La contratación pública admite que el licitador no disponga de todos los medios para ejecutar el contrato, y que recurra a la subcontratación. Ahora bien, en reciente Sentencia de 1 de octubre de 2025 (RC 2889/2022), siendo ponente la Excma. Sra. Dña. Pilar Cancer, se niega que ese recurso a medios ajenos sea aplicable a la necesaria habilitación, que ha de ser propia.
Nos dice lo que sigue:
“La sentencia
886/2021, de 21 de junio (recurso 7906/2018), de esta misma Sala , tras la cita
de las sentencias del TJUE de 23 de diciembre de 2009 (asunto C-305/08 ), 7 de
abril de 2016 (asunto C-324/14 ), 4 de mayo de 2017 (asunto C-387/14 ) y 3 de
junio de 2021 (asunto C-210/20 ), también llegó a la misma conclusión de que el
Derecho de la Unión Europea permite a las empresas integrar o sumar sus
capacidades o acudir a la utilización de medios ajenos, con la finalidad de
favorecer el acceso a la licitación de los contratos:
«A modo de
recapitulación, bien puede decirse que en el Derecho de la Unión Europea se
advierte una clara tendencia a favorecer el acceso a la licitación de los
contratos, contemplándose para ello mecanismos por medio de los cuales las
empresas puedan integrar o sumar sus capacidades o acudir a la utilización de
medios ajenos a la propia empresa ( principio de complementariedad de las
capacidades y principio de funcionalidad), dejando claro la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia que en la interpretación de esos mecanismos por parte del
poder adjudicador debe imperar el principio de proporcionalidad. Aunque, según
hemos visto, esa misma jurisprudencia del Tribunal de Justicia admite que en
determinados casos -y siempre dentro del margen que permita el citado principio
de proporcionalidad- el contrato sea considerado indivisible y se excluya la
posibilidad de agrupar o acumular las capacidades y experiencias de distintos
operadores económicos».”
Ahora bien, a continuación se precisa que “la integración de la
capacitación del licitador acudiendo a las capacidades de otras entidades solo
puede hacerse respecto de los recursos o medios disponibles para ejecutar el
contrato, no respecto de la propia aptitud del contratista para poder desempeñar
legalmente las actividades que constituyen su objeto.
Y si no cabe acudir al recurso a las "capacidades" de
otras entidades en el caso de la habilitación empresarial o profesional, no
puede ser adjudicatario el licitador que no reúna tal condición de aptitud,
aunque se proponga subcontratar a otras entidades que sí cuenten con tal
habilitación para prestar el servicio respecto del cual carece de la referida
habilitación; porque tal subcontratación no podrá operar como medio de
integración de su aptitud.
Desde el punto de vista de la interpretación teleológica de estos
preceptos, ha de tenerse en cuenta que, por mucho que tanto la supresión de
límites porcentuales en la subcontratación como este medio de integración por
medios externos tengan el propósito explícito de aumentar la concurrencia
competitiva, tal propósito no puede llevarse al extremo de admitir que pueda
contratar con la Administración pública quien carezca de alguna de las
condiciones de aptitud que le inhabilitan legalmente para realizar las
actividades objeto del contrato (como carecer de capacidad de obrar, o estar
incurso en prohibición para contratar, o, como se plantea en este proceso,
carecer de habilitación empresarial o profesional) bajo el pretexto de que se
puede integrar por medios externos. Así, esta falta de aptitud podría convertir
al contratista en un mero intermediario que se limitase a subcontratar las
prestaciones objeto del contrato(recordemos que la ley ha suprimido los límites
porcentuales de la subcontratación). Cierto es que en muchos pliegos se limita
porcentualmente la subcontratación o se dice que será (como en nuestro caso),
"parcial"-sin definir qué se entienda por tal-; pero la
subcontratación es solo uno de los posibles medios de vinculación entre el contratista
y un tercero para completar sus "capacidades" (en palabras de la
Directiva) con medios externos; por lo que aceptar la integración con medios
externos en el caso de las condiciones de aptitud que afecten a la capacidad
del contratista para actuar válidamente en el tráfico jurídico realizando las
actividades objeto del contrato (como la habilitación profesional o
empresarial, o la propia capacidad de obrar conforme a sus normas estatutarias)
puede desvincular completamente al contratista del objeto del contrato,
convirtiéndolo, como hemos advertido, en mero intermediario.
Por ello, cuando la falta de habilitación profesional o empresarial
afecte en todo o en parte al núcleo esencial o definitorio de las prestaciones
objeto del contrato, el mismo no puede ser adjudicado al licitador que incurra
en tal carencia, aunque pretenda subcontratar la parte respecto de la que
carece de tal condición de aptitud.
Solo podrían quedar al margen algunas actividades accesorias o
complementarias, no pertenecientes a tal núcleo esencial, por aplicación del
principio de proporcionalidad y porque en tal caso no se evidencia la
desconexión entre el objeto del contrato y la aptitud legal del contratista
antes advertida.
Y no es óbice a esta conclusión la consideración, hecha por el
recurrente en casación, de que la legislación de seguridad privada, al
referirse a las autorizaciones necesarias para desempeñar legalmente las
diversas actividades que integran la seguridad privada, las refiere al
prestador y no al contratista, porque los requisitos de aptitud para contratar
con el sector público se regulan en la normativa que rige la contratación
pública; que ha de interpretarse conforme a o expuesto.
La conclusión a la que hemos llegado hace innecesario que entremos
en el análisis de si la subrogación es posible a la vista de la legislación
sobre seguridad privada, puesto que, como hemos expuesto, esta subrogación no
constituye un medio por el cual pueda integrarse el requisito de habilitación
empresarial o profesional respecto de las actividades nucleares del contrato y,
por tanto, no es relevante para la resolución de este proceso hacer
pronunciamientos sobre este extremo.”
De este modo, la doctrina casacional que se acoge es que “En el
marco de la adjudicación de un contrato de servicios de seguridad privada
sujeto a regulación armonizada, cuando la empresa contratista principal carezca
de la habilitación profesional legalmente exigida para realizar todas o alguna
de las prestaciones que constituyen el objeto del contrato administrativo, no
es posible suplir tal falta de aptitud acudiendo a la subcontratación de
determinados servicios de seguridad que aparezcan definidos dentro del objeto
del contrato y no sean meramente accesorios o complementarios, aunque la
empresa subcontratada disponga de la habilitación necesaria al efecto”.
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Abogado
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