunal considere el caso lo suficientemente grave como para prescindir de la existencia de una sentencia previa, como hace la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017, por más que se termine en un decisionismo no muy digno de elogio.
Por lo demás, la última sentencia, para el caso de haberse confirmado exclusivamente el acto por silencio positivo, vuelve a incidir en la cuestión: no hay cosa juzgada pues el objeto fue distinto.

NOTIFICACIONES EN PAPEL A LAS PERSONAS JURÍDICAS

 

La Ley vigente imponer la notificación por vía electrónica a las personas jurídicas, pero ello no supone que una notificación en papel no sea eficaz. Lo resuelve la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2022 (RC 2918/2021):

QUINTO.- Sobre las consecuencias de que la notificación a una persona jurídica no se haga por vía electrónica.
Ante todo, tiene razón la representación de la Junta de Galicia cuando señala que la notificación es un requisito de eficacia y no de validez del acto administrativo ( artículo 39, apartados 1 y 2, de la Ley 39/2015).
Por lo demás, es oportuno destacar que en el caso que examinamos la notificación de la resolución sancionadora no se tacha de defectuosa porque su contenido fuera incompleto, ni porque se omitiera en ella alguna indicación de las que la norma señala como necesarias, sino, únicamente, por haberse practicado la notificación en papel y no por medios electrónicos.
En fin, es relevante señalar que en el expediente administrativo hay constancia de que en el mismo procedimiento hubo otras actuaciones administrativas anteriores que se notificaron a la recurrente en la misma vía que la resolución sancionadora a la que se refiere la controversia. En particular, la notificación de la propuesta de arbitraje que la Administración actuante dirigió a la recurrente fue entregada a la misma persona y en el mismo domicilio en el que posteriormente se practicaría la notificación de la resolución sancionadora (folios 12, 13 y 34 del expediente, donde constan los acuses de recibo de la propuesta de arbitraje y de la resolución sancionadora). Y la propia entidad recurrente admite haber recibido aquella notificación de la propuesta de arbitraje, a la que formuló alegaciones, sin que la representación de Volkswagen formulase entonces objeción ni protesta alguna.
Con tales antecedentes, bien puede decirse que la entidad Volkswagen admitió, siquiera de forma implícita, que se practicasen las notificaciones en papel.
Esta Sala no ignora los preceptos de los que resulta la procedencia de la notificación por medios electrónicos cuando se trata de personas jurídicas establecido ( artículos 14.2.a) y 41.1 de la Ley 39/2015). Sin embargo, siendo así que, como ya hemos señalado, en actuaciones anteriores del mismo procedimiento administrativo la entidad Volkswagen había admitido que se practicasen las notificaciones en papel, y no habiendo duda de que la recurrente tuvo pleno conocimiento de la resolución sancionadora notificada por esa vía, no cabe tachar de inválida tal notificación por haberse practicado de ese modo. A tal efecto es obligado tener presente que, según el citado artículo 41.1 de la Ley 39/2015, "[...] Con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente."
En definitiva, no cabe afirmar se haya causado indefensión a la recurrente. Por ello entendemos que el hecho de haberse llevado a cabo la notificación en papel constituye una irregularidad que carece de relevancia invalidante (artículo 48.2 de la Ley 39/2015).

LAS ACTAS NO ESTÁN AL MARGEN DE LA TRANSPARENCIA

 

El Alto Tribunal confirma que las actas de los órganos colegiados no se encuentran al margen de la transparencia.

Así, las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2021 (RC 1866/2020) y 17 de noviembre de 2022 (RC 1837/2021) declaran que "... las actas de las reuniones de un órgano colegiado no están, en principio, excluidas del conocimiento público al amparo del art. 14.1.k de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre de Transparencia, ya que los datos en ella incorporados de forma obligatoria no afectan a la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en la formación de voluntad del órgano colegiado, al no reflejar, como contenido mínimo necesario, la totalidad de la deliberación ni las opiniones y manifestaciones integras de cada uno de sus miembros."

LA CONTRATISTA TIENE DERECHO A SER INDEMNIZADA POR LOS RETRASOS DE LA ADMINISTRACIÓN

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2022 (RC 4884/2020) analiza la indemnización a la contratista por el retraso en la ejecución del contrato por causas atribuibles a la propia Administración contratante:
Así, “Acreditado como hecho probado que la suspensión inicial se debió a una razón no imputable al contratista sino a la Administración, a quien correspondía poner a disposición de aquél los terrenos para la realización de las obras, no puede afirmarse de manera apodíctica que tal retraso y los perjuicios ocasionados por el mismo correspondan al riesgo y ventura asumido por el contratista. Siendo un retraso imputable a la Administración, como se ha indicado y no se discute en la sentencia impugnada, correspondería a ésta acreditar que tal retraso no supuso en el caso concreto de autos perjuicio alguno”.

En cuanto a los costes indirectos a indemnizar a la contratista, “no hay razones para descartar que los referidos costes indirectos como consecuencia de los meses de retraso en la finalización de las obras puedan calcularse en función de un porcentaje sobre gastos generales…en vez de realizar un cálculo basado en una valoración del acervo probatorio para determinar dichos costes”.

PLAZO PARA LOS EXPEDIENTES DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL

 

Como novedad, el art. 212.8 LCSP incorporó, por primera, vez la previsión de un plazo máximo de ocho meses para la instrucción y resolución de los expedientes de resolución contractual; si bien dicha previsión solo es aplicable supletoriamente en el ámbito autonómico y local (STC 68/2021, de 18 de marzo) . Al agotarse el plazo sin resolver, si el procedimiento se inició a solicitud del interesado, la consecuencia será la desestimación presunta por silencio administrativo (DF 4ª.2 LCSP). Si se inició de oficio, se producirá silencio negativo o caducidad según los efectos que tuviera la resolución, favorables o desfavorables (Cfr. art. 25.1 LPAC y STS 17-12-2008, RC 2864/2005, y 8-2-2016, RC 3970/2014).

La Ley 11/2022 aplica el plazo de ocho meses en la Comunidad de Madrid, especificando que será de caducidad si el expediente se inicia de oficio y de silencio negativo si es a instancia de interesado.

LOS INTERESES A FAVOR DEL CONTRATISTA DE LA ADMINISTRACIÓN INCLUYEN EL IVA

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2022 (RC 5588/2020) reconoce un importante cambio de criterio:

"SEXTO.- El cambio de criterio de esta Sala y la respuesta a las cuestiones de interés casacional.
Como expresamos en nuestra sentencia 1614/2022, de 5 de diciembre, dictada en el recurso de casación 5563/2020, seguido entre las mismas partes y deliberado en la misma fecha que el presente recurso, el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a que hemos hecho referencia en los apartados anteriores determina que debamos modificar el criterio que veníamos manteniendo en las sentencias de esta Sala que hemos citado, a fin de acomodarlo a la interpretación que hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de lo dispuesto en la Directiva 2011/7.
Reiteramos, por tanto, los criterios interpretativos fijados en nuestra precedente sentencia, acordes con la sentencia del TJUE de 20 de octubre de 2022:
En lo que se refiere a las dos primeras cuestiones de interés casacional señaladas en el auto de admisión del recurso de casación, y vista la interpretación del artículo 2.8 de la Directiva 2011/7, de 16 de febrero de 2011, que hace la STJUE de 20 de octubre de 2022 (asunto C-585/20), debemos declarar, de acuerdo con lo razonado en el apartados 54 a 59 de la fundamentación de dicha sentencia del Tribunal de Justicia y el pronunciamiento contenido en el apartado 3º de su parte dispositiva, que en la base de cálculo de los intereses de demora por el retraso de la Administración en el pago de determinadas facturas de un contrato administrativo (en este caso, un contrato de servicios) debe incluirse la cuota del impuesto sobre el valor añadido (IVA), sin que para que proceda el pago de tales intereses sea exigible que el contratista acredite que ha realizado efectivamente el pago del impuesto a la Hacienda Pública."

LAS SANCIONES DE SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA SON APELABLES

 

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2022 (RC 7778/2018), "Como señala el auto de admisión a trámite del recuro de casación, la cuestión de interés casacional de este recurso se formula en los mismos términos que la cuestión planteada en el recurso 3608/2020, que ya fue respondida en la sentencia de esta Sala 6/2022, de 11 de enero, a que antes hemos hecho referencia, por lo que, por aplicación de los principios de unidad de doctrina e igualdad en la aplicación de la ley, y de conformidad con los razonamientos anteriores y la posición de las partes en este recurso, procede reiterar como criterio jurisprudencial que en las sanciones de suspensión del ejercicio de la abogacía, por trascender la sanción de la mera dimensión pecuniaria porque junto con un aspecto cuantificable plantea otro no susceptible de ser evaluado económicamente, la pretensión de anulación de dicha sanción de suspensión debe de considerarse de cuantía indeterminada a los efectos de poder ser recurrida en apelación."

EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DESESTIMATORIAS

 

La ejecución propiamente dicha es la de sentencias estimatorias de condena. Como señala FERNÁNDEZ- LÓPEZ , “las sentencias meramente declarativas y las constitutivas no son susceptibles de ejecución forzosa. Ocasionalmente, unas y otras pueden necesitar de ciertas actuaciones complementarias destinadas a reforzar su efectividad práctica. Suele hablarse en estos casos de ejecución impropia, que pueda dar lugar a actuaciones muy variadas (casi todas ellas relacionadas con la inscripción o rectificación en un Registro público), en todo caso distintas de las que integran la ejecución ordinaria de sentencias de condena”.

En estricta técnica procesal, solo es ejecutable la sentencia estimatoria, de condena, a favor del demandante. Como dice el art. 517 de la supletoria LEC, “Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: 1. La sentencia de condena firme…”, lógicamente por la persona a cuyo favor se ha otorgado la sentencia. No, por tanto, si quien pretende la ejecución es codemandado, o incluso demandante con sentencia desestimatoria.

Así lo reconoció la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (STS 12-3- 1996, RJ 2558), pero, progresivamente, el Alto Tribunal ha venido admitiendo la ejecución de sentencias distintas a las condenatorias a favor del ejecutante.

En esta línea, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2002 (RJ 3462), ponente Excmo. Sr. PUENTE PRIETO, se contiene un fundamento jurídico cuarto que niega que “quepa admitir la alegación del recurrente acerca de que solamente son susceptibles de ejecución las sentencias de condena, pues, una vez que el acto o disposición administrativa ha sido sometido a control de la jurisdicción, la ejecución de la decisión judicial, aunque se trate de sentencias confirmatorias, corresponde a este orden jurisdiccional, por lo que las partes están obligadas al cumplimiento de la sentencia, en este caso confirmatoria del acuerdo recurrido, y en la cual no solamente se determina el justiprecio de la finca expropiada sino que de ella resulta la consiguiente obligación, por parte de la entidad expropiante, de proceder a su íntegro pago, comprendiendo en el mismo, como fruto civil y conforme a lo declarado por el Auto que dispone la ejecución, al abono de los intereses correspondientes conforme al artículo 57 de la Ley de Expropiación Forzosa que, como dicho Auto reconoce, son devengables [sic] junto con el justiprecio”.

De este modo, la Sentencia del mismo Tribunal de 24 de mayo de 2011 (RJ 4687), rechaza “que quien interpuso el recurso contencioso-administrativo pero perdió el pleito acuda con posterioridad a un cauce como este del incidente de ejecución -con el limitado ámbito de cognición que le es propio- no para procurar la debida ejecución de la sentencia firme en sus justos términos, sino para obtener una nueva declaración del Tribunal que permita paralizar la ejecución del acto administrativo confirmado por la sentencia mientras lleva a cabo las actuaciones necesarias para legalizar su situación jurídica y así desvirtuar lo dicho en la sentencia, evitar las consecuencias de la desestimación de su pretensión y desactivar la firmeza y ejecutividad del acto administrativo”. Pero la propia sentencia aventura posibles supuestos de ejecución de sentencia no favorable: “Piénsese, por ejemplo, que la Administración vencedora en el litigio inicia luego los trámites para la revocación de ese mismo acto, o para su revisión de oficio, o, sencillamente, desiste de ejecutar la decisión cuya validez ha sido respaldada en vía jurisdiccional; y es entonces un tercero, que había comparecido en el proceso como codemandado, quien insta ante el Tribunal el efectivo cumplimiento de lo decidido en la sentencia por estar legítimamente interesado en la ejecución".

Asimismo, en caso de insolvencia de la beneficiaria de la expropiación, el Tribunal Supremo ha admitido la ejecución de sentencia desestimatoria. Cabe citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 y 12 de febrero de 2013 (RC 320 y 321/12), y confirmada por otras posteriores de 17 de diciembre de 2013 (RC 1623/2013), dos de 18 de noviembre de 2014 (RC 1261/2014 y RC 3028/2013), 6 de julio de 2015 (RC 3349/2013) y 19 de febrero de 2016 (RC 1996/2014).

Recupera la tesis ortodoxa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2022 (RC 832/2021), según la cual la sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo “al declarar el acto conforme al ordenamiento, no añadía fuerza ejecutiva alguna que no estuviera ya impuesta por la norma de procedimiento administrativo; de otra parte, en la medida que nada añade la sentencia confirmatoria, difícilmente puede ejecutarse, porque nada decidía el Tribunal que la dictó”. En consecuencia, “siendo la sentencia desestimatoria, es decir, confirmatoria del acto administrativo impugnado, la ejecución que procede es la del acto, y no la de la sentencia, la cual, a efectos de ejecución, lo ha dejado intacto, sin quitar ni añadir nada a su propia fuerza ejecutiva….siendo la ejecución del acto y no de la sentencia desestimatoria, su práctica corresponde al Ayuntamiento y no al Tribunal de Justicia, sin que sea lícito solicitar a la Sala aclaraciones sobre la ejecución del acto, o decisiones sobre la forma, modos, maneras, condiciones o procedimientos para su ejecución”; toda vez que cuando “una sentencia desestimatoria confirma el acto administrativo impugnado, lo deja tal como fue dictado por la Administración demandada, y el Tribunal de Justicia no puede decir ni aconsejar ni ordenar a aquella cómo tiene que ejecutarlo; un acto administrativo confirmado judicialmente no goza de ninguna fuerza ejecutiva especial, sino que tiene la misma que cualquier otro acto no impugnado”. En fin, “la desestimación del recurso nada añade a su ejecutividad que le es propia, ya reconocida en vía administrativa, sin que, de conformidad con lo establecido en el antes mencionado artículo 104, haya “declaración" alguna en vía jurisdiccional que debiera ser objeto de ejecución…En efecto, las sentencias desestimatorias, en la medida que se limitan, ha de insistirse, a la mera declaración de que el acto impugnado está ajustado " a Derecho", conforme dispone el artículo 70-1º ya citado, tiene la naturaleza de una sentencia meramente declarativa que no tiene eficacia directa alguna sobre la actividad administrativa objeto del recurso. Si ello es así, debe recordarse que en la teoría general del Derecho Procesal las sentencias declarativas --que no pueden existir en el ámbito del Derecho Procesal Penal-- no son ejecutables, y con toda rotundidad se declara en el artículo 521 de la LEC, que es de aplicación supletoria en nuestro proceso, que " no se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas ni de las constitutivas", por la evidente razón de que no existe condena alguna --declaración, en nuestro proceso—que deba cumplirse”.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2022 (RC 8511/2021), para resolver el conflicto relativo a determinar el cauce procesal a seguir en la impugnación de actos dictados en cumplimiento de una previa actuación administrativa confirmada por sentencia desestimatoria: i) si es a través del incidente de ejecución de sentencia, ii) o, por el contrario, es susceptible de impugnación autónoma, declara que "dependerá de si se plantean o no cuestiones jurídicas nuevas o inéditas. La determinación de si la ejecución del acto administrativo confirmado judicialmente se acomoda o no a los términos de la sentencia forma parte de la
potestad jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado y, por consiguiente, tales cuestiones habrán de ventilarse en el incidente de ejecución de sentencias sin necesidad de iniciar una nueva impugnación frente a dicha actuación administrativa de ejecución de la sentencia."

EL DERECHO TRANSITORIO ES INDISPONIBLE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

 

Sabido es que el principio de autonomía de la voluntad no tiene el mismo significado en el Derecho privado que en el Derecho de los contratos públicos.

La llamada autonomía de la voluntad puede ser definida con DE CASTRO como el poder atribuido a la voluntad respecto a la creación, modificación y extinción de las relaciones jurídicas. En el Derecho privado, este principio viene consagrado por el art. 1255 del Código Civil, a cuyo tenor “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.

Para cierta tesis, el Derecho público se caracterizaría por estar integrado por normas imperativas, de ius cogens, o Derecho necesario, que no permiten que las partes pacten otra cosa, mientras que el Derecho privado lo estaría por normas de Derecho dispositivo o voluntario, que sólo establecen una previsión para el caso de que las partes no convengan otras reglas . Esta tesis maximalista, sin embargo, es rechazada, por cuanto en el Derecho privado también existen numerosas normas de Derecho necesario (p.ej. en materia de Derecho de familia o de protección de los consumidores), sin que ello implique que estemos ante normas de Derecho público; y, por otra parte, también se admite un cierto margen a la autonomía de la voluntad en algunos campos del Derecho público, como sucede en materia contractual, como admitió el art. 3 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1965 (LCE), en la redacción dada por la Ley 5/1973, de 17 de marzo, el art. 4 LCAP y el art. 25 .1 LCSP 2007. Sin embargo, ello no supone que la autonomía de la voluntad tenga el mismo alcance en Derecho privado y en Derecho público.

Actualmente, hay que estar al art. 34.1 de la LCSP, a cuyo tenor: “En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.”

Lo anterior no supone sino la traslación al ámbito específico de la contratación del sector público, de lo dispuesto en el art. 1.255 del CC, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1998 (RJ 4271), ponente Excmo. Sr. SANZ BAYÓN, en su FJ 2º.

Con todo, debemos negar el aparente paralelismo considerando que mientras el CC reconoce la autonomía privada en cuanto a la contratación con algunos límites negativos impuestos por razones sociales, la ley administrativa configura la actuación de la Administración al contratar como enmarcada en un auténtico officium, como una potestad a ejercitar para la consecución del interés público, de modo que si desde la óptica del Derecho civil para que haya contrato válido es necesario que los intervinientes actúen en el ejercicio de su respectiva autonomía de la voluntad, desde la perspectiva del Derecho administrativo, el contrato supone autonomía de la voluntad en el particular y discrecionalidad en la Administración. A este respecto, MONEDERO GIL nos ilustra que “la diferencia sustancial estriba, sin embargo, en el distinto papel que desempeña el ordenamiento jurídico en uno y otro campo: para la Administración, el Derecho es el fundamento de su ser y de su actuar; para los particulares, sólo un límite de los pactos y contratos que, en principio, se presumen lícitos y eficaces ... Además, la referencia al interés público y a los principios de buena administración que ... se ... consagra, implica una insalvable frontera para la libertad de pactos o autonomía de la voluntad del órgano administrativo. La propia Ley ... se ocupa en su articulado de fijar ... los requisitos formales que deberán cumplirse en el ejercicio de la libertad contractual, cortando el camino, como regla general, a las negociaciones y tanteos directos típicos del contrato privado e imponiendo el sistema del pliego de condiciones de elaboración previa unilateral-administrativa, en búsqueda de la voluntad adhesiva privada”.

Por su parte REBOLLO PUIG aclara que “la libertad de pactos de la Administración no es tal y, desde luego, no es sinónimo de autonomía de la voluntad administrativa. Es, muy diferentemente, una amplia habilitación de potestad discrecional con todo lo que ello comporta y como corresponde al principio de legalidad”.

Así mismo el Consejo de Estado señala en su Dictamen 2216/1995 que “el principio de autonomía de la voluntad en la contratación no rige igual en el ámbito del Derecho Privado que en el del Derecho Público, ya que en éste la Administración Pública contratante ha de actuar siempre conforme a la ley y Derecho, a más de estar proscrita la discriminación respecto de los particulares (de ahí la necesaria autovinculación reglamentaria), y la lesividad en el precio (puesto que éste ha de ser siempre "adecuado al mercado" en los términos del art. 14.1 in fine de la Ley 13/1995). La libre selección de normas contractuales (en el sentido del art. 1091 del Código Civil) queda circunscrita a un ámbito en el que además rige la prohibición de la desviación de poder, y que se encuentra modulado porque en la contratación pública la demanda de la Administración Pública no es propiamente una oferta, sino una invitación a contratar en los términos que indica el pliego de cláusulas administrativas particulares”.

Pues bien, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 24 de octubre de 2022 (RC 4349/2020) excluye la autonomía de la voluntad en la aplicación del Derecho transitorio.

Dice así el FJ 3º: "La cuestión planteada en el auto de admisión que presentaba interés casacional consistía en determinar si para resolver un contrato de construcción y posterior explotación las disposiciones transitorias de la Ley de Contratos tienen carácter de derecho necesario o si, por el contrario, con fundamento en la libertad de pactos puede obviarse el contenido de las referidas disposiciones transitorias mediante cláusulas contractuales incorporadas al pliego de condiciones particulares.
Este Tribunal considera que lo estipulado por las partes no puede prevalecer frente a las normas de derecho transitorio que establecen las reglas que sirven para decidir el derecho aplicable a una relación jurídica determinada, por tratarse de normas de derecho necesario."

VALIDEZ DE LA RENUNCIA A LOS INTERESES EN EL PAGO A PROVEEDORES

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2022 (RC 4276/2020) reitera el criterio de las Sentencias 992/2020, de 14 de julio (recurso 2873/2019), 504/2021, de 14 de abril (recurso (recurso 5414/2019) y 923/2021, de 28 de junio (recurso 867/2020), confirmando que la utilización del mecanismo extraordinario de financiación para el pago a proveedores supone la renuncia a la percepción de intereses, por el mero hecho de acogerse a dicho mecanismo, sin necesidad de una aceptación expresa y formal y sin que deba existir constancia de la aceptación formal del mecanismo y sus consecuencias.

Así, declara que " para que sea válida la renuncia a los intereses de demora, prevista en la normativa reguladora del mecanismo extraordinario de financiación para el pago a proveedores como contrapartida al pago inmediato de las facturas pendientes de pago, lo determinante es la comprobación de que la renuncia fue libremente consentida, y al respecto debemos reiterar que la carga de indicar en qué sentido la renuncia a los intereses de demora del proveedor que ha obtenido el pago de sus facturas a través del indicado mecanismo extraordinario no fue libremente consentida y de aportar las pruebas pertinentes pesa sobre quien lo alega, pues para que el órgano judicial pueda apreciar que el consentimiento no fue voluntario y libre sino que estuvo viciado es preciso que quien lo invoca aporte datos para ello," lo cual evidentemente no es el caso de la mera solicitud de pago.

EL TJUE SOBRE SUBVENCIONES A COLEGIOS RELIGIOSOS

 

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de febrero de 2023 (C-372/21) concluye:

“El artículo 49 TFUE, en relación con el artículo 17 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que supedita la concesión de subvenciones públicas destinadas a los centros docentes privados reconocidos como colegios confesionales al requisito de que la Iglesia o la asociación religiosa que presenta la solicitud de subvención para tal centro esté reconocida conforme al Derecho del Estado miembro en cuestión, incluso cuando dicha Iglesia o asociación religiosa esté reconocida con arreglo al Derecho de su Estado miembro de origen”.

Alcanza dicha conclusión con los siguientes argumentos:

"26 Con carácter preliminar, es preciso recordar que el centro docente para el que la Iglesia adventista alemana solicita una subvención se encuentra en Austria y es gestionado por una asociación registrada en dicho Estado miembro, que garantiza una presencia estable y continua en su territorio. Por tanto, tal situación está comprendida en el ámbito de la libertad de establecimiento, garantizada por el artículo 49 TFUE, y no en el de la libre prestación de servicios, garantizada por el artículo 56 TFUE (véase, por analogía, la sentencia de 8 de septiembre de 2010, Markus Stoß y otros, C‑316/07, C‑358/07 a C‑360/07, C‑409/07 y C‑410/07, EU:C:2010:504, apartado 59).
27 En estas circunstancias, la segunda cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente debe entenderse en el sentido de que tiene por objeto, en esencia, que se determine si el artículo 49 TFUE, en relación con el artículo 17 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que supedita la concesión de subvenciones públicas destinadas a los centros docentes privados reconocidos como colegios confesionales al requisito de que la Iglesia o la asociación religiosa que presenta la solicitud de subvención para tal centro esté reconocida conforme al Derecho del Estado miembro en cuestión, incluso cuando dicha Iglesia o asociación religiosa esté reconocida con arreglo al Derecho de su Estado miembro de origen.
28 El artículo 49 TFUE, párrafo primero, dispone que, en el marco del capítulo 2 del título IV de la tercera parte del Tratado FUE, quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Esta disposición se opone, así, a toda medida nacional que prohíba, obstaculice o haga menos interesante el ejercicio de la libertad de establecimiento (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2004, CaixaBank France, C‑442/02, EU:C:2004:586, apartado 11, y de 7 de septiembre de 2022, Cilevičs y otros, C‑391/20, EU:C:2022:638, apartado 61).
29 El principio de prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad, aplicable en este ámbito, no solo prohíbe las discriminaciones manifiestas, sino también cualquier forma de discriminación encubierta que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzca de hecho al mismo resultado. Por lo tanto, no se descarta que los efectos prácticos de criterios tales como el lugar de procedencia o el domicilio de un nacional de un Estado miembro puedan dar lugar, según las circunstancias, a una discriminación por razón de la nacionalidad prohibida por el TFUE (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de febrero de 1974, Sotgiu, 152/73, EU:C:1974:13, apartado 11, y de 20 de enero de 2011, Comisión/Grecia, C‑155/09, EU:C:2011:22, apartado 45).
30 En el presente asunto, de la resolución de remisión se desprende que solo pueden presentar la solicitud de subvención contemplada en el artículo 17 de la PrivSchG las Iglesias o asociaciones religiosas reconocidas por la ley austriaca, a saber, las que cumplen los requisitos establecidos en el artículo 1 de la AnerkennungsG y en el artículo 11 de la BekGG.
31 En la medida en que estos requisitos exigen, en general, la presencia, de una duración variable, de las Iglesias o asociaciones religiosas en Austria, así como un número de miembros equivalente, al menos, al 2 ‰ de la población de Austria, las Iglesias o las asociaciones religiosas establecidas en Austria los pueden cumplir con mayor facilidad. De este modo, los citados requisitos pueden perjudicar a las Iglesias y asociaciones religiosas establecidas en otros Estados miembros que reconocen y apoyan, como colegios confesionales, centros docentes privados situados en Austria. En efecto, dichas Iglesias y asociaciones religiosas no pueden recibir subvenciones para los referidos centros con el fin de pagar la retribución del personal docente necesario para impartir el programa lectivo de dichos centros.
32 En consecuencia, sin perjuicio de las comprobaciones que incumben al órgano jurisdiccional remitente, procede considerar que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal constituye una restricción a la libertad de establecimiento.
33 Sin embargo, tal restricción puede admitirse a condición, en primer lugar, de estar justificada por un objetivo expresamente mencionado en el artículo 52 TFUE, apartado 1, o por una razón imperiosa de interés general y, en segundo lugar, de respetar el principio de proporcionalidad, lo que implica que sea apropiada para garantizar, de forma congruente y sistemática, la realización del objetivo perseguido y que no vaya más allá de lo necesario para su consecución (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de septiembre de 2022, Cilevičs y otros, C‑391/20, EU:C:2022:638, apartado 65).
34 Por lo que respecta, en primer lugar, a la existencia de una justificación de la restricción controvertida, la exposición de motivos de la PrivSchG, citada por el órgano jurisdiccional remitente, indica que los colegios privados confesionales completan el sistema de educación pública, que es interconfesional, al facilitar a los padres la elección de la educación de sus hijos en función de sus convicciones religiosas.
35 Además, de la exposición de motivos de la modificación de la BekGG se desprende, en lo que respecta a los criterios que rigen el reconocimiento de las Iglesias y de las asociaciones religiosas con arreglo a la AnerkennungsG, que aquellas reconocidas por la ley austriaca disfrutan de una ayuda pública material, en particular en los ámbitos de la salud y de la educación, en la medida en que contribuyen al bienestar de las personas. En efecto, la obtención del estatuto de Iglesia o de asociación religiosa reconocida en virtud del Derecho austriaco conlleva obligaciones, entre las que figura la de dispensar una educación religiosa.
36 El órgano jurisdiccional remitente, al igual que el Gobierno austriaco, considera que dicha normativa, al completar con colegios privados confesionales el sistema de educación pública interconfesional, permite efectivamente a los padres elegir la educación de sus hijos en función de sus convicciones religiosas y persigue, por tanto, un objetivo legítimo. Según señala el Abogado General en el punto 72 de sus conclusiones, tal objetivo, que está en consonancia con el de asegurar un alto nivel de la formación, que el Tribunal de Justicia ha calificado como «razón imperiosa de interés general» (sentencias de 13 de noviembre de 2003, Neri, C‑153/02, EU:C:2003:614, apartado 46, y de 14 de septiembre de 2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer, C‑386/04, EU:C:2006:568, apartado 45), puede justificar una restricción a la libertad de establecimiento.
37 En estas circunstancias, como se desprende del apartado 33 de la presente sentencia, procede examinar, en segundo lugar, si la normativa nacional controvertida en el litigio principal, por una parte, es adecuada para garantizar, de forma congruente y sistemática, la realización del objetivo que persigue y, por otra parte, no va más allá de lo necesario para su consecución.
38 En último término, corresponde al órgano jurisdiccional remitente, que es el único competente para apreciar los hechos del litigio principal e interpretar la legislación nacional aplicable, determinar si, y en qué medida, dicha normativa cumple esos requisitos. No obstante, el Tribunal de Justicia, que debe facilitar al referido órgano jurisdiccional una respuesta útil que le permita dictar una resolución, es competente para proporcionar indicaciones basadas en los autos y en las observaciones escritas de que dispone (sentencia de 7 de septiembre de 2022, Cilevičs y otros, C‑391/20, EU:C:2022:638, apartados 72 y 73).
39 En el presente asunto, por lo que respecta a la adecuación de la normativa nacional controvertida para perseguir, de forma congruente y sistemática, el objetivo legítimo de que se trata, de la exposición de motivos de la modificación de la BekGG se desprende que el reconocimiento de Iglesias y de asociaciones religiosas, con arreglo a la AnerkennungsG, presupone que estas tengan un cierto tamaño para que sus acciones no se limiten a sus miembros. Se considera que, cuando se llega al número mínimo de miembros de una Iglesia o de una asociación religiosa previsto por dicha normativa, el alcance de los efectos positivos de sus acciones, en particular en materia educativa, rebasa el marco estricto de la comunidad de miembros. Además, la limitación de la concesión de subvenciones públicas únicamente a los colegios confesionales de Iglesias y asociaciones religiosas reconocidas en virtud del Derecho austriaco tiene por objeto garantizar que estos colegios se dirijan a una parte importante de la población que puede elegir esa oferta educativa, que es complementaria a la propuesta por los centros docentes públicos.
40 En estas circunstancias, la normativa controvertida en el litigio principal no parece inadecuada para permitir a los padres elegir la educación de sus hijos en función de sus convicciones religiosas, en el marco de una educación interconfesional de calidad, objetivo que, como se ha recordado en el apartado 36 de la presente sentencia, es legítimo a la luz del Derecho de la Unión.
41 En lo que atañe a la cuestión de si la normativa va más allá de lo necesario para alcanzar este objetivo, procede recordar que el artículo 17 TFUE, apartado 1, obliga a la Unión Europea a respetar y no prejuzgar el estatuto reconocido en los Estados miembros a las Iglesias y las asociaciones o comunidades religiosas, pues el artículo 17 TFUE expresa la neutralidad de la Unión respecto a la organización por parte de los Estados miembros de sus relaciones con ellas (sentencias de 17 de abril de 2018, Egenberger, C‑414/16, EU:C:2018:257, apartado 58, y de 13 de enero de 2022, MIUR y Ufficio Scolastico Regionale per la Campania, C‑282/19, EU:C:2022:3, apartado 50). Por lo tanto, en situaciones como las del litigio principal, el artículo 49 TFUE, en relación con el artículo 17 TFUE, apartado 1, no puede interpretarse en el sentido de que obliga a un Estado miembro a reconocer el estatuto del que disfrutan dichas Iglesias, asociaciones o comunidades religiosas en virtud del Derecho de otros Estados miembros.
42 Por lo que se refiere a la obtención del estatuto de Iglesia o de asociación religiosa reconocida con arreglo al Derecho austriaco, el artículo 11 de la BekGG establece tres condiciones alternativas. En primer lugar, puede disfrutar de ese estatuto una Iglesia o una asociación religiosa que esté presente en territorio austriaco desde hace al menos veinte años. En segundo lugar, puede acogerse a dicho estatuto, incluso sin presencia previa en el territorio austriaco, la Iglesia o la asociación religiosa que esté integrada organizativa y doctrinalmente en una asociación religiosa internacionalmente activa que exista desde hace al menos doscientos años. En tercer lugar, si tal asociación está internacionalmente activa desde hace al menos cien años, debe haber estado activa en Austria de forma organizada durante al menos diez años para que la Iglesia o la asociación religiosa que esté organizativa y doctrinalmente integrada en ella pueda acogerse al estatuto de que se trata.
43 Tales alternativas, que tienen por objeto cubrir los supuestos en los que el reconocimiento de una Iglesia o de una asociación religiosa puede contribuir al carácter interconfesional del sistema de educación nacional, no parecen ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo identificado en el apartado 36 de la presente sentencia, que consiste en permitir a los padres elegir la educación de sus hijos en función de sus convicciones religiosas.
44 Además, por lo que se refiere al requisito de la representatividad respecto de la población nacional de la Iglesia o de la asociación religiosa que desee ser reconocida en virtud del Derecho austriaco, el artículo 11, apartado 1, letra d), segunda frase, de la BeKGG establece que, cuando no sea posible aportar la prueba de que reúne un número de miembros igual a 2 ‰ de la población de Austria mediante los datos del último censo, dicha prueba podrá aportarse por otro medio adecuado. Tal disposición, en la medida en que no se limita a establecer un único medio de prueba, pone de manifiesto asimismo la voluntad del legislador austriaco de no ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido por la normativa nacional.
45 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder la segunda cuestión prejudicial que el artículo 49 TFUE, en relación con el artículo 17 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que supedita la concesión de subvenciones públicas destinadas a los centros docentes privados reconocidos como colegios confesionales al requisito de que la Iglesia o la asociación religiosa que presenta la solicitud de subvención para tal centro esté reconocida conforme al Derecho del Estado miembro en cuestión, incluso cuando dicha Iglesia o asociación religiosa esté reconocida con arreglo al Derecho de su Estado miembro de origen."

CUÁNDO HAY UNA FALSEDAD QUE FUNDE UN RECURSO DE REVISIÓN

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2022 (RC 41/2021) recuerda que la "falsedad" a efectos del recurso de revisión en vía administrativa no se justifica sin más por afirmar la inexactitud de determinadas afirmaciones. Antes bien, "Según jurisprudencia constante, para que esta causa de revisión opere, resulta imprescindible la previa declaración de un tribunal penal. Pues bien, en la demanda la parte dice que "está preparando acción penal" -sic-, de manera que esa declaración penal no existe ni puede existir cuando nos hallamos ante una acción penal que ni siquiera se ha promovido. Al contrario, de la propia exposición de la parte resulta que ya anteriormente promovió otras acciones penales que lejos de resultar en una condena por prevaricación, arrojaron un resultado totalmente contrario para sus planteamientos e intereses.

No menos carente de fundamento es la sorprendente tesis de la demandante de que ha obtenido nada menos que una declaración administrativa de retractación por la técnica del silencio positivo.

Como recuerda la reciente sentencia de esta Sección de 25 de abril de 2022 (rec. 12/2021), ciertamente, el artículo 102.1 b) LJCA no exige que la falsedad a que se refiere haya sido declarada en un proceso penal; de ahí que la Jurisprudencia de esta Sala Tercera haya aceptado, para que entre en juego la causa de revisión ahí establecida, la declaración de falsedad en procesos civiles, e incluso la "retractación" expresa e indubitada del órgano administrativo autor del documento en cuestión, es decir, el reconocimiento inequívoco por parte del propio órgano administrativo de que en dicho documento ha existido falsedad intelectual o material.

Ahora bien, precisamente porque tal retractación, por su trascendente contenido y rigurosos efectos, tiene que ser "expresa", "indubitada" y objeto de un "reconocimiento inequívoco", es claro que sólo puede apreciarse cuando así se reconoce y declara de forma explícita, consciente y reflexiva; lo cual es lógica y jurídicamente incompatible con la pretendida obtención de tal declaración de forma presunta a través de la técnica del silencio administrativo."

LOS INTERESES DE DEMORA SON GANANCIAS PATRIMONIALES

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2023 (RC 2059/2020) declara que "los intereses de demora abonados por la Agencia Tributaria al efectuar una devolución de ingresos indebidos se encuentran sujetos y no exentos del impuesto sobre la renta, constituyendo una ganancia patrimonial que constituye renta general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46, b) LIRPF, interpretado a sensu contrario".

De este modo el Alto Tribunal cambia de criterio respecto de la precedente Sentencia de 3 de diciembre de 2020 (RC 7763/ 2019), según la cual "los intereses de demora constituyen un supuesto de no sujeción, esto es, si estamos como sostiene el artículo 2 de la ley ante una ganancia patrimonial, y es evidente que, cuando se devuelven al contribuyente unos intereses soportados por el mismo indebidamente, compensándolos, no existe tal ganancia patrimonial, sino que se produce un reequilibrio, anulando la perdida antes sufrida. Y desde luego no tiene sentido negar el carácter deducible de los intereses soportados por el contribuyente, y entender como sujetos y no exentos los intereses anejos a la devolución de ingresos indebidos. Si como admite la recurrente siguiendo la jurisprudencia de esta Sala, los intereses de demora tienen una finalidad compensatoria, de considerarlos sujetos dicha finalidad quedaría frustrada, al menos parcialmente."

La nueva sentencia cuenta además con interesantes votos particulares disidentes de la decisión mayoritaria, en pro de mantener el criterio de la previa sentencia que hemos citado.

LEY DE PROTECCIÓN DEL DENUNCIANTE

 

La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, incorpora al Derecho español la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019.

La Ley establece canales de información internos para las denuncias tanto en el sector privado como en el público y una Autoridad independiente estatal, más autoridades u órganos autonómicos.

Al denunciante se le protege siempre que tenga motivos razonables para pensar que la información referida es veraz en el momento de la comunicación o revelación, aun cuando no aporten pruebas concluyentes, y que la citada información entra dentro del ámbito de aplicación de esta ley, y que la comunicación o revelación se haya realizado conforme a los requerimientos previstos en esta Ley (art. 35).

Se prohíben las represalias y se prevén medidas de apoyo, en particular frente a las represalias (arts. 36-38).

En cuanto a los "denunciados", "Durante la tramitación del expediente las personas afectadas por la comunicación tendrán derecho a la presunción de inocencia, al derecho de defensa y al derecho de acceso al expediente en los términos regulados en esta ley, así como a la misma protección establecida para los informantes, preservándose su identidad y garantizándose la confidencialidad de los hechos y datos del procedimiento" (art. 39).

Se prevé el premio al denunciante cuando sea también infractor, en forma de exención o atenuación de la sanción (art. 40):
"1. Cuando una persona que hubiera participado en la comisión de la infracción administrativa objeto de la información sea la que informe de su existencia mediante la presentación de la información y siempre que la misma hubiera sido presentada con anterioridad a que hubiera sido notificada la incoación del procedimiento de investigación o sancionador, el órgano competente para resolver el procedimiento, mediante resolución motivada, podrá eximirle del cumplimiento de la sanción administrativa que le correspondiera siempre que resulten acreditados en el expediente los siguientes extremos:
a) Haber cesado en la comisión de la infracción en el momento de presentación de la comunicación o revelación e identificado, en su caso, al resto de las personas que hayan participado o favorecido aquella.
b) Haber cooperado plena, continua y diligentemente a lo largo de todo el procedimiento de investigación.
c) Haber facilitado información veraz y relevante, medios de prueba o datos significativos para la acreditación de los hechos investigados, sin que haya procedido a la destrucción de estos o a su ocultación, ni haya revelado a terceros, directa o indirectamente su contenido.
d) Haber procedido a la reparación del daño causado que le sea imputable.
2. Cuando estos requisitos no se cumplan en su totalidad, incluida la reparación parcial del daño, quedará a criterio de la autoridad competente, previa valoración del grado de contribución a la resolución del expediente, la posibilidad de atenuar la sanción que habría correspondido a la infracción cometida, siempre que el informante o autor de la revelación no haya sido sancionado anteriormente por hechos de la misma naturaleza que dieron origen al inicio del procedimiento.
3. La atenuación de la sanción podrá extenderse al resto de los participantes en la comisión de la infracción, en función del grado de colaboración activa en el esclarecimiento de los hechos, identificación de otros participantes y reparación o minoración del daño causado, apreciado por el órgano encargado de la resolución.
4. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las infracciones establecidas en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia", que se rigen por su normativa propia.

No se altera el régimen de legitimación procesal, de modo que en general el denunciante seguirá sin tener legitimación más allá de pretender que la denuncia sea examinada, sin que la tenga para imponer la apertura de un expediente sancionador ni mucho menos una sanción.

Se modifican diversas leyes, como la Ley de Defensa de la Competencia, en cuanto a las denuncias en ese ámbito; la LJCA, para atribuir competencia a los TSJ respecto de las Autoridades autonómicas y a la Audiencia Nacional en cuanto a la Autoridad Independiente de Protección del Informante estatal; o la LCSP, para incluir las infracciones en la materia entre las prohibiciones de contratar.

LAS ORDENANZAS FISCALES TIENEN TRAMITACIÓN PROPIA

 

Hace poco dábamos cuenta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2023 (RC 1337/2022), que reconoce que los planes urbanísticos tienen regulado su procedimiento de forma especial y por tanto no le son aplicables las normas generales de elaboración de reglamentos.

Pues bien, pocos días antes, el Alto Tribunal dice lo mismo respecto de las ordenanzas. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2023 (RC 4791/2021) declara que "fijamos como criterio interpretativo sobre la cuestión de interés casacional que el art. 17 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que regula el procedimiento de elaboración y aprobación de las ordenanzas fiscales locales, constituye legislación especial por razón de la materia, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª, apartado 1, de la Ley de la Ley 39/2015, no resulta exigible seguir el trámite de consulta publica previsto en el art. 133.1 LPAC, como trámite previo al procedimiento de elaboración y aprobación de las ordenanzas fiscales establecido en el art. 17 TRLHL."

NO CABEN GRATIFICACIONES VOLUNTARIAS EN LA ADMINISTRACIÓN SIN PREVISIÓN LEGAL

 

Aclara el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de febrero de 2023 (RC 763/2021) que “no caben primas, gratificaciones, indemnizaciones o, en general, incentivos por jubilación anticipada de policías locales para el rejuvenecimiento de la plantilla. La razón es que tales incentivos tienen naturaleza retributiva, luego al ser la relación funcionarial estatutaria rige el régimen de las retribuciones funcionariales por lo que sólo serán conformes a Derecho si tienen la cobertura de una norma legal general, relativa a la remuneración de los funcionarios de la Administración Local; en consecuencia, al no identificarse esa norma de cobertura es por lo que venimos sosteniendo que esos acuerdos municipales eran inválidos”.

¿ES NECESARIA UNA SENTENCIA FIRME PREVIA PARA LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO EUROPEO?

 

Para la responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho europeo, el art. 32.5 LRJSP aplica reglas semejantes a las de la responsabilidad del Estado legislador y dice que “Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada”.

Esto es, al igual que en el caso de la responsabilidad del Estado legislador, es necesario haber impugnado la actuación administrativa sobre la base, aquí, de la infracción del Derecho de la Unión Europea, con sentencia firme desfavorable, pues si hubiese sido favorable la actuación se habría anulado ya.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de junio de 2022 (C-278/20) resuelve declarar que la legislación española es contraria al Derecho de la Unión en cuanto a ciertos requisitos temporales, a exigir que exista una sentencia del Tribunal de Justicia que haya declarado el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley aplicada; y también “al requisito de que el particular perjudicado haya obtenido, en cualquier instancia, una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, sin establecer ninguna excepción para los supuestos en los que el daño deriva directamente de un acto u omisión del legislador, contrarios al Derecho de la Unión, cuando no exista una actuación administrativa impugnable”. Pero nótese que el requisito no se elimina si existe una actuación administrativa impugnable.

Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2023 (RC 246/2020) expone:

CUARTO.- Se solicita en la demanda la responsabilidad del Estado legislador por daños derivados de la aplicación de una norma con rango de ley contraria al Derecho de la Unión Europea, supuesto contemplado en el art. 32.5 de la Ley 40/2015.
En concreto, se refiere la actora a la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, que elimina la exención del Impuesto Especial de Hidrocarburos (IEH) para los productos energéticos destinados a la producción de electricidad y a la cogeneración de electricidad y de calor, beneficio fiscal que había venido siendo aplicable hasta ese momento a los hidrocarburos, como el gas natural, destinados a producir electricidad, de conformidad con la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales. La contravención con el Derecho de la Unión se hace derivar en la demanda de la doctrina establecida en la STJUE de 7 de marzo de 2018, Cristal Union (asunto C-31/17), a la que hicimos referencia en el primer fundamento de esta sentencia, que la actora considera de aplicación.
Como ya hemos explicado, la recurrente, propietaria de una instalación de cogeneración de alta eficiencia de electricidad y calor útil que utiliza gas natural, considera que la eliminación de la citada exención del IEH contenida en la Ley 15/2012, no se ajusta a la interpretación efectuada por el TJUE en dicha sentencia por lo que no debió tributar por dicho impuesto por la adquisición de gas natural durante el tiempo que estuvo en vigor la citada norma, y solicita ahora, por este título de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por contravención del Derecho de la Unión, el importe correspondiente a las cuotas ingresadas por autoliquidación por dicho impuesto que, por haber prescrito, no puede ya reclamar su rectificación y consiguiente devolución de ingresos indebidos, y en concreto, el periodo comprendido entre enero de 2013 y marzo de 2015, por importe de 629.174,76 euros, con el interés legal correspondiente. Estas autoliquidaciones no fueron impugnadas por la actora en su momento mediante el correspondiente procedimiento de rectificación de autoliquidación y devolución de ingresos indebidos previsto para ello en el art. 221 LGT.
En el supuesto de responsabilidad patrimonial por actos legislativos contrarios al Derecho de la Unión Europea, además de los requisitos generales exigibles para todo tipo de responsabilidad patrimonial, establecidos en los apartados 1 y 2 del art. 32 de la Ley 40/2015, a los que remite el apartado 3, son también exigibles los reseñados en el apartado 5 del precepto entre los que ahora importa destacar el que se considera omitido en la resolución impugnada: que <<el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada.>>. Éste es el requisito cuya omisión constituye el fundamento principal de la decisión desestimatoria de la reclamación contenida en la resolución impugnada ya que, como hemos explicado, la recurrente se aquietó frente a las autoliquidaciones del IEH que, indebidamente a su juicio, hubo de presentar.
Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse ya sobre sobre este requisito de haber obtenido una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa causante del daño previsto no sólo en el art. 32.5, sino también en el art. 32.4 de la Ley 40/2015, atinente a la responsabilidad derivada de la declaración de inconstitucionalidad. En nuestra sentencia de 21 de septiembre de 2020, rec. 2820/2019 (y, luego, en las que la han seguido: SSTS de 10 de diciembre de 2020, rec. 8022/2019, así como las de 25 de enero de 2021, recs. 53 y 54/2020, entre otras), se recuerda la jurisprudencia de esta Sala sobre la responsabilidad patrimonial del Estado legislador -responsabilidad que, hasta la llegada de la Ley 40/2015, había sido de construcción eminentemente jurisprudencial no exenta de dificultades, como lo demuestra los fundados votos particulares que siempre la han acompañado-, uno de cuyos supuestos es el que aquí nos concierne en el que la responsabilidad deriva de la contravención del Derecho europeo por una norma con rango de ley, y con fundamento en dicha jurisprudencia hemos entendido que resulta procedente realizar una "interpretación amplia" de dicho requisito en cuanto "supone una limitación o cortapisa procedimental considerable" que el legislador impone al interesado.
Los razonamientos contenidos en la primera de las sentencias que hemos citado ( sentencia de 21 de septiembre de 2020, rec. 2820/2019, FJ 2), si bien se refieren al supuesto, distinto, de responsabilidad del Estado derivada de la inconstitucionalidad de la ley, resultan de aplicación, mutatis mutandis, al que aquí nos ocupa de infracción del Derecho europeo al exigirse el mismo requisito en ambos supuestos:
"... Pues bien, dicha jurisprudencia no puede perderse de vista cuando se examina el alcance de la exigencia establecida en el art. 32.4 -haber obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada- ya que en dichas sentencias se describe la compleja posición jurídica en la que se encuentra el perjudicado a la hora de hacer valer su derecho frente a la lesión causada en razón de la inconstitucionalidad de la norma aplicada, en cuanto su valoración no se limita a cuestionar la legitimidad de la actuación administrativa ajustada a la norma aplicada y causante del daño cuya reparación pretende sino que, implica, superando la presunción de legalidad de la norma, la realización de un juicio o valoración de su constitucionalidad, que siempre entraña dificultades notables; y ello en un marco jurídico en el que el perjudicado no está legitimado para ejercitar la acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal competente para su conocimiento, que en la impugnación en vía administrativa no es posible plantear la cuestión de inconstitucionalidad, y en la impugnación jurisdiccional se limita a solicitar su planteamiento ante el órgano jurisdiccional que está conociendo de la impugnación frente al acto administrativo, que es el competente para decidir al respecto.
En esta situación, lo procedente es efectuar una interpretación amplia de la exigencia del art. 32.4 LRJSP en cuanto, como señalan las sentencias citadas, supone una limitación o cortapisa procedimental considerable que, además, se proyecta sobre el acto administrativo, siendo que el resarcimiento del perjuicio causado por el poder legislativo no implica necesariamente dejar sin efecto el acto sino el reconocimiento de que ha existido un perjuicio individualizado, concreto y evaluable que resulta indemnizable, derecho que nace y tiene su fundamento en la declaración de inconstitucionalidad de la norma por el Tribunal Constitucional.
Por ello, cuando el precepto se refiere a sentencia firme en cualquier instancia desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa, ha de entenderse que comprende todas aquellas formas de impugnación de dicha actuación que, de una parte, pongan de manifiesto la disconformidad del interesado con la misma cuestionando su constitucionalidad y, de otra, den lugar al control jurisdiccional plasmado en una sentencia firme en la que se valore la constitucionalidad de la norma que después es objeto de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional.
(...) con la precisión, en virtud de la regulación del art. 32.4 LRJSP, de que el procedimiento de revisión de oficio ha de instarse antes de la declaración de inconstitucionalidad de la norma."
Y este razonamiento nos llevó a fijar la siguiente doctrina jurisprudencial: "De acuerdo con lo expuesto y respondiendo a la cuestión planteada en el auto de admisión de este recurso, ha de entenderse que los mecanismos que permiten dar por cumplido el requisito estipulado en el artículo 32.4 de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, a efectos de instar válidamente la acción de responsabilidad patrimonial prevista en dicho precepto comprenden todas aquellas formas de impugnación que, de una parte, pongan de manifiesto la disconformidad del interesado con el acto administrativo de aplicación cuestionando la constitucionalidad de la norma aplicada y, de otra, den lugar al control jurisdiccional plasmado en una sentencia firme en la que se valore la constitucionalidad de la norma que después es objeto de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional. Y que entre estas formas de impugnación se encuentra la solicitud de revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho por responder a la aplicación de una norma que resulta inconstitucional y el correspondiente recurso jurisdiccional, interpuesto contra la resolución administrativa que desestimó un procedimiento de revisión por nulidad de pleno derecho, promovido contra la actuación que ocasionó el daño, que colma el requisito que fija el artículo 32.4 de la Ley 40/15".
En esta misma línea de razonamiento, que conlleva una interpretación amplia y no rigorista del mencionado requisito, nos hemos pronunciado también, ya específicamente en un supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión ( art. 32.5 de la Ley 40/2015), en las SSTS de 12 de abril de 2021, rec. 158/2019, FJ 7, ó 6 de mayo de 2021, rec. 351/2019, FJ 6, entre otras, rechazando que sea posible su exigencia cuando la responsabilidad patrimonial del Estado legislador deriva de una inactividad normativa del poder legislativo contraria, la inactividad u omisión misma, al Derecho de la Unión, sin que, por tanto, exista actividad administrativa susceptible de ser impugnada.
QUINTO.- Estos pronunciamientos de la Sala que propugnan una interpretación no rigorista, en los términos expuestos, del requisito contemplado en el art. 32, apartados 4 y 5 de la Ley 40/2015, se encuentran en línea con el reciente pronunciamiento del TJUE en su sentencia de 28 de junio de 2022, asunto C-278/20, dictada en el recurso por incumplimiento ( art. 258 TFUE) interpuesto por la Comisión contra el Reino de España por su regulación de la responsabilidad patrimonial del Estado por infracción del Derecho de la Unión, sentencia sobre la que hemos oído a las partes en este recurso.
En esta sentencia del TJUE no se ponen reparos al requisito que venimos analizando -haber obtenido una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño-, pero siempre que el ejercicio de acciones judiciales contra el acto causante del daño no ocasione dificultades excesivas o suponga una exigencia irrazonable, como cuando el daño deriva de un acto u omisión del legislador contrario al Derecho de la Unión sin que exista una actuación administrativa que el particular pueda impugnar.
Como puede apreciarse, ninguna de estas objeciones concurren en el caso que nos ocupa en el que la interesada tenía a su alcance la posibilidad de accionar fácilmente frente a las autoliquidaciones presentadas mediante el correspondiente procedimiento de rectificación de autoliquidación y devolución de ingresos indebidos previsto en el art. 221 LGT.
Interesa reproducir, a pesar de la extensa cita, cuanto se razona por el TJUE en los parágrafos 122 a 132 de su sentencia, en torno al requisito que analizamos:
"122. El artículo 32, apartado 5, de la Ley 40/2015 establece que, si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada contraria al Derecho de la Unión, solo procederá su indemnización cuando, entre otros requisitos, el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño.
123. Pues bien, en materia de responsabilidad de un Estado miembro por infracción del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que el tribunal nacional puede comprobar si el perjudicado ha actuado con una diligencia razonable para evitar el perjuicio o reducir su magnitud y, en particular, si ha ejercitado en tiempo oportuno todas las acciones que en Derecho le correspondían. En efecto, según un principio general común a los sistemas jurídicos de los Estados miembros, la persona perjudicada debe dar pruebas de que ha adoptado una diligencia razonable para limitar la magnitud del perjuicio, si no quiere correr el riesgo de tener que soportar el daño ella sola. En cambio, sería contrario al principio de efectividad obligar a los perjudicados a ejercitar sistemáticamente todas las acciones de que dispongan aunque ello les ocasione dificultades excesivas o no pueda exigírseles razonablemente que las ejerciten (véanse, en este sentido, las sentencias de 24 de marzo de 2009, Danske Slagterier, C-445/06, EU:C:2009:178, apartados 60 a 62 y jurisprudencia citada, y de 4 de octubre de 2018, Kantarev, C-571/16, EU:C:2018:807, apartados 140 a 142 y jurisprudencia citada).
124. Por consiguiente, si bien el Derecho de la Unión no se opone a la aplicación de una norma nacional que establece que un particular no puede obtener la reparación de un perjuicio que no ha evitado, deliberada o negligentemente, ejerciendo una acción judicial, esto solo es posible siempre y cuando el ejercicio de dicha acción judicial no ocasione dificultades excesivas al perjudicado o cuando pueda razonablemente exigirse a este dicho ejercicio (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de marzo de 2009, Danske Slagterier, C-445/06, EU:C:2009:178, apartado 69).
125. En el presente asunto, como ha señalado también el Abogado General en el punto 82 de sus conclusiones, eso es precisamente lo que dispone el artículo 32, apartado 5, de la Ley 40/2015. En efecto, mediante la impugnación en tiempo oportuno de la actuación administrativa que ocasiona el daño, el particular afectado puede, en principio, evitar que se produzca el perjuicio o, al menos, reducir su magnitud.
126. Además, la citada disposición no exige que el particular haya agotado todos los recursos disponibles, sino únicamente que se haya obtenido una sentencia firme en un recurso contra esta actuación administrativa, en cualquier instancia, lo que puede facilitar el cumplimiento de este requisito.
127. No obstante, es preciso hacer constar que, como alega la Comisión, cuando el daño deriva de un acto u omisión del legislador contrarios al Derecho de la Unión, sin que exista una actuación administrativa que el particular pueda impugnar, la citada disposición hace imposible obtener una indemnización, ya que el particular perjudicado no puede, en tal caso, interponer ante un órgano jurisdiccional un recurso como el requerido. A este respecto, teniendo en cuenta la jurisprudencia citada en el apartado 124 de la presente sentencia, se descarta que el particular perjudicado que se encuentre en tal situación esté obligado, mediante un comportamiento activo, a provocar la adopción de un acto administrativo que pueda impugnar a continuación, ya que no cabría considerar en ningún caso que tal acto hubiese causado el daño alegado.
128. En consecuencia, el artículo 32, apartado 5, de la Ley 40/2015 es contrario al principio de efectividad, puesto que no prevé una excepción para los supuestos en los que el ejercicio de la acción que dicha disposición impone ocasione dificultades excesivas o no pueda exigirse razonablemente a la persona perjudicada, lo que ocurriría cuando el daño derive de un acto u omisión del legislador, contrarios al Derecho de la Unión, sin que exista una actuación administrativa impugnable.
129. A este respecto, la afirmación de que es difícil que un daño pueda resultar directamente de un acto u omisión del legislador nacional no incide en esta apreciación. Por un lado, el hecho de que, a falta de que se hayan previsto excepciones como las descritas en el apartado anterior, el principio de efectividad solo se vulnere en raras ocasiones no puede justificar la violación de dicho principio. Por otro lado, teniendo en cuenta las obligaciones específicas que incumben a los legisladores nacionales en materia de transposición del Derecho de la Unión al Derecho nacional, en realidad no es inusual que la actividad de estos cause directamente un daño a los particulares.
130. Asimismo, el hecho de que, con arreglo al principio de efectividad, no pueda exigirse el ejercicio de un recurso previo que pretenda evitar o limitar el perjuicio en los supuestos en los que tal ejercicio ocasione dificultades excesivas o no pueda exigirse razonablemente a la persona perjudicada no supone que el particular que desea reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador esté dispensado de acreditar, en el marco de una acción que tenga tal objeto, que se cumplen los requisitos necesarios para exigir tal responsabilidad en su caso concreto. Por tanto, las alegaciones del Reino de España expuestas en los apartados 118 y 119 de la presente sentencia deben ser desestimadas.
131. En cuanto a la alegación de que el Tribunal Supremo interpreta el requisito controvertido de forma favorable a los particulares, debe desestimarse por motivos análogos a los expuestos en el apartado 81 de la presente sentencia.
132. Por tanto, procede estimar la segunda parte del primer motivo en la medida en que el artículo 32, apartado 5, de la Ley 40/2015 supedita la indemnización de los daños ocasionados a los particulares por el legislador español al requisito de que el particular perjudicado haya obtenido, en cualquier instancia, una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, sin prever una excepción para los supuestos en los que el daño derive directamente de una acción u omisión del legislador, contrarios al Derecho de la Unión, cuando no exista una actuación administrativa impugnable."
En este caso la actora no reaccionó frente a las autoliquidaciones del IEH cuyo importe ahora reclama por la vía de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, a pesar de tener a su alcance un procedimiento administrativo específico para ello, procedimiento de rectificación de autoliquidación y devolución de ingresos indebidos, que le abría la puerta para obtener la sentencia desestimatoria exigida por el art. 32.5 de la Ley 40/2015, razón por la cual no puede accederse a su reclamación."

Esto es, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2023 (RC 246/2020)se cuida de recordar que, antes de la Sentencia del Tribunal de la Unión, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2021 (RC 158/2019, FJ 7) y de 6 de mayo de 2021 (RC 351/2019, FJ 6) ya habían rechazado la exigencia de sentencia firme sobre la impugnación de la actuación administrativa “cuando la responsabilidad patrimonial del Estado legislador deriva de una inactividad normativa del poder legislativo contraria, la inactividad u omisión misma, al Derecho de la Unión, sin que, por tanto, exista actividad administrativa susceptible de ser impugnada”.

Y, por otra parte, para los casos en que sí exista una actuación administrativa, recuerda con las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2020 (RC 2820/2019), 10 de diciembre de 2020 (RC 8022/2019), y 25 de enero de 2021 (RRCC 53 y 54/2020), que “resulta procedente realizar una "interpretación amplia" de dicho requisito en cuanto "supone una limitación o cortapisa procedimental considerable" que el legislador impone al interesado. Por ello, cuando el precepto se refiere a sentencia firme en cualquier instancia desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa, ha de entenderse que comprende todas aquellas formas de impugnación de dicha actuación que, de una parte, pongan de manifiesto la disconformidad del interesado con la misma cuestionando su constitucionalidad y, de otra, den lugar al control jurisdiccional plasmado en una sentencia firme en la que se valore la constitucionalidad de la norma que después es objeto de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional."

En particular, se “comprenden todas aquellas formas de impugnación que, de una parte, pongan de manifiesto la disconformidad del interesado con el acto administrativo de aplicación cuestionando la constitucionalidad de la norma aplicada y, de otra, den lugar al control jurisdiccional plasmado en una sentencia firme en la que se valore la constitucionalidad de la norma que después es objeto de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional. Y que entre estas formas de impugnación se encuentra la solicitud de revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho por responder a la aplicación de una norma que resulta inconstitucional y el correspondiente recurso jurisdiccional, interpuesto contra la resolución administrativa que desestimó un procedimiento de revisión por nulidad de pleno derecho”.

REFORMA URBANÍSTICA EN MADRID

La Ley 11/2022, de 21 de diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Actividad Económica y la Modernización de la Administración de la Comunidad de Madrid, lleva a cabo una importante reforma en materia urbanística.

Se modifica la regulación de los Proyectos de Alcance Regional y las actuaciones de dotación, así como las calificaciones urbanísticas para usos en suelo rústico.

Se confiere nueva redacción a la regulación de las determinaciones estructurantes (que es aplicable de modo inmediato salvo lo relativo al número de viviendas) y se habilita a los planes especiales para modificarlas.

Igualmente se reforma la normativa sobre redes públicas, uso global y áreas homogéneas.

Se redefine la función de los planes parciales y los planes especiales, y se modifican las previsiones sobre los avances de planeamiento así como la modificación del mismo, de la que se diferencia la mera corrección de errores.

Se contemplan transferencias de aprovechamiento urbanístico en suelo urbano consolidado.

Se acomete una profunda revisión de la regulación de las licencias y declaraciones responsables. Éstas se someten a un acto final de conformidad, así que al igual que las licencias dependen de un acto administrativo, si bien permiten llevar a cabo actuaciones de forma provisional y en precario ante la posible disconformidad administrativa. Con ello se solventan algunos problemas relativos a las declaraciones responsables, aunque ello se hace acercando su régimen al de las licencias.

Se regula la colaboración público-privada, en particular en relación con las entidades urbanísticas colaboradoras. Ahora bien, en el caso de municipios que a la entrada en vigor de la presente Ley ya cuenten con una ordenanza aprobada, que establezca y regule el régimen jurídico de las entidades privadas colaboradoras (p.ej. la ciudad de Madrid), podrán mantener íntegramente su régimen jurídico, sin necesidad de acogerse a la nueva regulación, salvo que voluntariamente quieran adaptarse; lo cual resulta un tanto llamativo.

Asimismo se retoca el régimen de los Patrimonios Públicos del Suelo, que, entre otros fines, pueden destinarse a la promoción del desarrollo de actividades empresariales.

Las infracciones en suelo no urbanizable de protección pasan a ser reconocidas como imprescriptibles.

Se declara que lo dispuesto en los artículos 45 de la Ley 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid, y 21 de la Ley 3/2016, de 22 de julio, de Protección Integral contra la LGTBifobia y la Discriminación por Razón de Orientación e Identidad Sexual en la Comunidad de Madrid, no resulta de aplicación a la tramitación y aprobación de cualesquiera instrumentos de planeamiento territorial o urbanístico. Se trata de excluir la evaluación del impacto del planeamiento en esos campos. Nótese que se hace referencia a leyes autonómicas.

La propia Ley reforma asimismo la regulación de las carreteras autonómicas, incluyendo la previsión de que la ordenación urbanística de los tramos de carretera que discurran por suelo urbano, variantes, circunvalaciones y conexiones que permitan el acceso a los núcleos de población vendrá establecida en los Planes Generales de Ordenación Urbana o en las normas subsidiarias. No obstante, el Plan de Carreteras podrá incluir, para los tramos a los que se refiere el artículo anterior, determinaciones sobre limitaciones y prohibiciones, en las zonas de dominio público y protección, así como el régimen de autorizaciones de obras y actividades en las citadas zonas, que serán de obligatoria observancia para el planeamiento urbanístico. A tal efecto, las determinaciones del Plan de Carreteras deberán incluirse en los Planes de Ordenación Urbana.

Por lo demás, se modifica la regulación de los Parques Regionales, excluyendo o permitiendo ciertas actuaciones en ellos. Con todo, la parte en que el Parque Regional de la Cuenca Alta del Manzanares está incluida en el Parque Nacional de la Sierra de Guadarrama queda sujeta, obviamente, a las limitaciones del Parque Nacional.