¿ES NECESARIA UNA SENTENCIA FIRME PREVIA PARA LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO EUROPEO?

 

Para la responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho europeo, el art. 32.5 LRJSP aplica reglas semejantes a las de la responsabilidad del Estado legislador y dice que “Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada”.

Esto es, al igual que en el caso de la responsabilidad del Estado legislador, es necesario haber impugnado la actuación administrativa sobre la base, aquí, de la infracción del Derecho de la Unión Europea, con sentencia firme desfavorable, pues si hubiese sido favorable la actuación se habría anulado ya.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de junio de 2022 (C-278/20) resuelve declarar que la legislación española es contraria al Derecho de la Unión en cuanto a ciertos requisitos temporales, a exigir que exista una sentencia del Tribunal de Justicia que haya declarado el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley aplicada; y también “al requisito de que el particular perjudicado haya obtenido, en cualquier instancia, una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, sin establecer ninguna excepción para los supuestos en los que el daño deriva directamente de un acto u omisión del legislador, contrarios al Derecho de la Unión, cuando no exista una actuación administrativa impugnable”. Pero nótese que el requisito no se elimina si existe una actuación administrativa impugnable.

Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2023 (RC 246/2020) expone:

CUARTO.- Se solicita en la demanda la responsabilidad del Estado legislador por daños derivados de la aplicación de una norma con rango de ley contraria al Derecho de la Unión Europea, supuesto contemplado en el art. 32.5 de la Ley 40/2015.
En concreto, se refiere la actora a la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, que elimina la exención del Impuesto Especial de Hidrocarburos (IEH) para los productos energéticos destinados a la producción de electricidad y a la cogeneración de electricidad y de calor, beneficio fiscal que había venido siendo aplicable hasta ese momento a los hidrocarburos, como el gas natural, destinados a producir electricidad, de conformidad con la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales. La contravención con el Derecho de la Unión se hace derivar en la demanda de la doctrina establecida en la STJUE de 7 de marzo de 2018, Cristal Union (asunto C-31/17), a la que hicimos referencia en el primer fundamento de esta sentencia, que la actora considera de aplicación.
Como ya hemos explicado, la recurrente, propietaria de una instalación de cogeneración de alta eficiencia de electricidad y calor útil que utiliza gas natural, considera que la eliminación de la citada exención del IEH contenida en la Ley 15/2012, no se ajusta a la interpretación efectuada por el TJUE en dicha sentencia por lo que no debió tributar por dicho impuesto por la adquisición de gas natural durante el tiempo que estuvo en vigor la citada norma, y solicita ahora, por este título de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por contravención del Derecho de la Unión, el importe correspondiente a las cuotas ingresadas por autoliquidación por dicho impuesto que, por haber prescrito, no puede ya reclamar su rectificación y consiguiente devolución de ingresos indebidos, y en concreto, el periodo comprendido entre enero de 2013 y marzo de 2015, por importe de 629.174,76 euros, con el interés legal correspondiente. Estas autoliquidaciones no fueron impugnadas por la actora en su momento mediante el correspondiente procedimiento de rectificación de autoliquidación y devolución de ingresos indebidos previsto para ello en el art. 221 LGT.
En el supuesto de responsabilidad patrimonial por actos legislativos contrarios al Derecho de la Unión Europea, además de los requisitos generales exigibles para todo tipo de responsabilidad patrimonial, establecidos en los apartados 1 y 2 del art. 32 de la Ley 40/2015, a los que remite el apartado 3, son también exigibles los reseñados en el apartado 5 del precepto entre los que ahora importa destacar el que se considera omitido en la resolución impugnada: que <<el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada.>>. Éste es el requisito cuya omisión constituye el fundamento principal de la decisión desestimatoria de la reclamación contenida en la resolución impugnada ya que, como hemos explicado, la recurrente se aquietó frente a las autoliquidaciones del IEH que, indebidamente a su juicio, hubo de presentar.
Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse ya sobre sobre este requisito de haber obtenido una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa causante del daño previsto no sólo en el art. 32.5, sino también en el art. 32.4 de la Ley 40/2015, atinente a la responsabilidad derivada de la declaración de inconstitucionalidad. En nuestra sentencia de 21 de septiembre de 2020, rec. 2820/2019 (y, luego, en las que la han seguido: SSTS de 10 de diciembre de 2020, rec. 8022/2019, así como las de 25 de enero de 2021, recs. 53 y 54/2020, entre otras), se recuerda la jurisprudencia de esta Sala sobre la responsabilidad patrimonial del Estado legislador -responsabilidad que, hasta la llegada de la Ley 40/2015, había sido de construcción eminentemente jurisprudencial no exenta de dificultades, como lo demuestra los fundados votos particulares que siempre la han acompañado-, uno de cuyos supuestos es el que aquí nos concierne en el que la responsabilidad deriva de la contravención del Derecho europeo por una norma con rango de ley, y con fundamento en dicha jurisprudencia hemos entendido que resulta procedente realizar una "interpretación amplia" de dicho requisito en cuanto "supone una limitación o cortapisa procedimental considerable" que el legislador impone al interesado.
Los razonamientos contenidos en la primera de las sentencias que hemos citado ( sentencia de 21 de septiembre de 2020, rec. 2820/2019, FJ 2), si bien se refieren al supuesto, distinto, de responsabilidad del Estado derivada de la inconstitucionalidad de la ley, resultan de aplicación, mutatis mutandis, al que aquí nos ocupa de infracción del Derecho europeo al exigirse el mismo requisito en ambos supuestos:
"... Pues bien, dicha jurisprudencia no puede perderse de vista cuando se examina el alcance de la exigencia establecida en el art. 32.4 -haber obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada- ya que en dichas sentencias se describe la compleja posición jurídica en la que se encuentra el perjudicado a la hora de hacer valer su derecho frente a la lesión causada en razón de la inconstitucionalidad de la norma aplicada, en cuanto su valoración no se limita a cuestionar la legitimidad de la actuación administrativa ajustada a la norma aplicada y causante del daño cuya reparación pretende sino que, implica, superando la presunción de legalidad de la norma, la realización de un juicio o valoración de su constitucionalidad, que siempre entraña dificultades notables; y ello en un marco jurídico en el que el perjudicado no está legitimado para ejercitar la acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal competente para su conocimiento, que en la impugnación en vía administrativa no es posible plantear la cuestión de inconstitucionalidad, y en la impugnación jurisdiccional se limita a solicitar su planteamiento ante el órgano jurisdiccional que está conociendo de la impugnación frente al acto administrativo, que es el competente para decidir al respecto.
En esta situación, lo procedente es efectuar una interpretación amplia de la exigencia del art. 32.4 LRJSP en cuanto, como señalan las sentencias citadas, supone una limitación o cortapisa procedimental considerable que, además, se proyecta sobre el acto administrativo, siendo que el resarcimiento del perjuicio causado por el poder legislativo no implica necesariamente dejar sin efecto el acto sino el reconocimiento de que ha existido un perjuicio individualizado, concreto y evaluable que resulta indemnizable, derecho que nace y tiene su fundamento en la declaración de inconstitucionalidad de la norma por el Tribunal Constitucional.
Por ello, cuando el precepto se refiere a sentencia firme en cualquier instancia desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa, ha de entenderse que comprende todas aquellas formas de impugnación de dicha actuación que, de una parte, pongan de manifiesto la disconformidad del interesado con la misma cuestionando su constitucionalidad y, de otra, den lugar al control jurisdiccional plasmado en una sentencia firme en la que se valore la constitucionalidad de la norma que después es objeto de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional.
(...) con la precisión, en virtud de la regulación del art. 32.4 LRJSP, de que el procedimiento de revisión de oficio ha de instarse antes de la declaración de inconstitucionalidad de la norma."
Y este razonamiento nos llevó a fijar la siguiente doctrina jurisprudencial: "De acuerdo con lo expuesto y respondiendo a la cuestión planteada en el auto de admisión de este recurso, ha de entenderse que los mecanismos que permiten dar por cumplido el requisito estipulado en el artículo 32.4 de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, a efectos de instar válidamente la acción de responsabilidad patrimonial prevista en dicho precepto comprenden todas aquellas formas de impugnación que, de una parte, pongan de manifiesto la disconformidad del interesado con el acto administrativo de aplicación cuestionando la constitucionalidad de la norma aplicada y, de otra, den lugar al control jurisdiccional plasmado en una sentencia firme en la que se valore la constitucionalidad de la norma que después es objeto de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional. Y que entre estas formas de impugnación se encuentra la solicitud de revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho por responder a la aplicación de una norma que resulta inconstitucional y el correspondiente recurso jurisdiccional, interpuesto contra la resolución administrativa que desestimó un procedimiento de revisión por nulidad de pleno derecho, promovido contra la actuación que ocasionó el daño, que colma el requisito que fija el artículo 32.4 de la Ley 40/15".
En esta misma línea de razonamiento, que conlleva una interpretación amplia y no rigorista del mencionado requisito, nos hemos pronunciado también, ya específicamente en un supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión ( art. 32.5 de la Ley 40/2015), en las SSTS de 12 de abril de 2021, rec. 158/2019, FJ 7, ó 6 de mayo de 2021, rec. 351/2019, FJ 6, entre otras, rechazando que sea posible su exigencia cuando la responsabilidad patrimonial del Estado legislador deriva de una inactividad normativa del poder legislativo contraria, la inactividad u omisión misma, al Derecho de la Unión, sin que, por tanto, exista actividad administrativa susceptible de ser impugnada.
QUINTO.- Estos pronunciamientos de la Sala que propugnan una interpretación no rigorista, en los términos expuestos, del requisito contemplado en el art. 32, apartados 4 y 5 de la Ley 40/2015, se encuentran en línea con el reciente pronunciamiento del TJUE en su sentencia de 28 de junio de 2022, asunto C-278/20, dictada en el recurso por incumplimiento ( art. 258 TFUE) interpuesto por la Comisión contra el Reino de España por su regulación de la responsabilidad patrimonial del Estado por infracción del Derecho de la Unión, sentencia sobre la que hemos oído a las partes en este recurso.
En esta sentencia del TJUE no se ponen reparos al requisito que venimos analizando -haber obtenido una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño-, pero siempre que el ejercicio de acciones judiciales contra el acto causante del daño no ocasione dificultades excesivas o suponga una exigencia irrazonable, como cuando el daño deriva de un acto u omisión del legislador contrario al Derecho de la Unión sin que exista una actuación administrativa que el particular pueda impugnar.
Como puede apreciarse, ninguna de estas objeciones concurren en el caso que nos ocupa en el que la interesada tenía a su alcance la posibilidad de accionar fácilmente frente a las autoliquidaciones presentadas mediante el correspondiente procedimiento de rectificación de autoliquidación y devolución de ingresos indebidos previsto en el art. 221 LGT.
Interesa reproducir, a pesar de la extensa cita, cuanto se razona por el TJUE en los parágrafos 122 a 132 de su sentencia, en torno al requisito que analizamos:
"122. El artículo 32, apartado 5, de la Ley 40/2015 establece que, si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada contraria al Derecho de la Unión, solo procederá su indemnización cuando, entre otros requisitos, el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño.
123. Pues bien, en materia de responsabilidad de un Estado miembro por infracción del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que el tribunal nacional puede comprobar si el perjudicado ha actuado con una diligencia razonable para evitar el perjuicio o reducir su magnitud y, en particular, si ha ejercitado en tiempo oportuno todas las acciones que en Derecho le correspondían. En efecto, según un principio general común a los sistemas jurídicos de los Estados miembros, la persona perjudicada debe dar pruebas de que ha adoptado una diligencia razonable para limitar la magnitud del perjuicio, si no quiere correr el riesgo de tener que soportar el daño ella sola. En cambio, sería contrario al principio de efectividad obligar a los perjudicados a ejercitar sistemáticamente todas las acciones de que dispongan aunque ello les ocasione dificultades excesivas o no pueda exigírseles razonablemente que las ejerciten (véanse, en este sentido, las sentencias de 24 de marzo de 2009, Danske Slagterier, C-445/06, EU:C:2009:178, apartados 60 a 62 y jurisprudencia citada, y de 4 de octubre de 2018, Kantarev, C-571/16, EU:C:2018:807, apartados 140 a 142 y jurisprudencia citada).
124. Por consiguiente, si bien el Derecho de la Unión no se opone a la aplicación de una norma nacional que establece que un particular no puede obtener la reparación de un perjuicio que no ha evitado, deliberada o negligentemente, ejerciendo una acción judicial, esto solo es posible siempre y cuando el ejercicio de dicha acción judicial no ocasione dificultades excesivas al perjudicado o cuando pueda razonablemente exigirse a este dicho ejercicio (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de marzo de 2009, Danske Slagterier, C-445/06, EU:C:2009:178, apartado 69).
125. En el presente asunto, como ha señalado también el Abogado General en el punto 82 de sus conclusiones, eso es precisamente lo que dispone el artículo 32, apartado 5, de la Ley 40/2015. En efecto, mediante la impugnación en tiempo oportuno de la actuación administrativa que ocasiona el daño, el particular afectado puede, en principio, evitar que se produzca el perjuicio o, al menos, reducir su magnitud.
126. Además, la citada disposición no exige que el particular haya agotado todos los recursos disponibles, sino únicamente que se haya obtenido una sentencia firme en un recurso contra esta actuación administrativa, en cualquier instancia, lo que puede facilitar el cumplimiento de este requisito.
127. No obstante, es preciso hacer constar que, como alega la Comisión, cuando el daño deriva de un acto u omisión del legislador contrarios al Derecho de la Unión, sin que exista una actuación administrativa que el particular pueda impugnar, la citada disposición hace imposible obtener una indemnización, ya que el particular perjudicado no puede, en tal caso, interponer ante un órgano jurisdiccional un recurso como el requerido. A este respecto, teniendo en cuenta la jurisprudencia citada en el apartado 124 de la presente sentencia, se descarta que el particular perjudicado que se encuentre en tal situación esté obligado, mediante un comportamiento activo, a provocar la adopción de un acto administrativo que pueda impugnar a continuación, ya que no cabría considerar en ningún caso que tal acto hubiese causado el daño alegado.
128. En consecuencia, el artículo 32, apartado 5, de la Ley 40/2015 es contrario al principio de efectividad, puesto que no prevé una excepción para los supuestos en los que el ejercicio de la acción que dicha disposición impone ocasione dificultades excesivas o no pueda exigirse razonablemente a la persona perjudicada, lo que ocurriría cuando el daño derive de un acto u omisión del legislador, contrarios al Derecho de la Unión, sin que exista una actuación administrativa impugnable.
129. A este respecto, la afirmación de que es difícil que un daño pueda resultar directamente de un acto u omisión del legislador nacional no incide en esta apreciación. Por un lado, el hecho de que, a falta de que se hayan previsto excepciones como las descritas en el apartado anterior, el principio de efectividad solo se vulnere en raras ocasiones no puede justificar la violación de dicho principio. Por otro lado, teniendo en cuenta las obligaciones específicas que incumben a los legisladores nacionales en materia de transposición del Derecho de la Unión al Derecho nacional, en realidad no es inusual que la actividad de estos cause directamente un daño a los particulares.
130. Asimismo, el hecho de que, con arreglo al principio de efectividad, no pueda exigirse el ejercicio de un recurso previo que pretenda evitar o limitar el perjuicio en los supuestos en los que tal ejercicio ocasione dificultades excesivas o no pueda exigirse razonablemente a la persona perjudicada no supone que el particular que desea reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador esté dispensado de acreditar, en el marco de una acción que tenga tal objeto, que se cumplen los requisitos necesarios para exigir tal responsabilidad en su caso concreto. Por tanto, las alegaciones del Reino de España expuestas en los apartados 118 y 119 de la presente sentencia deben ser desestimadas.
131. En cuanto a la alegación de que el Tribunal Supremo interpreta el requisito controvertido de forma favorable a los particulares, debe desestimarse por motivos análogos a los expuestos en el apartado 81 de la presente sentencia.
132. Por tanto, procede estimar la segunda parte del primer motivo en la medida en que el artículo 32, apartado 5, de la Ley 40/2015 supedita la indemnización de los daños ocasionados a los particulares por el legislador español al requisito de que el particular perjudicado haya obtenido, en cualquier instancia, una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, sin prever una excepción para los supuestos en los que el daño derive directamente de una acción u omisión del legislador, contrarios al Derecho de la Unión, cuando no exista una actuación administrativa impugnable."
En este caso la actora no reaccionó frente a las autoliquidaciones del IEH cuyo importe ahora reclama por la vía de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, a pesar de tener a su alcance un procedimiento administrativo específico para ello, procedimiento de rectificación de autoliquidación y devolución de ingresos indebidos, que le abría la puerta para obtener la sentencia desestimatoria exigida por el art. 32.5 de la Ley 40/2015, razón por la cual no puede accederse a su reclamación."

Esto es, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2023 (RC 246/2020)se cuida de recordar que, antes de la Sentencia del Tribunal de la Unión, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2021 (RC 158/2019, FJ 7) y de 6 de mayo de 2021 (RC 351/2019, FJ 6) ya habían rechazado la exigencia de sentencia firme sobre la impugnación de la actuación administrativa “cuando la responsabilidad patrimonial del Estado legislador deriva de una inactividad normativa del poder legislativo contraria, la inactividad u omisión misma, al Derecho de la Unión, sin que, por tanto, exista actividad administrativa susceptible de ser impugnada”.

Y, por otra parte, para los casos en que sí exista una actuación administrativa, recuerda con las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2020 (RC 2820/2019), 10 de diciembre de 2020 (RC 8022/2019), y 25 de enero de 2021 (RRCC 53 y 54/2020), que “resulta procedente realizar una "interpretación amplia" de dicho requisito en cuanto "supone una limitación o cortapisa procedimental considerable" que el legislador impone al interesado. Por ello, cuando el precepto se refiere a sentencia firme en cualquier instancia desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa, ha de entenderse que comprende todas aquellas formas de impugnación de dicha actuación que, de una parte, pongan de manifiesto la disconformidad del interesado con la misma cuestionando su constitucionalidad y, de otra, den lugar al control jurisdiccional plasmado en una sentencia firme en la que se valore la constitucionalidad de la norma que después es objeto de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional."

En particular, se “comprenden todas aquellas formas de impugnación que, de una parte, pongan de manifiesto la disconformidad del interesado con el acto administrativo de aplicación cuestionando la constitucionalidad de la norma aplicada y, de otra, den lugar al control jurisdiccional plasmado en una sentencia firme en la que se valore la constitucionalidad de la norma que después es objeto de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional. Y que entre estas formas de impugnación se encuentra la solicitud de revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho por responder a la aplicación de una norma que resulta inconstitucional y el correspondiente recurso jurisdiccional, interpuesto contra la resolución administrativa que desestimó un procedimiento de revisión por nulidad de pleno derecho”.