El recurso especial en materia de contratación pública en el Contrato de Gestión de Servicios Públicos

A tenor del Art. 40.1 TRLCSP, “Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo, los actos relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo [entre los que se encuentra sin duda el acto recurrido], cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores:

(…)

c) Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años”.

Este umbral, que modula o limita el acceso al recurso especial debe ahora ser interpretado.

Como a efectos ilustrativos señala la nota emitida por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, con cita de resoluciones del Tribunal de Aragón y del Tribunal Central, en la misma línea:

“Un concepto que debe tenerse en cuenta en relación con los umbrales de procedencia del recurso especial en materia de contratación es el de GASTOS DE PRIMER ESTABLECIMIENTO que opera respecto de los contratos de Gestión de Servicios Públicos, ya que el artículo 40.1.c) del TRLCSP, al establecer el ámbito objetivo del recurso especial en materia de contratación, utiliza este concepto junto con el de la duración del contrato, señalando que serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe de IVA, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a 5 años.

Se trata esta de un concepto ajeno a la Directiva 2004/18 y a las Directivas de recursos traspuestas por la Ley de Contratos del Sector Público, por lo que el umbral para la delimitación de los contratos susceptibles de recurso especial en la legislación nacional, en este caso no se ha establecido utilizando parámetros de la normativa de la Unión Europea sino únicamente estatal. Se trata éste de un concepto de difícil precisión, existiendo distintas posturas doctrinales al respecto.

Debe partirse de la consideración de que se trata de un concepto que no encuentra una definición explicita en la legislación en materia de contratos públicos, se trata de un concepto ajeno que podría provenir del campo de la contabilidad. El concepto “gastos de primer establecimiento” no se puede identificar con el importe de la gestión del servicio o precio a pagar por la Administración por la gestión del servicio, sino que se trata de un concepto distinto, planteándose la duda de cómo acotarlo o definirlo.

Procede en primer lugar exponer las distintas opciones manejadas por los órganos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación:

I. CONCEPTO CONTABLE: Contablemente se consideran gastos de primer establecimiento los necesarios para que la empresa inicie su actividad productiva, al establecerse aquella o con motivo de ampliaciones de capacidad, según el ya derogado Plan General de Contabilidad (R. D. 1643/1990, de 20 de diciembre). Se trata de una categoría recogida en el indicado PGC como un instrumento de fomento de la creación de empresas, en tanto tenía por objeto permitir que tales gastos no fueran directamente a la cuenta de resultados, computando como pérdida, lo que a la postre suponía su “activación”. Si bien este tratamiento desaparece en el actual PGC en cuyo preámbulo se señala: “Cabe también mencionar el nuevo tratamiento de los gastos de primer establecimiento, que deberán contabilizarse en la cuenta de pérdidas y ganancias como gastos del ejercicio en el que se incurran”.

En cuanto a la aplicación del concepto contable, se podría aducir, (Vid Resolución 6/2013, de 30 de enero de 2013 del Tribunal de Contratación Pública de Aragón) que se trata de una norma derogada, que no se encuentra recogida en el actual Plan General de Contabilidad, por lo que al concepto de gastos de primer establecimiento se refiere. Siendo esto último así, lo cierto es que no se trata de la aplicación directa de una norma sino de su utilización a efectos interpretativos de un concepto carente de definición en el TRLCSP. Por lo tanto, considerando que durante el proceso de redacción de la LCSP, el antes indicado PGC sí estaba vigente, no puede descartarse que el legislador considerase la aplicación de dicho concepto contable.

El concepto contable de los gastos de primer establecimiento comprende, según el citado PGC 1990, aquéllos gastos necesarios hasta que la empresa inicie su actividad productiva, al establecerse aquella o con motivo de ampliaciones de su capacidad, de acuerdo con el punto 201 del PGC, 1990, añadiendo el punto 6º de la aparte quinta sobre “Normas de Valoración” que:

“b) Tendrán la consideración de gastos de primer establecimiento los siguientes: honorarios, gastos de viaje y otros para estudios previos de naturaleza técnica y económica; publicidad de lanzamiento, captación, adiestramiento y distribución de personal; etc., ocasionados con motivo del establecimiento.”

Este concepto se concreta en la consulta 3 del número 56/diciembre 2003 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas del Ministerio de Economía y Hacienda), que señala que los gastos de primer establecimiento son los originados por operaciones de naturaleza técnica y económica, previas al inicio de la actividad de la empresa o con motivo de ampliaciones de capacidad de la misma, necesarias para su normal funcionamiento y cuyo importe no poda imputarse directa o indirectamente a la producción de bienes y servicios concretos, con las siguientes características:

a) Deben referirse al período de desarrollo previo al inicio de la actividad.

b) Deben ser necesarios para empezar la actividad productiva

c) Deben tener naturaleza técnico-económica

En este punto es importante destacar que contablemente se habla de gastos (que no puedan imputarse directa o indirectamente a la producción de bienes y servicios concretos), no de inversiones.

Es cierto que estas normas son aplicables a las empresas, pero también lo es que se pueden utilizar para interpretar una disposición en materia de contratación pública, insistimos, no para su aplicación, de manera que mutatis mutandi, no existe obstáculo para considerar que serán gastos de primer establecimiento en un contrato de gestión de servicios públicos los precisos para el establecimiento ex novo del servicio o para que este inicie su actividad como consecuencia de una nueva licitación.

La tónica habitual en los contratos de gestión de servicios públicos es la de incluir la obligación para los licitadores de realizar ciertas adquisiciones de maquinaria o instalaciones, cuyos importes son los que normalmente se han tenido en cuenta tanto por los órganos de contratación, como por los Tribunales especiales, para cuantificar los gastos de primer establecimiento. (Vid Res. TACPCM 40/2012, de 19 de abril; 49/2012, de 9 de mayo o 147/2012, de 28 de noviembre). Sin embargo, debe señalarse, que estrictamente hablando el concepto gastos de primer establecimiento no incluye inversiones, sino solo gastos como su propio nombre indica. Así aunque el TACPCM ha considerado aplicable el concepto contable en la práctica lo ha hecho de forma impropia al considerar determinadas inversiones.

Por otro lado el Informe 7/2008 de 11 de junio, de la Xunta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia, se pronuncia de forma explícita sobre la cuestión concluyendo que “la LCSP emplea el concepto “gastos de primer establecimiento” en su sentido contable, siendo necesario acudir, caso a caso, a la normativa fiscal y contable para concretar su contenido.”

Lo cierto es que de aceptarse esta conclusión, el umbral de la competencia de los órganos encargados de la resolución del recurso especial quedaría ciertamente reducido puesto que la cuantía de 500.000 euros en gastos (excluyendo inversiones) difícilmente se alcanzará.

II. CONCEPTO NO CONTABLE: La expresión gastos de primer establecimiento también aparece en otro instrumento normativo, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, que en su artículo 129 señalaba: “En todo caso, la retribución prevista para el concesionario deberá ser calculada de modo que permita, mediante una buena y ordenada administración, amortizar durante el plazo de la concesión el costo de establecimiento del servicio y cubrir los gastos de explotación y un margen normal de beneficio industrial.” Y en su artículo 126. 2.b) “la retribución económica del concesionario, cuyo equilibrio, a tenor de las bases que hubieren servido para su otorgamiento, deberá mantenerse en todo caso y en función de la necesaria amortización, durante el plazo de concesión, del coste de establecimiento del servicio que hubiere satisfecho, así como de los gastos de explotación y normal beneficio industrial.”

Ambos preceptos contienen una referencia al establecimiento del servicio, pero no se refieren a gastos, sino a costes, con la importantísima repercusión de la inclusión entre ellos de las inversiones.

Así, aunque el concepto no es idéntico al utilizado en la LCSP cabe plantearse si el legislador utiliza la expresión “gastos de primer establecimiento” desde el punto de vista técnico-contable o si debe entenderse que pretendía referirse a “coste de establecimiento del servicio”. Esta última es la conclusión a que llega el TACP de Aragón en su Acuerdo 44/2012, de 9 de octubre de 2012: “Este Tribunal considera, sin embargo, que no puede equipararse el concepto de presupuesto de gastos de primer establecimiento, a que se refiere el TRLCSP, con el concepto contable que se contenía en la normativa contable anterior (actualmente derogada), por varias razones. En primer lugar porque la normativa contable actual (vigente) no regula los gastos de primer establecimiento. De manera que no puede integrarse el concepto de presupuesto de gastos de primer establecimiento de la normativa contractual, apelando a una normativa contable derogada (…). En segundo lugar, porque si hubiese de acudirse a la normativa del Plan General de Contabilidad de 1990 (aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 29 de diciembre, hoy derogado), como mantiene el Ayuntamiento, únicamente se considerarían gastos de primer establecimiento los gastos necesarios hasta que la empresa inicie su actividad productiva, al establecerse aquélla o con motivo de ampliaciones de su capacidad: honorarios, gastos de viaje y otros para estudios previos de naturaleza técnica y económica; publicidad de lanzamiento, captación, adiestramiento y distribución de personal, etc., ocasionados con motivo del establecimiento. Tales gastos de establecimiento, que debían amortizarse sistemáticamente en un plazo no superior a cinco años (todo ello de acuerdo con la definición de la cuenta 201, en relación con la norma de valoración 6ª), eran gastos intangibles, como se señala tanto en la legislación contable precedente y en la Norma Internacional de Contabilidad número 38 (NIC 38). En consecuencia, no se trataba, en ningún caso de gastos imprescindibles y absolutamente necesarios para iniciar una empresa: edificios, obras, maquinaria, etc. (que formarían parte del activo material). Por este motivo, estos gastos, tomados desde la perspectiva estrictamente contable, carecen de relevancia. De manera que, de aplicar tal concepto contable, nunca o casi nunca, se alcanzarían las cuantías a las que se refiere el TRLCSP, de donde resultaría que a los contratos de gestión de servicios públicos les estaría vedado el recurso especial (y, a contrario sensu, se podrían adjudicar prácticamente todos los contratos de gestión de servicios públicos por el procedimiento negociado, pues casi nunca alcanzarían esa cifra de 500 000 euros), y no parece que esa sea la voluntad del legislador. En tercer lugar, porque no es posible afirmar que el legislador de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, atendiese al concepto de gastos de primer establecimiento del Real Decreto 1643/1990, de 29 de diciembre, de manera que tal concepto se asentase sobre el concepto contable de gastos de primer establecimiento. Entre otras razones, porque el concepto de presupuesto de gastos de primer establecimiento aparece, al menos ya, en el Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado, que establecía en su artículo 69, que los contratos de gestión de servicios se adjudicarían ordinariamente mediante concurso, pudiendo, no obstante, adjudicarse directamente cuando su presupuesto de gastos de primer establecimiento no se previera superior a 1.500.000 pesetas ni su plazo de duración fuera superior a dos años. De manera que puede afirmarse que el concepto legal, de presupuesto de gastos de primer establecimiento, nace bastante antes de que se hubiese dictado la primera disposición legal normalizadora de la contabilidad.

En cuarto lugar, y finalmente, porque si se admitiese que el TRLCSP alude al concepto contable de gastos de primer establecimiento tendríamos que concluir que el órgano de contratación no podría establecer, ni conocer su cuantía y alcance, pues dichos gastos son diferentes para cada licitador, en función de las circunstancias de cada empresa, de donde vendría a resultar que la posibilidad de recurso especial en los contratos de gestión de servicios públicos, la posibilidad de su adjudicación mediante procedimiento negociado, e incluso la publicidad de su formalización, dependería de un dato incierto, aleatorio y ambiguo. Y, no es posible entender que el legislador anude consecuencias jurídicas de tanta relevancia a un concepto tan impreciso.”

Una vez negada la aplicación del concepto contable de gastos de primer establecimiento, concluye que cabe deducir, que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, a que se refiere el TRLCSP, está formado por todos aquellos necesarios para poner en funcionamiento el servicio público, que deben diferenciarse de los gastos de explotación. Sin ánimo exhaustivo, pueden citarse como conceptos a incluir los siguientes gastos en obra de inversión que corran a cargo del contratista, gastos en instalaciones nuevas o de reposición existentes, inversión en maquinaria de todo tipo, etc. Es decir, se incluyen las inversiones precisas para poner en funcionamiento el servicio público, excluyendo los gastos de explotación futuros y las inversiones futuras.

III. CONCEPTO DE LA LCSP: Cabe por último plantearse si de la propia interpretación integradora del TRLCSP, puede extraerse un concepto de gastos de primer establecimiento, como sostiene el TCRC en su Resolución 43/2013, 23 de enero de 2013, que concluye “Desde esta perspectiva, podría concluirse que cuando el artículo 40.1.c) alude a los contratos cuyo "presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros”, dicha expresión ha de entenderse únicamente alusiva al importe previsto de los gastos o inversiones que el eventual adjudicatario del contrato deba asumir, a resultas de tal adjudicación, para la puesta en marcha del servicio público cuya gestión se le ha encomendado, ya porque así se haya previsto expresamente en los pliegos de aplicación o en otros documentos del expediente, ya porque así se infiera implícitamente de su contenido”.

De esta forma considera un concepto el servicio. Se trata por tanto de un concepto, que comprende gastos e inversiones que el adjudicatario deba asumir para la puesta en marcha de inversiones, vinculadas al establecimiento del servicio, por tanto aunque en la Resolución indicada se considera improcedente tanto la aplicación del criterio contable, como del sustentando por el Tribunal Aragonés, lo cierto es que a la postre termina aplicando un concepto similar a este último.

A la vista de lo anterior, puede considerarse que cuando la LCSP establece como umbral de la procedencia del recurso especial una cifra de gastos de primer establecimiento, no cabe interpretar que se refiere al concepto estrictamente contable, sino que parece más razonable y además más acorde al espíritu de la norma de permitir el control eficaz de la licitación de estos contratos, entender que se refiere al concepto más amplio de coste de primer establecimiento o al concepto impropio de gastos que ha venido siendo utilizado por el TACPCM, que incluiría las inversiones precisas para el establecimiento del servicio.

ALCANCE DE LA EXPRESIÓN INVERSIONES PRECISAS: Expuestas las tres posturas anteriormente indicadas, y concluyendo como más arriba se ha hecho que el presupuesto de gastos de primer establecimiento puede identificarse con el de costes de primer establecimiento, que incluiría gastos e inversiones, aún debe examinarse el alcance de la expresión inversiones precisas para la puesta en funcionamiento del servicio.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 132 del TRLSC para los contratos de gestión de servicio público, “Antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio”, de manera que es preciso regular los aspectos de carácter económico del mismo, lo que exige un estudio económico que debe preceder necesariamente a su licitación y que ha de precisar las previsiones de ingresos y gastos para determinar si es razonablemente rentable a los interesados. La expresión “presupuesto de gastos de primer establecimiento” se refiere al importe previsto en dicho documento.

Deben ser por tanto los costes de la puesta en marcha del servicio que se adjudica, reflejados en los estudios económicos preparatorios del contrato, los determinantes de que se alcance o no el umbral para la procedencia del recurso especial en materia de contratación, respecto de los actos que se dicten en relación con los contratos de gestión de servicios públicos.

Ahora bien no todas las inversiones previstas, sino solo las necesarias para el establecimiento del servicio, (tanto en el caso de servicios constituidos ex novo, como los que deban prestarse de acuerdo con una nueva licitación) podrán ser tenidas en cuenta, debiendo excluirse aquellas que sean consecuencia del funcionamiento del servicio.

En este punto cobra relevancia el estudio económico previo a que nos referimos ya que habrá que estar a su contenido para dilucidar cuáles son esas inversiones. Desde luego pueden descartarse tanto las inversiones previas a la aprobación del expediente (como serían aquellas preexistentes titularidad de terceros distintos del órgano de contratación que se ponen a disposición del objeto del contrato, especialmente en los casos de concierto o mediante la creación de sociedades de economía mixta), como el mayor importe en inversiones derivado de las mejoras ofertadas por el adjudicatario.

Pueden asimismo descartarse las inversiones derivadas de la necesidad de reposición de bienes por su uso o desgaste una vez establecido el servicio, durante la vigencia del contrato, dada la larga vida de este tipo de contratos normalmente.

No se han agotado sin embargo en este examen todos los elementos que podrían conformar el concepto gastos de primer establecimiento, puesto que resta una franja donde el carácter de las inversiones habrá de ser examinado al caso concreto, que es aquella que comprende las inversiones que deben realizarse durante el primer año de la explotación, aunque no se especifique que se trata de inversiones necesarias para la puesta en marcha del servicio.

La falta de especificación no es obstáculo para que a la vista de los conceptos que integra y el carácter del servicio, el órgano competente para resolver el recurso especial, aprecie si se encuentra o no ante una inversión de primer establecimiento, de acuerdo con las siguientes consideraciones.

No es infrecuente que en el caso de servicios que se prestan de forma continuada en el tiempo (recogida de residuos, gestión integral de centros, por ejemplo deportivos o culturales o limpiezas y mantenimiento integral de instalaciones o municipios), el servicio ya cuente con instalaciones, o bienes de equipo para su desarrollo, que se ponen a disposición del nuevo contrato de manera que, debe examinarse también el carácter de dichas inversiones, entendiendo que no constituye gastos de primer establecimiento el valor de los bienes cedidos, si bien el nuevo contratista deberá abonar los costes pendientes de amortización correspondientes a aquéllos, integrando este concepto el de gastos de primer establecimiento.

Respecto de las inversiones previstas durante la ejecución para el mantenimiento del servicio, no deben ser consideradas como costes de primer establecimiento, cabiendo más bien el concepto de inversiones de explotación del servicio.

En todo caso se trata de un concepto que debe ser examinado al caso concreto, desde la óptica de que se trate de inversiones necesarias para el establecimiento del servicio, debiendo entenderse como tal no solo la prestación del servicio ex novo por la Administración de que se trate, sino que debe considerarse establecimiento del servicio el que resulte de cada nueva licitación realizada para la prestación de servicios preexistentes.

CONCLUSIÓN

Es en este sentido como propongo que se interprete la expresión gastos de primer establecimiento:

COSTES PARA LA PUESTA EN MARCHA DE UN SERVICIO, [INVERSIONES+GASTOS (IVA excluido)] QUE EL ADJUDICATARIO DEBA ASUMIR, EXCLUYENDO LAS INVERSIONES Y GASTOS FUTUROS Y LOS GASTOS DE EXPLOTACIÓN”.

La citada Resolución 43/2013, 23 de enero de 2013, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nos ilustra en el siguiente sentido, en su fundamento jurídico Sexto:

“…cumple abordar ahora si, como exige también el citado precepto, “el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido” es, en el caso analizado, “superior a 500.000 euros”.

En este punto, las actoras sostienen que, no definiendo el TRLCSP lo que ha de entenderse por “gastos de primer establecimiento”¸ ha de estarse (invocando, en tal sentido, el Informe 7/2008 de la Xunta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia) al sentido contable de tal expresión. De esa forma, sostienen que ha de entenderse por tales "los originados por operaciones de naturaleza técnica y económica, previas al inicio de la actividad de la empresa o con motivo de ampliaciones de capacidad de la misma, necesarias para su normal funcionamiento y cuyo importe no pueda imputarse directa o indirectamente a la producción de bienes y servicios concretos". Sobre esta base, concluyen que, dada la naturaleza del servicio público objeto de contratación, "los gastos de primer establecimiento para la prestación de estos servicios son muy superiores a los 500.000 euros, pues comprenden todas las actividades previas y necesarias para la prestación de dichos servicios, que incluyen la construcción y habilitación de los centros privados residenciales, así como toda la organización de medios materiales y personales necesarios para la prestación de los servicios ofertados".

Por su parte, el órgano de contratación, sin cuestionar dicho concepto, alega que la autorización de los centros residenciales de las recurrentes es anterior a la propia convocatoria del contrato, sin que haya constancia de su ampliación, por lo que concluye que los gastos de construcción y habilitación de los tales centros "no pueden ser imputables como "gastos de primer establecimiento" al contrato que nos ocupa en 2012".

Planteada así la cuestión, debe destacarse, primeramente, que exigiendo el artículo 40.1.c) TRLCSP que "el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros", la primera dificultad que encuentra la aplicación de esta previsión es que el citado texto legal no contiene una definición de lo que ha de entenderse por tales.

Las recurrentes sostienen, como se ha dicho, que, en ausencia de tal definición, el concepto debe integrarse con arreglo a la definición contenida en el Plan General de Contabilidad de 1990, aprobado mediante Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, que consideraba como tales "los necesarios hasta que la empresa inicie su actividad productiva, al establecerse aquélla o con motivo de ampliaciones de su capacidad", enumerando luego, en la norma de valoración sexta de la parte quinta del citado Plan General, una serie de gastos que merecerían tal calificación, a saber, "honorarios, gastos de viaje y otros para estudios previos de naturaleza técnica y económica, publicidad de lanzamiento; captación, adiestramiento y distribución de personal, etc, ocasionados con motivo del establecimiento".

Sin embargo, no puede perderse de vista que, al argumentar así, las actoras están pretendiendo que se otorgue virtualidad interpretativa a una norma ya derogada, cuando el actual Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, obvia toda definición pareja del meritado concepto.

Sobre esta base, algún órgano administrativo con competencia en materia de contratación ha considerado (verbigracia, el ya citado Tribunal Administrativo de Expdte. TACRC – 340/2012 EXT 31/2012 y 346/2012 EXT 35/2012

10

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Contratos Públicos de Aragón en su Acuerdo 44/2012, de 9 de octubre) que dicho concepto ha de integrarse (desechando el recurso al Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre) con el recurso a las previsiones del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, para así concluir que el presupuesto de gastos de primer establecimiento incluiría, a los efectos del artículo 40.1.c) TRLCSP, todas las inversiones que fueran precisas para poner en funcionamiento el servicio público, excluyendo los gastos de explotación futuros y las inversiones futuras.

A nuestro entender, y sin perjuicio de lo hasta ahora dicho, quizá convenga recordar, antes de recurrir a elementos análogos de interpretación, que el TRLCSP, por mucho que no incorpore una definición de "gastos de primer establecimiento", hace uso en varios preceptos, además del artículo 40.1.c), de tal expresión, preceptos, cuya propia dicción, por constituir el "contexto" a que alude el artículo 3 del Código Civil, no pueden ser ignorados para su debida inteligencia.

En este sentido, debe destacarse, primeramente que el propio artículo 40.1.c), en rigor, no se refiere, simplemente, a los "gastos de primer establecimiento", sino, con mayor precisión, al "presupuesto de gastos de primer establecimiento", extremo que dista de ser baladí, pues debe recordarse que, en la tercera acepción que el Diccionario de la Real Academia Española da del término "presupuesto" (siendo las restantes extravagantes en este contexto) lo define como "cómputo anticipado del coste de una obra o de los gastos y rentas de una corporación", haciendo así explícito que lo propio del presupuesto es referirse a gastos que pretenden o deben acometerse, pero que aún no han sido contraídos.

En este mismo sentido, ha de recordarse que el TRLCSP alude, como ya se ha dicho, a los gastos de primer establecimiento de los contratos de gestión de servicios públicos en otras dos ocasiones.

En la primera de ellas, a saber, en el artículo 154, lo es para exigir la obligatoria publicación en el Boletín Oficial del Estado o en los respectivos Diarios o Boletines Oficiales de las Comunidades Autónomas o de las Provincias, de la formalización de los contratos de gestión de servicios públicos, "cuando el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea igual o superior" a 100.000 euros. No puede dejar de notarse que, al emplear el término "presupuesto" por referencia a contratos ya formalizados, forzosamente se está haciendo alusión a gastos que, por mucho que sean necesarios para la puesta en marcha del servicio, aún han de acometerse y cuya cuantía es por ello meramente estimada.

La segunda de ellas, a saber, el artículo 172.b), corrobora definitivamente esa inferencia. En efecto, en el citado precepto, al definir los supuestos en los que es dable acudir al procedimiento negociado para la adjudicación de los contratos de gestión de servicios públicos, incluye entre ellos el de los contratos de "gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años". Como puede comprobarse, en el citado artículo (cuyos umbrales numéricos son los mismos que los del articulo 40.1.c), si bien empleados en sentido inverso) se alude a que el presupuesto "se prevea", abundando así en la idea de que aquel se contrae a gastos futuros, aún no asumidos.

Desde esta perspectiva, podría concluirse que cuando el artículo 40.1.c) alude a los contratos cuyo "presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros”, dicha expresión ha de entenderse únicamente alusiva al importe previsto de los gastos o inversiones que el eventual adjudicatario del contrato deba asumir, a resultas de tal adjudicación, para la puesta en marcha del servicio público cuya gestión se le ha encomendado, ya porque así se haya previsto expresamente en los pliegos de aplicación o en otros documentos del expediente, ya porque así se infiera implícitamente de su contenido.

A fin de trasladar dicha conclusión al caso concreto que nos ocupa, puede comprobarse que ni en el pliego de cláusulas administrativas particulares ni en el pliego de prescripciones técnicas de aplicación se impone a los licitadores y eventuales adjudicatarios la necesidad de ejecutar obra o inversión concreta alguna, lo que puede explicar que tampoco se incorpore previsión expresa alguna en concepto de "presupuesto de gastos de primer establecimiento". ..”.

Esto es, el Tribunal Central acoge la tesis, que entendemos correcta, que incluye en el concepto las inversiones necesarias que deba hacer el adjudicatario para la ejecución del Contrato, si bien en el caso examinado se deniega la concurrencia de tal supuesto por cuanto se trataba de prestar unos servicios a partir de centros preexistentes.

Recapitulando lo hasta ahora expuesto, debemos, en primer lugar, negar la aplicación de un criterio estrictamente contable, por diversas razones.

La primera es que el concepto contable de gastos de primer establecimiento corresponde al Plan General Contable de 1990 que no estaba en vigor al tiempo del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 ni de la Ley de Contratos del Estado de 1965, que contemplan conceptos semejantes, ni lo está en la actualidad.

Además, de aplicarse el puro concepto contable, que establecía el Real Decreto de 20 de diciembre de 1990, en la regla 6ª b) de su parte V, al señalar que "tendrán la consideración de gastos de primer establecimiento los siguientes: honorarios, gastos de viaje y otros para estudios previos de naturaleza técnica y económica, publicidad de lanzamiento, captación, adiestramiento y distribución de personal, etc., ocasionados con motivo del establecimiento", el órgano de contratación no podría conocer, y menos a priori, su importe, al ser puramente internos de cada licitador y no venir marcados por el pliego. Con lo que, además, podrían ser distintos para diferentes licitadores, lo que rompería la igualdad de acceso a los recursos.

De otra parte, téngase en cuenta que la mención a “gastos” en el concepto no debe servir fácilmente para excluir las inversiones. Es cierto que el concepto contable de gasto, en principio, excluye las inversiones. Pero precisamente los gastos de primer establecimiento conforme al Plan General Contable de 1990 se activaban, es decir, tenían un tratamiento semejante al de las inversiones.

Pero, sobre todo, como ponen de manifiesto las resoluciones citadas, porque prácticamente nunca se daría recurso especial en el contrato de gestión de servicios públicos, ya que es casi imposible que tales conceptos superen el medio millón de euros. Frente a los umbrales de otros contratos, como los de obras, suministros o servicios, que si bien son elevados son relativamente accesibles. La finalidad de la norma (elemento hermenéutico fundamental a la luz del Art. 3.1 del Código Civil) es claramente restringir relativamente el recurso, en absoluto puede considerarse que la finalidad de la norma sea vedar el recurso en la práctica totalidad de los casos. Las normas, como las disposiciones contractuales, deben interpretarse en el sentido más favorable para que tengan efecto (Art. 1284 del Código Civil), es decir, que quepa al menos en ocasiones el recurso especial; al paso que la Jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional proclaman que los requisitos para interponer recursos deben interpretarse, en la duda, en el sentido más favorable, en virtud del principio “pro actione” (STC 16/1986, 11/1988, 65/1993, 120/1993 y otras posteriores).

Al tiempo que, con dicha interpretación, como apunta el Tribunal de Madrid, se generalizaría el procedimiento negociado para los contratos de duración inferior a 5 años, pues a tenor del Art. 172 b) TRLCSP, pueden adjudicarse por procedimiento negociado los contratos de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años.

Por el contrario, se debe sostener un concepto propio de la contratación pública que incluya las inversiones necesarias para la puesta en marcha de la gestión del servicio público, igualmente por diversas razones.

Tal concepto aparece, aún no con la misma literalidad, en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 (Art. 129), como “coste de establecimiento del servicio”, costes que incluyen tanto gastos como inversiones, siendo éste concepto el aplicable aquí según el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Aragón.

De hecho, el concepto literal de “presupuesto de gastos de primer establecimiento” aparece en la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965, sin correlación con el Plan General Contable de 1990.

La interpretación integradora del propio TRLCSP, según el Tribunal Central (Res. 43/2013) lleva a entender la expresión legal como “alusiva al importe previsto de los gastos o inversiones que el eventual adjudicatario del contrato deba asumir”.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

La inadmisión de la casación contencioso-administrativa por desestimación previa de recursos iguales.

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2013 (Recurso de Casación Núm. 5288/2011) declara la inadmisión del recurso, en virtud del artículo 93.2.c) de la LJCA, conforme al cual deberá dictarse inadmisión del recurso de casación "si se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales".

Para apreciar la concurrencia de esta causa basta con que el debate jurídico suscitado por la parte recurrente haya sido resuelto cabalmente por, al menos, dos sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), sentando así un precedente que haría inútil la admisión a trámite del nuevo recurso de casación que planteara la misma cuestión por hallarse abocado a un pronunciamiento desestimatorio en base a criterios jurisprudenciales ya establecidos.

En el caso estudiado, el tribunal considera que esta Sala de lo contencioso administrativo ya se ha pronunciado en dos sentencia sobre esta cuestión. Por lo tanto concurre la causa de inadmisión.

La finalidad del recurso interpuesto es que se atienda la pretensión de la retasación hecha por accionistas mayoritarios de la expropiación de la sociedad RUMASA, S.A., y empresas de su Grupo, cuestión ésta ya analizada en multitud de Sentencias de esta Sala. En las otras sentencias, se decidió en base al art. 33 CE y a la doctrina del TEDH. Lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias a que nos acabamos de referir se infiere que es posible, cuando concurran circunstancias excepcionales que lo justifiquen, sin que ello contradiga los principios generales del Derecho Internacional, la privación a una persona de sus bienes sin indemnización.

Interpretan el art. 33 CE conforme a la doctrina del TEDH. Consideran Que en este caso concurren causas excepcionales y por tanto no cabe indemnización. El expropiado no tiene que recibir una contraprestación dado que el valor de las acciones es cero. Además, se ha de tener en cuenta la especial naturaleza de los bienes embargados: se trata de acciones o participaciones de sociedades cuyo valor positivo o negativo dependerá del resultado de la valoración de los distintos elementos que integran la empresa de que se trate y, por tanto, si de la valoración ajustada a valores reales de esos elementos que componen el activo y el pasivo de una empresa se obtiene un resultado cero o negativo el valor de las acciones o participaciones de la misma será cero.

Los honorarios de Abogado en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial

 

La Jurisprudencia suele rechazar la compensación de los honorarios de Abogado devengados a cargo del cliente en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial. Respecto de los propios de la vía judicial, se remite a la aplicación de las normas sobre costas procesales (art. 139 LJCA). De otro lado, la falta de responsabilidad de la Administración por no ser necesarios los gastos en los que los particulares hubieran incurrido es la razón empleada habitualmente por la jurisprudencia para denegar la indemnización por los honorarios de los Letrados que han sido satisfechos durante el procedimiento administrativo. En efecto, numerosas sentencias, entre ellas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998 o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 28 de septiembre de 1998 disponen que al no ser la dirección y asistencia letrada obligatoria en vía administrativa, los gastos, derechos y honorarios abonados por los particulares a los Abogados deben quedar fuera del quantum indemnizatorio.

La doctrina contraria al abono de honorarios profesionales por el ejercicio de acciones judiciales, que se rigen por lo dispuesto respecto de la condena en costas, es reiterada por la Sentencia de 4 de abril de 1997 (RJ 2662), la cual, sin embargo, señala, respecto de los honorarios devengados en vía administrativa (derechos notariales y honorarios de abogado), que, si bien "es claro ... que los mismos son de carácter voluntario ... la necesidad de contar con asesoramiento jurídico es evidente dada la complejidad del asunto por lo que no cabría rechazar sin más la pretensión en este punto".

De hecho, existen Sentencias en las que se admite la indemnización de estos gastos.

La Sentencia del 8 de febrero de 1991 considera procedente la indemnización por los gastos de asistencia letrada pero, en este caso, la procedencia de dicha indemnización deriva de haber sido el procedimiento anormal e ilegal, con desviación de poder. En este sentido, el Tribunal Supremo declara que

“así, mientras en el supuesto de ilegalidad del acto producido en el curso de una actividad «normal» de la Administración sólo ha de alcanzar a los perjuicios «directos» sufridos por el lesionado -daño emergente y lucro cesante-, en cambio en el supuesto de ilegalidad del acto producida a causa del funcionamiento «anormal» del servicio de aquélla, han de indemnizarse todos los perjuicios que «conocidamente» -esto es, probados y acreditados-, se deriven de dicho actuar anormal e ilegal de la Administración...
En particular, la eventual exigencia de un aval al solicitante de la suspensión no puede considerarse como perjuicio irreparable. Así, el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de mayo de 1995 (Rec. 462/94 s. 4ª) sostiene que los perjuicios económicos derivados de la prestación del aval (gastos de constitución y cancelación, comisiones e intereses) son perfectamente reparables, ya que esta Sala –en apoyo de la doctrina del Tribunal Supremo- viene reclamando siempre a las Administraciones Públicas el abono de los referidos gastos, comisiones e intereses, en todos los casos de estimación total de las pretensiones del recurrente, si lo reclama expresamente en el suplico de la demanda y en concepto de reparación de daños, compensación que, por otra parte, nada tiene que ver con las costas, cuya condena se rige por otros principios”.

Asimismo cabe citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de diciembre de 1996, que estimó la petición del actor por entender que:

“si bien es cierto que la asistencia profesional no es imperativa a tenor de lo dispuesto en el artículo 35 del Reglamento de Procedimiento para las Reclamaciones Económico-Administrativas, este Tribunal ha de aplicar las leyes teniendo en cuenta la realidad; es decir, que de hecho tal asistencia es imperativa una vez comprobada la complejidad de los procedimientos impugnatorios y la especialización de los funcionarios y órganos administrativos ante quienes han de desarrollarse tales procedimientos. La Sala considera que la actora, sin asistencia letrada, no hubiera alcanzado el resultado indicado más arriba, la anulación de una sanción contraria a Derecho”.

Podemos recapitular con la Sentencia de 5 de julio de 2001, ponente Excmo. Sr. SIEIRA MÍNGUEZ:

“Es cierto que la reparación de los daños ocasionados por funcionamiento normal o anormal debe ser integral, ahora bien en el supuesto de gastos originados en procesos judiciales éstos tienen su especial vía de resarcimiento si se entiende que existen razones para ello, tal es el pronunciamiento en costas. El derecho a la tutela judicial tiene como contrapartida la obligación de someterse a los procesos judiciales por quién los promueve y por aquellos frente a los que se pronuncien y de soportar los gastos de los mismos conforme a lo que en los pronunciamientos sobre costas se establezca. Otra concepción nos llevaría a que en los supuestos de ejercicio de una acción de responsabilidad frente a la Administración, bien de forma directa bien como pretensión jurídica individualizada como ahora acontece, la condena en costas resultaría preceptiva, lo que resulta contrario a las previsiones del artículo 131.1 de la Ley Jurisdiccional aplicable por razón de fechas.
Distinto es el supuesto de los honorarios profesionales extra-procesales. Esta Sala ya se ha pronunciado en el sentido de que deben ser computados como daño resarcible por la vía de la acción de responsabilidad siempre y cuando resulten acreditados, mas tal no ha acontecido en el caso que nos ocupa. En el motivo únicamente el recurrente considera justificados los gastos del procedimiento interdictal, razones por las que el motivo debe ser desestimado”.

Ahora bien, el Tribunal Supremo viene exigiendo, para esa prueba del daño, que se acredite el pago de las facturas o minutas. En esta línea, por ejemplo, se pronuncia la Sentencia de 25 de julio de 2013 (Rec. 4012/2012), Ponente Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde, así como la más reciente de 11 de marzo de 2014 (Rec. 406/2012), ponente Excmo. Sr. D. Luis María Díez-Picazo Giménez, la cual hace las siguientes consideraciones:

“… sin necesidad de examinar si los honorarios de abogado por asistencia en la vía administrativa son susceptibles de ser indemnizados, es claro que la pretensión de la recurrente está condenada al fracaso. La razón es que no se ha acreditado la existencia de ningún daño.
La única prueba recogida en las actuaciones son dos facturas, fechadas los días 3 de junio y 15 de noviembre de 2011, de la firma de abogados que asistió a la recurrente en la vía administrativa. Estas dos facturas, que se adjuntaron al escrito de demanda, están debidamente numeradas y firmadas y, por consiguiente, ninguna duda cabe sobre su autenticidad. Sin embargo, como atinadamente observa el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, no hay ningún justificante de pago, por lo que no consta que la recurrente haya satisfecho la cantidad facturada. Ello significa que la recurrente no ha sufrido - al menos, no hasta ahora- una pérdida patrimonial. Por decirlo de otro modo, no hay un daño "efectivo" en el sentido que a esta expresión atribuye el art. 139 LRJ-PAC . En la mejor de las hipótesis, estaríamos en presencia de un daño meramente potencial o virtual y, por consiguiente, no concurre el presupuesto mismo de la responsabilidad patrimonial que, tanto en el derecho nacional como en el derecho de la Unión Europea, es la existencia de un daño.
(…)
La otra observación es que, tal como subraya el Abogado del Estado, no deja de ser llamativo que los honorarios por servicios profesionales prestados en una vía administrativa que concluyó años atrás sólo sean facturados una vez que existe una sentencia firme; sentencia firme que precisamente se utiliza como base para formular la pretensión indemnizatoria frente al Estado”.

En realidad, el daño se podría entender quizá producido al generarse el débito, que supone ya un perjuicio patrimonial. De hecho, por ejemplo, en materia de costas procesales nunca se reclama la acreditación del pago de los honorarios. Y, por lo demás, la facturación de honorarios al final de una serie de reclamaciones no es algo extraordinario, si se conoce la práctica de la Abogacía, que la sentencia claramente desconoce.

No hay plazo para impugnar judicialmente el silencio negativo

 

El art. 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998 (LJCA) establece los plazos para interponer recurso contencioso-administrativo en los distintos supuestos. En caso de actos presuntos (por silencio administrativo, que regula con carácter general los arts. 42.44 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, de 26 de noviembre de 1992, en lo sucesivo LAP) el plazo fijado por la ley jurisdiccional es de 6 meses desde que se completa el plazo para la existencia del silencio (art. 46.1 in fine LJCA).

En principio, presentar el escrito de interposición fuera de plazo implica la inadmisibilidad del recurso (art. 69 e) LJCA). A pesar de ello numerosas sentencias han considerado que el recurso contencioso-administrativo contra el silencio negativo puede presentarse aún agotado dicho plazo.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1997 (Ar. 8202) la existencia de silencio administrativo no exime del deber de agotar la vía administrativa, de suerte que si el acto presunto no es definitivo en dicha vía, será preciso interponer el recurso administrativo que proceda antes de interponer el recurso contencioso-administrativo. En este mismo sentido, se pronunció ya la precedente Sentencia de 29 de septiembre de 1993 (Ar. 6675). Con todo, al no haberse indicado los recursos procedentes (lógicamente pues hay silencio), se aplicará, a fortiori, lo previsto para los supuestos de notificación defectuosa, es decir, que no comienza el plazo hasta que se formula el recurso procedente (art. 58.3 LAP).

Es más, para la Sentencia de 13 de febrero de 1991 (Ar. 952), "el principio de tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución impide [que] pueda invocarse la falta de agotamiento de la vía administrativa previa cuando la propia Administración no dio respuesta a la petición deducida por el particular ni indicó, por tanto, al interesado la orientación procesal necesaria...". Ahora bien, una cosa es que no se le pueda oponer al receptor del silencio administrativo que transcurrió ya el plazo para recurrir en vía administrativa y, por ende, la acción contencioso-administrativa se dirige contra un acto firme, pues el administrado tendría menor garantía ante una Administración silente que ante una que resolviese pero notificase defectuosamente, y otra, bien distinta, es eximir del agotamiento de dicha vía administrativa (con lo que procedería que se “subsanase” interponiendo el correspondiente recurso). Eso sí, en caso de doble silencio (en vía de petición y de recurso), el silencio será, entonces, positivo (art. 43.2, segundo párrafo, LAP).

En esta línea, la más reciente Sentencia de 16 de diciembre de 2002 (Ar. 528) declara que no procede la "inadmisión del recurso en base a que la Administración demandada había incumplido la obligación de resolver expresamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 30/1992, junto con la de indicar los recursos procedentes contra la resolución correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58.2 de la propia ley, por lo que no puede pretender que se exija al recurrente el agotamiento de una vía administrativa que ni siquiera se molestó en indicar que resultaba procedente, pese al deber que al respecto le incumbía".

Asimismo, la Sentencia de 17 de junio de 2002 (Ar. 7600) expone que “no deja de ser sorprendente que una Administración pública que ha incumplido el deber que la Ley le impone de resolver expresamente, con lo que obstaculiza ya, con esa omisión, el acceso del administrado a las vías revisoras ulteriores, entre ellas y en último término, la vía judicial, invoque el no agotamiento de la vía administrativa como causa impeditiva. Porque cualquier posible duda al respecto no podrá nunca hacerse recaer en el administrado, ya que al no dársele respuesta expresa a su solicitud, tampoco tuvo oportunidad de que la Administración le indicara los recursos procedentes como era también su deber”.

Más lejos va la Sentencia de 20 de marzo de 2001 (Ar. 2882), en la que, partiendo de la tutela judicial efectiva y el principio antiformalista, “evidente resulta que inadmitir ahora un recurso contencioso-administrativo por ausencia de un recurso de alzada impropio que, además, sería subsanable y que, al menos, sería de dudosa exigencia... máxime cuando, como aquí sucede, en cualquier caso, tal omisión del recurso administrativo pudo subsanarse por la Sala de instancia, de considerarlo imprescindible... y cuando, como también aquí ocurre, no sería ahora de necesaria subsanación al ser evidente que la Administración ya ha sostenido su oposición a las pretensiones iniciales de la recurrente, lo que determina la innecesariedad de que, a través de un nuevo recurso administrativo, se pronunciara de igual modo”. Bien es cierto es que el siguiente fundamento jurídico añade lo relativo al incumplimiento del deber de resolver y de ilustrar de los recursos procedentes, pero es un argumento a mayor abundamiento, que no aparece como imprescindible para el fallo, cuyo primer razonamiento reside en la futilidad de subsanar la falta de agotamiento de la vía administrativa y, en suma, en la irrelevancia de este requisito.

En el mismo o similar sentido podemos también citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004, 21 de marzo de 2006, 30 de mayo de 2007, 31 de marzo de 2009, y 17 de abril de 2013.

Pues bien, el Tribunal Constitucional había estimado recursos de amparo en casos semejantes (SSTC 6/1986, de 21 de enero; 204/1987, de 21 de diciembre; 63/1995, de 3 de abril; 188/2003, de 27 de octubre; 220/2003, de 15 de diciembre; 14/2006, de 16 de enero; 39/2006, de 13 de febrero; 175/2006, de 5 de junio; 186/2006, de 19 de junio; 27/2007, de 12 de febrero; 32/2007, de 12 de febrero; 40/2007, de 26 de febrero; 64/2007, de 27 de marzo; 239/2007, de 10 de diciembre; 3/2008, de 21 de enero; 72/2008, de 23 de junio; 106/2008, de 15 de septiembre; 117/2008, de 13 de octubre; 175/2008, de 22 de diciembre; 59/2009, de 9 de marzo; 149/2009, de 17 de junio; 207/2009, de 25 de noviembre; o 37/2012, de 19 de marzo, FJ 10); pero no ha sido hasta la reciente Sentencia52/2014, de 10 de abril, cuando se ha resuelto sobre la constitucionalidad del precepto en cuestión (art. 46 in fine LJCA). Y se hace con una interpretación un tanto discutible: según la redacción vigente de la LAP (art. 43), tras la modificación operada por Ley 4/1999, el silencio negativo no da lugar a un verdadero acto y por tanto el precepto no es aplicable. Solo lo sería, por tanto, al silencio positivo, donde habría un verdadero acto presunto, no en el silencio negativo donde solo se presenta una ficción. Aun siendo cierta, nos parece muy artificiosa e innecesaria esta distinción. Cierto es que el Tribunal Supremo, que no puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes, ha tenido que recurrir a argumentos interpretativos más o menos sólidos, pero el Tribunal Constitucional podría haber resuelto de forma clara, tal y como pone de manifiesto, con bastante acierto, el voto particular a la sentencia.

Fecha en que se tiene por intentada la notificación administrativa sin éxito

La Sentencia de 3 de diciembre de 2013, de la Sala Tercera en Pleno (Recurso contencioso-administrativo número 557/2011, BOE 10/01/2014)), rectifica la doctrina legal declarada en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2003, dictada en el recurso de casación en interés de la ley número 128/2002, " en el sentido, y sólo en él, de sustituir la frase de su párrafo segundo que dice «[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]», por esta otra: «el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en la fecha en que se llevó a cabo».

Por tanto, para que el intento de notificación quede culminado, a efectos del Art. 58.4 de la Ley 30/1992 (requisitos mínimos de la notificación para cumplir la obligación de notificar y evitar, por tanto el silencio administrativo o la caducidad) basta el intento en sí, no siendo preciso esperar a que ese intento fallido vuelva a la Administración.

Una depuradora no es sistema general a efectos de justiprecio

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (Rec. casación 2924/2011), nos dice:

CUARTO.- El tercer motivo del recurso de casación estima que la sentencia impugnada ha infringido los artículos 12 y siguientes del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , aprobado por RD 1346/1976, artículos 25 y siguientes del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por RD 2159/1978, artículo 36 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, de la Comunidad de Madrid y artículos 24 y 120 de la CE y 248.3 LOPJ , porque considera que la Planta de tratamiento de lodos no constituye un sistema general, cuando los preceptos citados contemplan las redes públicas de saneamiento de aguas residuales como sistemas generales.

Hemos de advertir sobre este motivo que, de acuerdo con el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción , la sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (7638/2002 ) y numerosas otras, el recurso de casación únicamente puede fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, luego a "sensu contrario", no cabe fundar el recurso en infracción de normas de Derecho autonómico, pues los artículos 152-1 CE y 70 LOPJ encomiendan, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas CCAA la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica, por lo que ninguna consideración cabe efectuar sobre la infracción de la Ley 9/2001 de la Comunidad de Madrid que alega la parte recurrente.

También este motivo del recurso se plantea en similares términos al recurso precedente ya citado, resuelto por la sentencia de 26 de noviembre de 2012 , en la que dijimos lo siguiente:

La cuestión planteada por la parte recurrente es, por tanto, si la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid aplicó correctamente al supuesto enjuiciado, de expropiación de terrenos para la Construcción de una unidad de procesamiento y eliminación de fangos (Instalación Este), procedentes de las estaciones depuradoras de aguas residuales del Canal de Isabel II en Loeches la doctrina de esta Sala que establece la valoración como suelo urbanizable de terrenos clasificados como no urbanizables, cuando son expropiados con destino a sistemas generales.La citada doctrina jurisprudencial se recoge, entre otras muy numerosas, en la sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2008 (recurso 5709/97 ), seguida por las de 14 y 16 de mayo de 2012 (recursos 2737/09 y 2251/09 ), 9 y 27 de julio de 2012 (recursos 4583/09 y 3460/09 ) y 17 de septiembre de 2012 (LA LEY 142322/2012) (recurso 5685/09), que señalan que la regla general establecida en el artículo 25.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril (LA LEY 1489/1998), sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, es que la tasación de los terrenos expropiados se realiza de conformidad a su clasificación urbanística. Ahora bien, en los casos en los que unos terrenos destinados a sistemas generales se encuentren clasificados como no urbanizables o carezcan de clasificación específica, puede darse la circunstancia de que proceda valorarlos como urbanizables siempre y cuando se destinen a «crear ciudad», esto es, cuando estén destinados a crear infraestructuras o equipamientos que pasen a formar parte del sistema general del municipio, en definitiva de las dotaciones que configuran el ámbito urbano de la propia ciudad y que ello sea consecuencia de la ejecución del plan urbanístico.

Esta doctrina se explica porque, cuando se trata de implantar servicios para la ciudad, no puede hacerse a costa del sacrificio singularizado de unos propietarios, de modo que, aunque el suelo afectado se haya considerado por el planificador como rústico, al encontrarse asignado a la estructura general de ordenación urbanística del municipio, de su red viaria y dotacional, debe estimarse como una obra de infraestructura básica susceptible de ser adscrita al suelo urbano o al urbanizable.La justificación se encuentra en el principio de equidistribución de las cargas y de los beneficios derivados del planeamiento, consagrado en los artículos 3, apartado 2, letra b ), y 87, apartado 1, del Texto Refundido de 1976, presente también en la normativa posterior, en particular, en lo que al caso debatido afecta, en el artículo 5 de la Ley 6/1998 , y que es trasunto del principio constitucional de igualdad, tanto en su dimensión formal, ante la norma o su aplicación (artículo 14), como en la sustancial (artículo 9, apartado 2).

Esta forma de abordar el problema presupone que el sistema general al que van a servir los terrenos que, clasificados como no urbanizables, se obtienen por expropiación, tenga vocación de «crear ciudad», discriminando, por ello, in peius a sus propietarios, quienes, de no valorarlos como urbanizables, se sacrificarían a cambio de la retribución correspondiente al suelo rústico, para que los demás se beneficien de la expansión ciudadana y del consiguiente incremento de valor de sus predios. Esta es la tesis sostenida por la recurrente tanto en la instancia como en la casación.Así pues, los requisitos exigibles para valorar los terrenos como urbanizables, según los criterios jurisprudenciales que acabamos de exponer, son que los terrenos en cuestión estén destinados a sistemas generales y que se incorporen o pertenezcan al entramado urbano. Es, pues, necesario analizar en cada caso las circunstancias concurrentes para emitir un juicio sobre si los terrenos expropiados cumplen las indicadas condiciones a efectos de su tasación.La sentencia impugnada refiere en su fundamento de derecho sexto que la expropiación de la finca a que se refiere este recurso trae causa del proyecto de obras que tiene por objeto la construcción de unidad de procesamiento y eliminación de fangos (instalaciones Este) procedentes de las estaciones de depuradoras de aguas residuales del Canal de Isabel II en Loeches.Continúa la sentencia impugnada razonando, ahora en su Fundamento de Derecho Séptimo, que la actuación proyectada no puede entenderse como un sistema general que cree ciudad, y únicamente esta condición permite que el suelo se valore como urbanizable, ya que su finalidad no es la de crear ciudad, sino dar satisfacción a una necesidad medioambiental, cual es el tratamiento de los lodos procedentes de diversas depuradoras cuya titularidad ostenta el Canal Isabel II, tratándose de una actuación que va a dar servicios a una multiplicidad de municipios.Como acertadamente argumenta la sentencia impugnada, lo que la doctrina jurisprudencial de esta Sala exige, para valorar el suelo no urbanizable como urbanizable por razón de su destino a sistema generales, es que el sistema general tenga una trascendencia directa primordial en la propia ciudad, es decir, que sea un instrumento de desarrollo de la propia ciudad, y no se limite a un servicio a sus habitantes. Por tal razón, la sentencia impugnada concluye que en el presente caso es claro que el sistema general es una infraestructura al servicio de varias localidades, que no ayuda a crear ciudad, ni se integra en la malla urbana, y que ni siquiera puede decirse que ofrezca un servicio directo a los ciudadanos.La Sala considera ajustados a derecho los anteriores razonamientos, pues de los hechos que la Sala de instancia tiene por acreditados, y que resultan de las actuaciones, la unidad de procesamiento y eliminación de fangos procedentes de las estaciones depuradoras de Canal de Isabel II no se integra en la malla urbana de Loeches y dada la localización de la finca y su distancia del núcleo urbano, es claro que no existe en este caso una indebida singularización de los terrenos afectados por la expropiación, y sin que pueda considerarse que la unidad de procesamiento contribuya a crear ciudadSi antes hemos indicado que la valoración del suelo no urbanizable como urbanizable, en el caso de los sistemas generales que crean ciudad, tiene por finalidad el evitar la discriminación de los propietarios de dicho suelo en relación con los demás propietarios de terrenos que se beneficiarían de la expansión urbana propiciada por los sistemas generales, no existe en el presente caso ninguna expectativa razonable, o al menos, no fue alegada en la instancia, de que la nueva unidad de procesamiento, traiga consigo inmediatamente una transformación de su entorno en suelo urbanizable, por lo que no existe riesgo de ruptura del principio de equidistribución de beneficios y cargas, que es la razón de ser última de la jurisprudencia sobre sistemas generales que crean ciudad.De acuerdo con las anteriores consideraciones se desestima el tercer motivo del recurso de casación.

Nueva Ordenanza de Actividades en la Ciudad de Madrid

 

Como ya sabemos, el Real Decreto-ley 19/2012, de 25 de mayo, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, introdujo la llamada LICENCIA EXPRÉS, en realidad la sustitución del régimen de licencia previa por la simple comunicación previa o declaración responsable del interesado (sin decisión expresa ni presunta de la Administración) para determinadas actividades comerciales y de servicios. Dicho régimen fue confirmado por la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, si bien las actividades incluidas en su anexo parecen escogidas con poca agudeza, pues hay actividades industriales (aun de pequeña industria) y en cambio solo se incluyen algunas actividades de servicios, pero no la mayoría.

Por su parte, en Madrid, antes de esta segunda Ley se había aprobado la Ley 2/2012, de 12 de junio, de Dinamización de la Actividad Comercial, con un pretendido impulso de la actividad económica a través de la simplificación de procedimientos administrativos y urbanísticos, y la eliminación de trabas administrativas y limitaciones para el libre ejercicio de la actividad

Pues bien, se ha publicado recientemente el Acuerdo de 28 de febrero de 2014 del Pleno del Ayuntamiento de Madrid por el que se aprueba la Ordenanza para la Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, que supone ya un cambio decisivo, limitando la exigencia de licencia administrativa previa a supuestos en que ello es razonable (art. 25), por las repercusiones medioambientales o de otro tipo de la actividad, al paso que en los demás supuestos bastará una comunicación previa.

Eficacia de las sentencias no firmes que anulan planes urbanísticos

 

Tradicionalmente se ha entendido que una sentencia contencioso-administrativa, al haber sido recurrida, no es firme, por lo que los actos y convenios de naturaleza administrativa que puedan resultar afectados por la Sentencia siguen gozando de presunción de validez y ejecutividad (arts. 56 y 57 de la Ley 30/1992 y 91 y 104 LJCA).

En este sentido se manifiesta, por ejemplo, contemplando un supuesto de aprobación definitiva de una Modificación Puntual estando anulada la revisión por sentencia recurrida en casación, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de noviembre de 2001 (RJCA 2002\130). La Comisión de Urbanismo de Gerona acordó la suspensión de la tramitación de la modificación del plan general de ordenación de Palamós, supeditando el desarrollo del suelo urbanizable programado de ciertos sectores de Palamós, a que existiera pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre el recurso de casación interpuesto contra la anulación de la modificación por el TSJ de Cataluña, puesto que el Plan sigue vigente en tanto la sentencia no sea firme y la Ley exige que se proceda con la tramitación.

En esta misma línea, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de abril de 2013 (Recurso ordinario nº 441/2008) expone que “El efecto, conocido como de cascada, que la anulación de una disposición general acarrea sobre todas aquellas de rango inferior es especialmente notorio en materia de planeamiento, dado el principio de escalonamiento en que los instrumentos de planeamiento se articulan en la normativa urbanística. Además, las declaraciones de nulidad efectuadas por las sentencias de la sección Tercera de esta Sala vienen referidas no sólo al POUM del municipio de Girona, sino también al plan especial de mejora urbana (PEMU) que sirve de inmediato soporte al proyecto causa de la expropiación cuyo justiprecio se cuestiona. Pero como acontece que, como más arriba sido señalado, tales sentencias de esta Sala de lo contencioso administrativo recurridas en casación ante el Tribunal Supremo, no han alcanzado firmeza, los instrumentos de planeamiento que por ellas se anulaban continúan siendo válidos y eficaces. Sin que el argumentario de la recurrente sobre los efectos inter partes de los pronunciamientos jurisdiccionales aunque los mismos no hayan alcanzado firmeza sea en este caso atendible, al tratarse el objeto del presente recurso de un acto de naturaleza jurídica distinta a aquellos objeto de los otros citados recursos”.

Este criterio llevó, por ejemplo, en Madrid, a continuar con el desarrollo del Plan General, a pesar de una sentencia anulatoria, hasta que la sentencia fue firme.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) de 26 de junio de 2013 (JUR\2013\230807, Recurso de Casación núm. 1741/2011, Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde) revisa esta doctrina en el siguiente sentido.

En primer lugar, por la necesaria coherencia del mismo Tribunal al resolver la misma cuestión. Así nos dice que “el hecho de que las anteriores sentencia de la Sala de instancia no fueran firmes al momento de dictarse la ahora recurrida no eximía a ésta, por el principio de unidad de doctrina e igualdad en la interpretación del derecho, --- como acertadamente declara el Tribunal a quo ---, de seguir el mismo criterio y resolver la cuestión teniendo en cuenta lo declarando en sentencias anteriores. En este sentido, es jurisprudencia consolidada de la Sala que aun careciendo de firmeza la sentencia que anula la disposición, como es un instrumento de ordenación, nada impide que la propia Sala de instancia anule también, en coherencia con aquélla, los planes conectados y derivados o aquellos actos que traigan su causa en la disposición anulada, en razón de que sobre el nuevo acuerdo se proyectan y trascienden los vicios de nulidad apreciados en la primera sentencia. A esta conclusión conducen la necesidad de coherencia de las resoluciones judiciales que abordan cuestiones idénticas o sustancialmente iguales, y, en definitiva, el principio de seguridad jurídica. Pueden verse en este sentido nuestras sentencias de 20 de noviembre de 2009 ( RJ 2010, 1808 ) (casación 4917/2005 ), 17 de septiembre de 2009 ( RJ 2010, 822 ) (casación 4924/2005 ), 29 de abril de 2009 ( RJ 2009, 5144 ) (casación 157/2005 ), 24 de septiembre de 2008 ( RJ 2008, 7139 ) (casación 4180/2004 ), 12 de junio de 2007 ( RJ 2007, 3416 ) (casación 7487/2003 ) y 16 de diciembre del 2010 ( RJ 2010, 9106 ) (casación 4451/2006 ), y la más reciente de 22 de noviembre de 2012, (casación 1562/2010 )”.

No es algo nuevo. Pero ello implica que exista un nuevo recurso contencioso-administrativo y a la nueva sentencia, en todo caso, se le aplicarían las salvedades que correspondan mientras no sea firme.

Más relevante es lo que esta Sentencia nos dice sobre los efectos de las sentencias no firmes declarativas de la nulidad de un instrumento de planeamiento urbanístico:

“Por lo demás, es oportuno recordar también alguna de las consideraciones que expusimos en la sentencia de 24 de septiembre de 2008 (recurso de casación 4180/2004) sobre los casos de anulaciones de disposiciones generales pendientes de recurso para los que hubiesen sido parte en el proceso originario, en la que dijimos:

" (...) Los efectos de las sentencias estimatorias, como se infiere de lo dispuesto en el artículo 72 de la LJCA, son diferentes según se trate de sentencias que acogen pretensiones de anulación o de plena jurisdicción. La divergencia de efectos se concreta en los apartados 2 y 3 del citado artículo 72 de la LJCA. En el caso de las sentencias estimatorias de anulación (...) "la anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las partes afectadas"(artículo 72.2LJCA) [...] Por tanto, los esfuerzos argumentales que realiza la parte recurrente sobre la necesidad de firmeza de la sentencia anulatoria no resultan de aplicación al primer inciso del artículo 72.2 de la LJCA en los términos expuestos. Téngase en cuenta que la firmeza constituye un requisito referido, a los incisos segundo y tercero del citado artículo 72.2, sobre los efectos "erga omnes" de la sentencia estimatoria de recursos interpuestos contra disposiciones generales o en relación con los efectos de la nulidad de un acto administrativo que se proyecten sobre una pluralidad indeterminada de personas, y ello por elementales razones de publicidad de las normas y por la exigencia de la seguridad jurídica. No así, insistimos, respecto de las partes afectadas que, además, fueron partes procesales en el recurso que concluyó en la nulidad del Decreto de tanta cita. (...) La Sentencia impugnada, en consecuencia, no lesiona lo dispuesto en el artículo 72.2de nuestra Ley Jurisdiccional, cuya vulneración se aduce, (...)".

En definitiva, aunque la sentencia que declare la nulidad de un instrumento de planeamiento haya sido recurrida en casación y, por tanto, no sea firme, produce sus efectos entre las partes que han intervenido en el proceso anulatorio”.

La Sentencia que se cita es la del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª) de 24 de septiembre de 2008 (RJ\2008\7139, Recurso de Casación núm. 4180/2004, Ponente Excma. Sra. Dña. Pilar Teso Gamella) efectivamente dice lo que cita y entrecomilla la nueva sentencia, pero en realidad está diciendo algo distinto, más cercano al primer punto expuesto (coherencia entre las resoluciones del mismo Tribunal) que a la ejecutividad inmediata de sentencias no firmes. Así, aclara luego que “La solución contraria que se alcanzaría con la tesis sostenida por la Administración recurrente hubiera determinado que la misma Sala de instancia que anula el Decreto….., posteriormente declarara la aplicación del Decreto ya anulado al caso mediante la estimación de los correspondientes recursos interpuestos contra la concesión de licencias solicitadas antes de su entrada en vigor, privando, de esta manera, de efectos y trascendencia alguna a la nulidad acordada judicialmente. En consecuencia, la Sentencia recurrida se ha limitado a sostener, por razones de coherencia y seguridad jurídica, la línea de razonamiento alcanzada en los pronunciamientos anteriores, estableciendo el alcance y trascendencia debida de sus Sentencias anteriores”.

Por lo pronto, aunque sirve de poco discutir lo que dice el Supremo, la verdad es que se equivoca al citar la norma. El Art. 72.2 LJCA no habla de “partes afectadas”, dice “personas afectadas”, lo que es coherente con lo que dice después sobre la sentencia firme. No hay una diferencia entre la primera frase (partes) y la segunda (efectos generales). Parece mentira que una doctrina del Tribunal Supremo se construya sobre la base de una cita incorrecta. Además, esta doctrina se contradice con lo que luego viene a decir el Art. 73 LJCA (mientras la sentencia no es firme, los actos se pueden seguir dictando en aplicación de la disposición anulada).

Otra decepción con la técnica jurídica de nuestro Tribunal Supremo pero sin duda una doctrina a tener en cuenta.

El TSJ de Madrid obliga al Ayuntamiento de Alcorcón a pagar las expropiaciones del Ensanche Sur

 

El Auto de 22 de enero de 2014 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid declara responsable y requiere de pago al Ayuntamiento de Alcorcón de las cantidades que como justiprecio e intereses se establecieron en la expropiación llevada a cabo por el mismo en el Ensanche Sur de esa ciudad, actuando como beneficiaria la empresa municipal EMGIASA, actualmente en concurso.

Sus razonamientos son los siguientes:

PRIMERO.- Para resolver la presente cuestión ha de tenerse en cuenta la Sentencia dictada por la Sala tercera del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2013 en el recurso de
casación en interés de Ley 1623/2013 en la que el Abogado del Estado solicitaba que de la Sala que procediera a FIJAR LA SIGUIENTE DOCTRINA LEGAL: "La declaración de concurso de un beneficiario de la expropiación forzosa no genera por sí sola la responsabilidad patrimonial de la Administración expropiante para el pago del justiprecio. La determinación de la existencia, en su caso, de dicha responsabilidad patrimonial no es ejercitable directamente en los tribunales, sin que previamente se haya instado y tramitado el procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial."

SEGUNDO:- Dicho recurso fue motivado por la sentencia de fecha 11 de febrero de 2013 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla -La Mancha en la que se indicaba lo siguiente:

"... la indemnización que debe percibir el expropiado, en sustitución del bien que le es arrebatado por razón de interés publico y utilidad social, se convierte en una GARANTÍA CONSTITUCIONAL, EN UN DERECHO SIN EL CUAL NO SE JUSTIFICA LA INTROMISIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS, y desde luego ajeno a cualesquiera avatares derivados del procedimiento elegido por la Administración para la llevar a cabo la expropiación, de la intervención de una Concesionaria o de la insolvencia de ésta.

Y este derecho constitucional se ve laminado desde el momento en que el expropiado no recibe la indemnización establecida. Recuérdese que en el presente caso la finca fue ocupada el 10-1-2005, que este Tribunal dictó sentencia el 30-3-2010, que los bienes han pasado, de modo irreversible, a ser de dominio público, y que al día de hoy aquél no ha recibido compensación alguna.

A lo anterior debemos añadir que el Estado no se muestra proclive, en este momento, al abono de los justiprecios, entendiendo que ha hecho lo que debía, que era requerir de pago a la Concesionaria, y que no podía hacer nada más como consecuencia de la Declaración de Concurso de la Concesionaria.

Si ya en el momento actual debemos entender que existe vulneración de un mandato constitucional, el incumplimiento se agravaría más si los propietarios debieran esperar al desenlace del concurso; en la práctica este sería el efecto perverso que se produciría, dado que se ignora, como hemos dicho, la duración de aquél procedimiento, siendo presumiblemente largo en atención sobre todo a la dificultad para concretar la masa patrimonial del pasivo, ya que algunos justiprecios por cantidades importantes están pendientes al día de hoy del pronunciamiento del Tribunal Supremo.
La relevancia constitucional del derecho a la indemnización por la justa privación del derecho de propiedad conduce a calificar la indemnización o justiprecio no como un efecto derivado de la expropiación sino justamente como todo lo contrario, como un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la potestad expropiatoria sin el cual no se puede adquirir la propiedad del bien. De acuerdo con la teoría del título y el modo, la traditio se conseguiría con el acta de ocupación; pero realmente el título válido para la ocupación sería el pago del justiprecio sin el cual no se produciría la traslación de la propiedad, ni se podría privar al expropiado de su bien. Las garantías del justiciable obligan a la Administración expropiante, como contrapartida al ejercicio de la potestad que ejercita, a respetar sus derechos: evitar situaciones y vías de hecho, prestación de garantías por parte del concesionario que aseguren el cumplimiento de sus obligaciones, retención del crédito necesario que facilite el pago, evitación de situaciones de demora que dan lugar a la responsabilidad en forma del pago de intereses... Si estas obligaciones son de ineludible observancia, ¿cómo no lo va a ser la principal que es el derecho del expropiado a que le abonen el valor de su bien? La Ley de expropiación Forzosa no contempla la posibilidad de que el expropiado se pueda quedar sin compensación económica (Art. 48), sin duda porque parte de la perspectiva de que sin ese pago no se produce la traslación de la propiedad. La sentencia del T.S. de 23-11-2010 (Rec. 2150/2007) señala que <<el puntual pago del justiprecio de los bienes expropiados es de innegable interés general pues sin una adecuada salvaguarda de la propiedad privada no existiría el Estado de Derecho>>".

El Tribunal Supremo indica que como ya se dijo, ciertamente que la propia Sala de instancia hace referencia a la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, afirmando categóricamente que se podría construir -"sin necesidad de mucho esfuerzo"- una vinculación entre el pago del justiprecio y la declaración de concurso de la beneficiaria de la expropiación sobre la base de la responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado, como Administración expropiante. Sin embargo, inmediatamente declara la sentencia que no es esa la institución en que fundamenta su decisión, acorde al mismo planteamiento que se había realizado por el expropiado y recurrente en la instancia. En efecto, declara taxativamente la Sala de instancia que "va a ser el argumento constitucional el esencial para justificar la estimación de la pretensión deducida, pues proporciona una solución limpia y eficaz."
De lo expuesto cabe concluir que el argumento esencial de la sentencia no es, como en el escrito de interposición del recurso se pretende, la institución de la responsabilidad patrimonial generada sobre la base de la declaración de concurso de la obligada al pago, la beneficiaria de la expropiación. Muy al contrario, estima la Sala de instancia, y ya se ha dejado constancia en los anteriores fundamentos, que es la propia institución de la expropiación la que ofrece elementos más que suficientes para, dado el planteamiento procesal, acceder a la pretensión accionada por el recurrente. Y precisamente para justificar el argumento parte ya de la propia legitimidad de la potestad expropiatoria en la Constitución, cuando en el artículo 33.3º la condiciona a la "correspondiente indemnización". Del mencionado precepto concluye la Sala de instancia que el pago del justiprecio, la correspondiente indemnización, se constituye "en una garantía constitucional, en un derecho sin el cual no se justifica la intromisión de los poderes públicos "con la potestad expropiatoria, y en cuanto que garantía reconocida al máximo nivel normativo no está condicionada ni a los "avatares" del procedimiento elegido ni por la intervención de un tercero, en este caso la concesionaria de la carretera y, a los efectos del procedimiento expropiatorio, como beneficiaria de la expropiación.

En palabras de la sentencia, la percepción de la indemnización, del justiprecio, se constituye en el auténtico título para que los bienes pasen a la propiedad pública. De ahí que tampoco pueda afectar a esa garantía la insolvencia de este tercero. Por lo que se refiere al caso de autos, considera la Sala de instancia que la declaración de concurso de la beneficiaria de la expropiación, el largo periodo transcurrido desde que le fueron ocupados los bienes al expropiado, el hecho de que la misma Administración ha puesto ya de manifiesto que antes esa declaración de concurso nada puede hacer en orden al pago del justiprecio, la incertidumbre que se genera sobre su cobro, impone la conclusión de que debe proceder al pago del justiprecio la Administración expropiante. Para ilustrar esas peculiaridades deja la Sala constancia de las especialidades del crédito con relación a la propia Administración actuante, que le confiere condiciones especiales en relación con los restantes créditos que integran la masa concursal.
En suma, no es la institución de la responsabilidad patrimonial de la que hace derivar la sentencia la obligación del pago del justiprecio por la Administración expropiante, sino que lo hace directamente de la expropiación, al estimar que, con independencia de que intervenga un tercero como beneficiario, la declaración formal de concurso y la incertidumbre que genera sobre la integridad y tiempo del pago del justiprecio, obligan a la Administración al pago del mismo.
Y así planteada la cuestión es indudable que difícilmente podemos nosotros aquí por la vía de este recurso excepcional de casación declarar ni errónea ni gravemente perjudicial la doctrina en los términos en que se suplica en el escrito de interposición, porque, como ya se dijo, la doctrina que se pretende declarar como correcta es que la declaración de concurso de la beneficiaria de la expropiación no genera por sí sola la responsabilidad patrimonial de la Administración expropiante. Y es indudable que esa declaración ni está vinculada a la fundamentación de la Sala de instancia para la decisión adoptada ni nos corresponde a nosotros establecer a la vista de lo declarado por la Sala de instancia.

Bien es verdad, a los efectos antes concluido, que los esfuerzos argumentales que se contienen en el escrito de interposición parecen apuntar a una asimilación de la expropiación con la responsabilidad patrimonial; sin embargo, no pueden confundirse ambas instituciones. En efecto, bien es verdad que fue el artículo 121 de la vieja Ley de Expropiación el que por primera vez regula la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en el ámbito general y no solo en el ámbito de la Administración Local, cuya legislación, como en tantas otras ocasiones, se adelantó a la general. Y esa Ley de 1954 la regula en unos términos que, con escasas modificaciones de interpretación, ha pasado a la Constitución -artículo 106- y a su actual regulación en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el Reglamento para los Procedimientos de Responsabilidad Patrimonial, que la complementa en esta materia.

Pero el Legislador fue consciente de que la regulación de la institución de la responsabilidad patrimonial era ajena a la misma expropiación y si la incluyó en la Ley lo fue, como se declara en la Exposición de Motivos, por no perder "una ocasión para abrir, al menos, una brecha en la rígida base legal" que regía en la materia, en el bien entendido de que la regulación en dicha Ley limitaba la responsabilidad" estrictamente se contraen a las lesiones sobre los bienes y derechos objeto de la Ley de Expropiación... Ir más allá hubiera sido desbordar los límites técnicos que el objeto impone a una ley de expropiación" .Buena prueba de ello es que el propio Legislador de la época no perdió la oportunidad de regular la institución en una Ley diferente y en términos de generalidad, la Ley de Régimen Jurídico de la Administración Civil del Estado, de 20 de julio de 1957, en cuyo artículo 32 se regulaba la institución hasta que ha pasado, como institución bien diferente a la expropiación, a la mencionada Ley de 1992.
Y es que las diferencias entre una y otra institución lo son de principios, naturaleza, objeto y procedimiento. En efecto, si bien la expropiación se justifica en la atribución de una potestad encaminada a la privación coactiva de los bienes y derechos de los ciudadanos en aras del interés general, plasmada en la necesaria existencia de una utilidad pública o un interés social; la responsabilidad patrimonial tiene por objeto resarcir a los ciudadanos los daños y perjuicios que se le ocasionen en su patrimonio con la actividad administrativa de prestaciones de servicios públicos, porque teniendo esta como finalidad el interés general, si se ocasiona un daño concreto y determinado ajeno a la misma prestación del servicio público, se vería sacrificado de manera especial el perjudicado, que soporta una mayor carga en esa prestación de servicios y que ha de restablecerse por imperativo de la igualdad en la imposición de las cargas generales. De ahí la diferente estructura del efecto directo de ambas instituciones de resarcir a los ciudadanos, porque en tanto que en la expropiación esa indemnización, el justiprecio, es justa correspondencia del valor del bien o derecho del que se priva al ciudadano y ha de ser, como regla general, previa a la desposesión; en la responsabilidad, la indemnización sólo puede comprender el importe de los daños y perjuicios imputables a la prestación del servicio, que han de reconocerse a posteriori, otra cosa supondría una previsión del daño que ciertamente habría de canalizarse por aquella otra institución. Incluso la titularidad de ambas potestades son bien diferentes, porque así como la potestad expropiatoria, por su intensidad en la esfera del derecho de los ciudadanos, está limitada a las clásicas Administraciones territoriales, la responsabilidad está extendida a todos los entes de carácter público, cualquiera que sea su naturaleza, e incluso a particulares a quien se encomienda la prestación de servicios públicos. Y en fin, los procedimientos de ambas instituciones son bien diferentes, porque el expropiatorio está aun anclado en la viaja Ley de 1954, en tanto que el de responsabilidad patrimonial se regula por la Legislación general que se contienen en la Ley de 1992 y el Reglamento antes mencionado. Incluso sería de señalar que si bien ambas instituciones están recogidas en la Constitución, la responsabilidad lo está en el Título IV al regular el Gobierno y la Administración y como una garantía de los ciudadanos frente a la Administración; en tanto que la expropiación está contemplada con mayor garantía en el Capítulo II, en el artículo 33.3º, como una derecho de los ciudadanos estando también reconocida, como limitación al derecho de la propiedad, el artículo 1º del Protocolo Adicional al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1952; es decir, con las garantías que se confieren a esos derechos de los ciudadanos en la Ley Fundamental del Estado y precisamente frente a los poderes públicos.
Es necesario reparar en esa dimensión de derecho constitucional que tiene la expropiación por su vinculación a la propiedad. En efecto, pese a la promulgación de la Ley de Expropiación en época bien diferente a la de nuestra Norma Fundamental, es lo cierto que el Legislador de 1954 fue consciente de que la limitación de la privación de la propiedad por la vía expropiatoria debía someterse a un régimen de estricta garantía, que se descubre del procedimiento que se estableció en la Ley y que ha permitido mantenerse con el nuevo marco normativo instaurado tras la Constitución; nos interesa ahora destacar que ya estableció el Legislador de 1954 en la regulación de la expropiación forzosa el principio de que para que se procediese a la ocupación del bien o derecho expropiado era necesaria la previa indemnización (artículo 124), estableciendo el régimen normal de la expropiación en el que sólo previo el pago del justiprecio podría ocuparse el bien o derecho expropiado (artículo 48). Bien es verdad, y es esta una perversión del sistema que no se ha dejado de poner de manifiesto por la jurisprudencia, que se ha hecho un uso y abuso del denominado procedimiento de urgencia en que quiebra dicha regla del previo pago; pero ya el mismo artículo 52, que es el que lo regula, lo califica de excepcional y lo somete a condiciones en garantía de su necesidad que se añaden a las ya establecidas con carácter general para la expropiación, como resulta del mencionado precepto que incluso impone la necesidad por parte de la Administración de realizar un depósito previo que por las características de nuestro mercado inmobiliario legal ha quedado inoperante, pero que tiene por finalidad garantizar el cobro del justiprecio. Y es necesario dejar constancia de esa circunstancia, porque si se ha situado al expropiado en la lamentable situación de haber perdido la propiedad de su finca sin haber percibido aun indemnización alguna y sin saber cuándo y cuánto podrá percibir a resultas del concurso declarado de la beneficiaria; lo ha sido por imponer la Administración expropiante un procedimiento que ha permitido que pueda ocuparse el bien sin haber percibido el justiprecio, pretendiendo ahora trasladar a un tercero, y sus circunstancias, la obligación ínsita en la expropiación declarada por la Administración del pago del justiprecio.

Y aun habría que añadir que la misma Ley de Expropiación Forzosa desconoce al beneficiario -del que hace una acertada distinción, pese a las críticas doctrinales en el artículo 2, según se trate de declaración de utilidad pública o interés social, en aquellos partiendo de la especialidad de que los bienes se integren en el dominio público- al regular la obligación de pago del justiprecio, que ciertamente se contienen en los artículos 5y 48del Reglamento de la Ley, pero obsérvese que el último de dichos preceptos no desvincula a la Administración de esa obligación, porque ha de ser la misma Administración la que le ordene al beneficiario el pago y sin poder olvidar la importante circunstancia de que ese pago, en el sistema normal de la Ley, es previo a la ocupación; de tal forma que sólo después de dicho cumplimiento podrá procederse, a instancias de la Administración, a la ocupación de los bienes -artículo 53 del Reglamento- por parte del beneficiario. Es decir, de haberse seguido el sistema ordinario de la Ley, la situación que se denuncia por el expropiado en el proceso no se habría generado, porque sin pago de justiprecio no habría sido privado de sus bienes; circunstancia que no puede imponerse al expropiado por el hecho de haberse seguido el procedimiento de urgencia.

TERCERO.- Y por ello Tribunal Supremo indica que cabe concluir de lo razonado en el anterior fundamento que la Administración no es ajena al procedimiento expropiatorio por el hecho de existir un beneficiario de la expropiación, muy al contrario, sigue siendo la titular de la potestad expropiatoria, conserva el control del procedimiento y de las decisiones más relevantes que en el mismo han de producirse y en modo alguno puede desentenderse del cumplimiento del presupuesto -que no sólo obligación- esencial de la expropiación como es el pago del justiprecio. Las condiciones en que podrá serle exigido el pago a la Administración subsidiariamente, es una cuestión que deberá examinarse caso por caso, como de hecho hace la Sala de instancia, sin que la forma en que se ha planteado el debate en este proceso permita a este Tribunal resolver al respecto, por el desviado planteamiento de la doctrina legal cuya declaración se pretende por la parte recurrente y el fundamento y criterio que constituye la razón de decidir de la sentencia de instancia.

CUARTO.- En el caso presente no puede olvidarse que la entidad EMGIASA es una entidad instrumental del Ayuntamiento de Alcorcón que es propietario al 100 % de su capital social, que dirige sus decisiones en la medida que los administradores de la sociedad en definitiva son nombrados por la propia corporación municipal y a mayor abundamiento los presupuestos de dicha entidad forman parte de los presupuestos del Ayuntamiento de Alcorcón ya que figuran en el presupuesto consolidado del mismo, por lo que como indica el Tribunal Supremo la Administración no es ajena al procedimiento expropiatorio por el hecho de existir un beneficiario de la expropiación, muy al contrario, sigue siendo la titular de la potestad expropiatoria, conserva el control del procedimiento y de las decisiones más relevantes que en el mismo han de producirse, más aún como ocurre en el caso presente al fin y al cabo aun cuando EMGIASA tenga personalidad jurídica distinta no es sino un mero instrumento del Ayuntamiento para la ejecución de sus políticas, por lo que no puede imponerla como pantalla en perjuicio de los intereses legítimos del expropiado privado forzosamente de su derecho de propiedad.