La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2025 (RC 6295/2021) declara que "Como regla general, la realización de obras no previstas en el contrato y sin que haya mediado la aprobación de modificado alguno sitúa a aquellas obras fuera del ámbito de la normativa reguladora de los contratos administrativos; de manera que, sin perjuicio de que se formulen reclamaciones relativas a su retribución y al eventual devengo de intereses de demora, a fin de evitar el inaceptable resultado de un enriquecimiento injusto, tales reclamaciones no han de encontrar amparo ni cobertura en la legislación de contratos públicos, normativa esta que los propios intervinientes, contratista y Administración, habían eludido e incumplido".
Nótese que no niega la retribución, ni los intereses, lo cual generaría un evidente enriquecimiento injusto de la Administración, pero lo hace con exclusión de la legislación de contratos públicos.
El criterio de la Sala se explica así:
"En diferentes ocasiones, y con formulaciones no idénticas pero sí en buena medida coincidentes, esta Sala ha abordado controversias referidas a la realización de obras en favor de la Administración pública ejecutadas al margen de un contrato y sin modificado alguno; planteándose de forma reiterada la cuestión de si el pago correspondiente a tales obras tiene o no naturaleza contractual, y, en relación con ello, el devengo de intereses de demora y la manera en que estos deben computarse. Puede verse en este sentido la sentencia nº 722/2022, de 13 de junio (casación 5437/2020), y las sentencias que en ella se citan de 2 de julio de 2004 (recurso 2341/2000, F.J. 3º), 24 de octubre de 2005 (recurso 3444/2003, F.J. 3º) y 18 de febrero de 2009 (recurso 3525/2006, F.J. 4º).
En la primera de las resoluciones que acabamos de citar - sentencia nº 722/2022, de 13 de junio (casación 5437/2020)-, en la que se abordaba un debate muy similar al que aquí se nos plantea, declarábamos lo siguiente. <<Ante la realización de unas obras en favor de la Administración pública ejecutadas al margen de un contrato y sin modificado alguno, el ordenamiento admite diversas alternativas legales, por lo que la cuestión de la naturaleza indemnizatoria o contractual del pago deberá hacerse en atención a las circunstancias del caso>>(F.J. 3 de la sentencia).
Nos movemos así en un terreno poco propicio para las formulaciones de alcance general, que son la clase de respuesta que mejor conviene a cuestiones consideradas de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Dicho de otro modo, el inevitable casuismo al que se refiere la sentencia de 13 de junio de 2022 (casación 5437/2020) favorece más que el debate jurisdiccional se resuelva con una respuesta más ceñida a los datos y circunstancias del caso concreto que se examina. Aun así, intentaremos dar a la cuestión que plantea el auto de admisión del presente recurso de casación debatida una respuesta con el suficiente grado de generalidad.
Ante todo, consideramos oportunas y acertadas las consideraciones que expone la sentencia recurrida (F.J. 5º) para recordar que << (...) La Administración viene obligada a seguir la normativa contractual en todas aquellas actuaciones en que precise la ejecución de obras y servicios con la finalidad de garantizar el libre acceso a todos los licitadores, con respeto a los principios de publicidad y transparencia de los procedimientos y asegurar la conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control de gasto y una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras y adquisición de bienes y contratación de servicios, como establecía el artículo 1 de la ley 30/2007, aplicable more temporis>>.
Ello supone que, como regla general, la realización de obras no previstas en el contrato y sin que haya mediado la aprobación de modificado alguno sitúa a aquellas obras fuera del ámbito de la normativa reguladora de los contratos administrativos; de manera que, sin perjuicio de que se formulen reclamaciones relativas a su retribución y al eventual devengo de intereses de demora, a fin de evitar el inaceptable resultado de un enriquecimiento injusto, tales reclamaciones no han de encontrar amparo ni cobertura en la legislación de contratos públicos, normativa esta que los propios intervinientes -contratista y Administración- habían eludido o abiertamente incumplido.
En esta línea de razonamiento, la sentencia ahora recurrida en casación deja claramente establecido que, en el caso que estamos examinando, respecto de las obras ejecutadas que no estaban previstas en el contrato se redactó un proyecto modificado que al final no se aprobó; y de ello deriva la sentencia la consecuencia de que tales obras quedan fuera de la protección de la normativa contractual. Y en cuanto al devengo de intereses, señala a continuación la Sala del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (F.J. 5º): << (...) en este caso y para esas concretas obras ejecutadas fuera de proyecto, el dies a quopara el cómputo del devengo de intereses es el del Pleno que acordó el Reconocimiento Extrajudicial del Crédito que lo fue el 13 de marzo de 2014, porque no resulta lógico reclamar intereses de antes de esa fecha que es cuando existe el reconocimiento administrativo sobre la existencia de esas obras y en definitiva el deber de pagarlas. Al haberse pagado el principal el 1 de abril de 2014, o sea, antes del transcurso de 30 días de dicho reconocimiento, no existe para esas obras, devengo de intereses moratorios>>.
Partiendo de que la cronología y demás datos fácticos fijados en la sentencia recurrida no pueden ser modificados en casación ( artículo 87 bis.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), consideramos que la conclusión de la sentencia recurrida es ajustada a derecho y es conforme con lo decidido por esta Sala del Tribunal Supremo en aquellos pronunciamientos a los que antes nos hemos referido.
En los casos examinados en esas resoluciones anteriores regían, ratione temporis,diferentes normas reguladoras de la contratación administrativa; pero todas las sentencias citadas coinciden en la apreciación de que quedan fuera de la normativa de contratos públicos las reclamaciones de intereses de demora en relación con obras ejecutadas fuera de lo previsto en el contrato y sin aprobación de modificado alguno.
Y partiendo aquí de ese mismo postulado, ninguna razón hay para que debamos considerar contraria a derecho la fundamentación jurídica ni la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida."
Francisco Garcia Gomez de Mercado
Abogado
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