Resolución expresa cuando se ha impugnado el silencio administrativo

 

La doctrina sobre la incidencia de la posterior resolución expresa cuando se ha recurrido en vía contencioso-administrativa la resolución presunta previa, por silencio administrativo, viene detallada por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015 (RCUD nº 1762/2015, ponente Excmo. Sr. Fernández Montalvo), en su FJ 8º:


"El artículo 36.1 LJCA utiliza el término "podrá" que empleaba el artículo 46 de la Ley de lo contencioso de 27 de diciembre de 1956, dándole el sentido de que la ampliación del recurso no es necesaria como ha entendido la jurisprudencia de esta Sala salvo en los casos en los que el acuerdo tardío y expreso modifique el presumido por silencio; en esos casos la ampliación sí es una carga de la parte recurrente, como ha recordado la Sentencia de 27 de febrero de 1997 (Apelación 10636/1991), con cita de una sentencia del Tribunal Constitucional ( STC 98/1988, de 31 de mayo , FJ 5) Pero, conforme a los más recientes pronunciamientos, hay que entender que la ampliación del recurso es facultativa y no necesaria cuando la pretensión mantiene su virtualidad impugnatoria a pesar de la resolución tardía. En ese caso puede entender legítimamente el recurrente que la resolución tardía no afecta al objeto esencial de su recurso [(así STC 231/2001, de 26 de noviembre ; en parecido sentido Sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2009 (Casación 1887/2007 )].
Por consiguiente, no es conforme a Derecho la doctrina de la sentencia impugnada en cuanto, sin la suficiente matización, asocia la pérdida sobrevenida de objeto del proceso iniciado frente a la desestimación presunta por silencio administrativo a la falta de ampliación de la impugnación a la posterior resolución expresa por la Administración. Al contrario, la interpretación correcta del artículo 36. 1 LJCA , de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), exige distinguir los siguientes supuestos:
a) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, satisface íntegramente la pretensión, lo procedente será el desistimiento o la satisfacción extraprocesal de la pretensión ( art. 76 LJCA ).
b) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso-administrativo, conforme al artículo 36.1 LJCA ; pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso .
c) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, el artículo 36. 1 LJCA impone, en principio, al demandante la carga de ampliar el recurso. Pero la no asunción de ésta sólo comporta la total pérdida sobrevenida de objeto cuando, a la vista del contenido de dicha resolución tardía, la pretensión formulada carece de toda su virtualidad. En otro caso, lo que se produce es la necesaria modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que sustituye a la ficción legal en que consiste el silencio administrativo, entendiendo que no alcanza ni a lo que se obtiene por dicho acto ni a los aspectos de éste que no podían ser incluidos en las desestimación presunta recurrida y que, por tanto, son ajenos al proceso iniciado.
En el presente caso, la resolución expresa que dicta el TEAC resolviendo el recurso de alzada, de fecha 5 de octubre de 2011, no priva de virtualidad a la pretensión formulada en el proceso frente a la inicial desestimación por silencio administrativo. Aunque el acuerdo declara "estimar parcialmente la reclamación" [1)], confirma la resolución del TEAR recaída en las reclamaciones nº 10098/06 y 10099/06 confirmando las liquidaciones impugnadas [2)], y confirma la resolución del TEAR recaída en la reclamación nº 10105/06, confirmando la sanción procedente de la regularización respecto de la que la sociedad manifiesta su conformidad [3)]; de manera que solo revoca la resolución del TEAR recaída en la reclamación 10105/06, anulando la sanción impuesta para que sea sustituida por otra en los términos del último Fundamento de Derecho de la propia resolución [4)]. Es decir, la decisión expresa del TEAC resulta virtualmente desestimatoria del recurso de alzada, salvo para aplicar a la sanción, según se desprende del Fundamento de Derecho Noveno, "el criterio de graduación de utilización de medios fraudulentos de la misma en concepto de ocultación".
Los razonamientos expuestos justifican que se estime el recurso de casación para la unificación de doctrina y que, casando y anulando la sentencia impugnada, declaremos admisible el recurso contencioso-administrativo para resolver el debate planteado...".

El Tribunal Supremo confirma la restricción de la posibilidad de urbanizar

 

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre la base de cambios legislativos y, quizá incluso más importante, la crisis inmobiliaria que ha dejado desarrollos parados o sin salida, viene restringiendo la discrecionalidad de la Administración a la hora de clasificar suelo para urbanizar.

En esta línea, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2015 (RC3367/201), nos dice en el FJ 15º:

La recepción del principio de desarrollo territorial y urbano sostenible en la Ley estatal 8/2007, de suelo, y en el Texto refundido vigente, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, pretende desplazar la tradicional concepción desarrollista impulsora de un crecimiento urbano ilimitado por otra que lo controle, insistiendo en la regeneración de la ciudad existente, frente a las nuevas transformaciones de suelo, si bien partiendo de la premisa de que desde la legislación estatal no se puede imponer un determinado modelo urbanístico.
El preámbulo de la Ley, que se apoya expresamente en la Estrategia Territorial Europea y en la Comunicación de la Comisión sobre una estrategia temática para el medio ambiente urbano, expresamente señala que se «propone un modelo de ciudad compacta y advierte de los graves inconvenientes de la urbanización dispersa y desordenada».
Este mandato se traduce en la definición de un conjunto de objetivos muy generales, cuya persecución debe adaptarse «a las peculiaridades que resulten del modelo territorial adoptado en cada caso por los poderes públicos competentes en materia de ordenación territorial y urbanística» (art. 2.2).
La realización efectiva del principio de desarrollo territorial y urbano sostenible y los derechos y deberes enunciados en el título I, la Ley de 2008, se consigue mediante la definición de unos criterios básicos de utilización del suelo (art. 10), que son otros tantos mandatos dirigidos a las administraciones públicas y, en particular, a las competentes en materia de ordenación territorial y urbanística.
En síntesis:
a) Frente a la presunción favorable al suelo urbanizable de la Ley de 1998, se trata ahora de controlar los nuevos desarrollos urbanos, que deberán estar justificados. Únicamente se deberá urbanizar «el suelo preciso para satisfacer las necesidades que lo justifiquen», preservando el resto del suelo rural (art. 10.a).
b) Se debe destinar suelo adecuado y suficiente para usos productivos y para el residencial, con una reserva mínima del 30% de la edificabilidad residencial a viviendas sujetas a un régimen de protección pública (art. 10.b).
c) Los usos se deben ordenar respetando los principios de accesibilidad universal, igualdad entre hombres y mujeres, movilidad, eficiencia energética, garantía del suministro de agua, prevención de riesgos naturales y accidentes graves y protección contra la contaminación (art. 10.c).
Y en el caso particular enjuiciado, concluye en su FJ 16º del modo que sigue:

De lo que ha quedado expuesto en los fundamentos anteriores, puede concluirse que la modificación impugnada no se ajusta a los principios de desarrollo sostenible que acabamos de citar, dado que no existe suficiente justificación de los nuevos desarrollos urbanos que se proponen, una vez descartada la necesidad de incrementar el número de viviendas, rompiéndose además, el modelo de ciudad compacta, lo que pone de relieve la sentencia de instancia, cuando razona que " sino que se trata de que el sector que se vaya a clasificar linde en dicha superficie con otros que ya estén previamente clasificados, solo de esa manera se cumple la finalidad de crecimiento compacto, afirmación que resulta dudosa para la clasificación que nos ocupa, baste por otro lado apreciar que del propio Plano 3 hoja 1 de la propia Modificación, donde se evidencia que el planeamiento en Ávila nunca se ha producido el crecimiento hacia el sur, sino hacia este y menos en forma de apéndice como el que se ha realizado ...".

Responsabilidad patrimonial de la Administración por retraso en obras de urbanización por razones arqueológicas

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2015 (RC3410/2013, Ponente Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde) aborda la cuestión de la manera siguiente:

"QUINTO. La Junta de Galicia empieza por destacar que no se la puede considerar responsable de los perjuicios que se reclaman porque las cautelas arqueológicas a las que se imputa el perjuicio no vinieron impuestas por la Conselleria de Cultura y Deporte de la Junta de Galicia sino que dicha intervención fue inicialmente impuesta por el Ayuntamiento.
La Junta no especifica ni identifica en su recurso de casación las resoluciones municipales adoptadas que impusieron tales medidas, lo cual bastaría para desestimar esta alegación, pues corresponde a la parte justificar la viabilidad de su alegación concretando los extremos y documentos en los que se basa. En todo caso, si se analiza lo alegado en la instancia parece referirse al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 14 de febrero de 2005 por el que se aprobó el proyecto de urbanización de la Unidad de Actuación I-06 Rosalia de Castro II presentado por la Junta de Compensación en el que se afirmaba que en previsión de la probabilidad de que existiesen restos arqueológicos en dicho ámbito y antes del inicio de las obras debería presentarse un proyecto arqueológico bajo la supervisión del departamento municipal del Patrimonio Histórico o en su caso de la Consejería de Cultura de la Junta de Galicia, con la finalidad de hacer una valoración patrimonial de los terrenos que permita orientar las posibles cautelas arqueológicas y las posteriores obras de urbanización y edificación. Lo cierto es que esta advertencia no determinó la adopción de medida de protección del patrimonio arqueológico ni se acordó la paralización de las obras, y fueron las posteriores resoluciones adoptadas por la Dirección General de Patrimonio Cultura de la Consejería de Cultura y Deporte de la Junta la que adoptó medidas concretas a los que la parte imputa la paralización de las obras correspondientes. De hecho, con posterioridad al citado acuerdo municipal se concedió licencia de obras para la urbanización y construcción en el ámbito correspondiente y las denominadas "cautelas arqueológicas" se adoptaron por los órganos de la Junta, lo cual resulta conforme con la competencia que el artículo 6 de la Ley de Patrimonio Histórico Español confiere a los órganos correspondientes de la Comunidad Autónoma o del Estado para la protección del patrimonio histórico y arqueológico, sin perjuicio de la cooperación que se encomienda a los Ayuntamientos para conservar y custodiar el Patrimonio Histórico Español comprendido en su término municipal (art. 7 de la LPHE).
Sentada pues la competencia de la Comunidad Autónoma en esta materia y consiguientemente su responsabilidad, si concurren los requisitos para ello, por los perjuicios que pudieran derivarse del ejercicio de sus competencias.
Conviene empezar por destacar que producido el hallazgo casual de restos arqueológicos, la Administración autonómica estaba obligada a adoptar medidas en orden al descubrimiento y la preservación de estos, ordenando la ejecución de excavaciones o prospecciones arqueológicas así como las medidas y obras necesarias para preservarlos, tal y como acordó en su día la Consejería de Cultura de la Junta de Galicia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 46 CE , 1.2 y 40.1 LPHE (" 1. Conforme a lo dispuesto en el art. 1 de esta ley , forman parte del Patrimonio Histórico Español los bienes muebles o inmuebles de carácter histórico, susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental. Forman parte, asimismo, de este Patrimonio los elementos geológicos y paleontológicos relacionados con la historia del hombre y sus orígenes y antecedentes).
El ejercicio de estas competencias es, por tanto, legitima. Ahora bien, el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración en nuestra nación, prescinde absolutamente de la idea de culpa. Es decir, con independencia de que medie o no ilicitud, incluso se responde cuando se actúa legalmente y aún al margen de todo funcionamiento irregular; se incluyen tanto los daños ilegítimos, por la actividad culpable de la Administración, funcionamiento anormal de los servicios públicos, como los daños producidos en el lícito actuar administrativo, funcionamiento normal. Con ello a diferencia de los sistemas subjetivos de responsabilidad que pivotan sobre el criterio de culpa o negligencia, mientras que el sistema español se articula en torno a la lesión para centrarse en torno a la relación de causalidad.
Por otra parte, la justificación de la objetivación de la responsabilidad patrimonial se asienta en la exigencia de que un ciudadano (administrado) no soporte las consecuencias lesivas o dañosas de la actuación administrativa, que tiene como finalidad el interés general (TS 14-10-1994) con significado equivalente a lo que en la doctrina iusprivatista se denominó socialización de los riesgos.
Como recuerda la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1998 - recurso de casación 1339/94 -, transcrita en la Sentencia de la misma Sala, sección 6, de 17 de septiembre del 2010 (recurso 5648/2005 ), la antijuridicidad o ilicitud "sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño o el perjuicio y ese deber de soportar el daño o el perjuicio sufrido se da en los supuestos en que la Ley y el grupo normativo de ella derivado justifican dichos detrimentos de un modo expreso o implícito. Así, del examen de las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril , 19 de mayo y 19 de diciembre de 1989 , entre otras, se infiere que el criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio, por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés público".
La cuestión radica en si los perjuicios causados por tales medidas deben ser indemnizados o, en términos más concretos, si los particulares afectados tienen el deber jurídico de soportarlos por tratarse de una limitación general impuesta por la ley y proporcionada al fin que se persigue o, si por el contrario, se trata de una limitación singular que implica un sacrificio desproporcionado para los afectados.
A tal efecto, debe tomarse en consideración que la entidad mercantil Promociones Manuel Vázquez SL era titular de varias parcelas y el 25 de mayo de 2006 se concedió licencia de obras para urbanizar y edificar en el ámbito de la Unidad de Actuación I-06 Rosalía de Castro 2 de Vigo. La Unidad de Actuación no se encontraba incluida dentro de ningún ámbito de protección histórico cultural de los expresamente delimitados por el Plan General de ordenación Urbana del Ayuntamiento de Vigo, aprobado el 29 de abril de 1993, ni se encontraba afectada por ninguna zona de protección del patrimonio cultural.
La Junta de Andalucía dictó diferentes resoluciones administrativas ordenado medidas de protección del patrimonio arqueológico que impidieron la iniciación de las obras de urbanización y edificación de dicho ámbito, limitación que paralizó la actividad durante casi tres años cuando el plazo de finalización de las obras estaba previsto en 24 meses, según los arquitectos directores de obra.
La paralización de las obras de urbanización y construcción en un periodo tan dilatado de tiempo, excede con mucho de los plazos previstos tanto en la Ley del Patrimonio Histórico Español para adoptar medidas de protección del patrimonio (el artículo 37.2 fija el plazo de suspensión de una obra por un mes y el art. 25 establece un plazo de seis meses para suspender la demolición o cambio de uso y la tramitación de un plan para su protección) y el artículo 59.4 de la Ley Patrimonio Cultural de Galicia
8/1995 de 30 de octubre establece que " La Consejería de Cultura o, en su caso, los Ayuntamientos respectivos, podrán ordenar la interrupción inmediata de las obras en el lugar objeto de un hallazgo casual por un plazo máximo de un mes, a fin de llevar a cabo los trabajos arqueológicos que considerasen necesarios ", y, por lo tanto, una paralización como la que nos ocupa implica un sacrificio singular para los afectos en aras al interés general representado por la preservación del patrimonio arqueológico que ha de ser indemnizado.
A los efectos de obtener una indemnización por los daños que puedan producirse como consecuencia de las medidas adoptadas para la protección del patrimonio arqueológico, el artículo art. 43 de la de la Ley 16/1985 de Patrimonio Histórico Español permite que la " Administración competente ordene la ejecución de excavaciones o prospecciones arqueológicas en cualquier terreno público o privado del territorio español, en el que se presuma la existencia de yacimientos o restos arqueológicos, paleontológicos o de componentes geológicos con ellos relacionados" pero el propio precepto establece que "A efectos de la correspondiente indemnización regirá lo dispuesto en la legislación vigente sobre expropiación forzosa".
La Junta considera, sin embargo, que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 16/1985 de Patrimonio Histórico Español , pues la indemnización prevista en dicho precepto no puede reconducirse a la responsabilidad patrimonial de la Administración sino a la indemnización por privación de bienes y derechos y, argumenta, además, que la Comunidad Autónoma de Galicia dispone de su propia norma, la Ley del Parlamento de Galicia 8/1995 de Patrimonio Cultural de la Comunidad Autónoma de Galicia al haber asumido las competencias en materia de patrimonio monumental ( art. 148.1.16 de la Constitución en relación con el art. 27.19 del Estatuto de Autonomía de Galicia aprobado por LO 1/1981 ) lo que implica el desplazamiento de la norma estatal por la norma autonómica, lo que determina la inaplicación del art. 43 de la Ley 16/1985 , sin que la norma autonómica contenga previsión indemnizatoria semejante.
Conviene empezar por señalar que la remisión que el artículo 43 de la Ley de Patrimonio Histórico Español a la ley vigente sobre expropiación forzosa no es, como pretende la Junta, a los solos efectos de su expropiación sino también a los efectos de valorar la indemnización que pudiera derivase de dicha actuación, pues la remisión a la normativa valorativa de la ley de Expropiación Forzosa no se hace tan solo para los supuestos de expropiación sino para valorar los daños y perjuicios que los particulares sufran en sus bienes y derechos. No es preciso profundizar en la estrecha vinculación de las normas valorativas en materia de expropiación forzosa con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas que ya se consagró en el art. 121 de la LEF , vinculación que subsiste en nuestros días en el art. 21 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio .
Tampoco es posible sostener que la normativa estatal no sea aplicable para garantizar la conservación o protección del patrimonio, baste recordar que el Tribunal Constitucional ( SSTC 49/1984 , 157/1985 y 106/1987 ), ha señalado que « la cultura es algo de la competencia propia e institucional, tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas. ..», y que el art. 149.1.28 C.E señala como competencia exclusiva del Estado la «defensa del patrimonio cultural, artístico y monumental español contra la exportación y la expoliación; museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su gestión por parte de las Comunidades Autónomas" y según afirma la STC 17/1991, de 31 de enero de 1991 "... La utilización del concepto de defensa contra la expoliación ha de entenderse como definitoria de un plus de protección respecto de unos bienes dotados de características especiales. Por ello mismo abarca un conjunto de medidas de defensa que a más de referirse a su deterioro o destrucción tratan de extenderse a la privación arbitraria o irracional del cumplimiento normal de aquello que constituye el propio fin del bien según su naturaleza, en cuanto portador de valores de interés general necesitados, estos valores también, de ser preservados. ". Y respecto a la competencia para regular el derecho a la indemnización a los particulares por los perjuicios derivados de su actuación en defensa del patrimonio histórico, el art. 149.1.18 de la CE establece que el Estado tiene competencia exclusiva sobre "la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas".
En todo caso, la normativa autonómica de la Comunidad Autónoma de Galicia también contiene una previsión de indemnización por los casos de daños causados a los particulares en la protección del patrimonio arqueológico. Así la Ley de Patrimonio Cultural de Galicia 8/1995 de 30 de octubre dispone en su art. 56.2 " La Consejería de Cultura deberá ordenar la ejecución de intervenciones arqueológicas en cualquier terreno público o privado en donde se constate o presuma la existencia de un yacimiento o restos arqueológicos. A efectos de la correspondiente indemnización, regirá lo dispuesto en la legislación vigente sobre expropiación forzosa" y el artículo 59.4 de dicha norma establece que " La Consejería de Cultura o, en su caso, los Ayuntamientos respectivos, podrán ordenar la interrupción inmediata de las obras en el lugar objeto de un hallazgo casual por un plazo máximo de un mes, a fin de llevar a cabo los trabajos arqueológicos que considerasen necesarios. Dicha paralización no conllevará derecho a indemnización alguna. En caso de considerarlo necesario, podrá disponerse la prórroga de la suspensión de las obras por tiempo superior a un mes, quedando en este caso sujetos a lo dispuesto en la legislación vigente sobre expropiación forzosa".

A partir de cuándo se aplican las valoraciones de la Ley estatal de Suelo de 2007

 

Según la Disposición transitoria tercera.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo “Las reglas de valoración contenidas en esta Ley serán aplicables en todos los expedientes incluidos en su ámbito material de aplicación que se inicien a partir de la entrada en vigor de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo”.

Enseguida se planteó la pregunta de a qué expedientes se refería, si al expediente o pieza separada de justiprecio o al expediente expropiatorio en su conjunto. Lo primero concordaría con la consideración del inicio del expediente de justiprecio como fecha a la que retrotraer la valoración, tal como establece el art. 36 LEF y han venido estableciendo las leyes del Suelo.

De este modo, el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, entre otras, en su Sentencia de 19 de febrero de 2014 (Rec. 305/2011), con cita de la precedente de 5 de junio de 2013, nos ilustra que “ha de concluirse que el término "expedientes", que emplea la Disposición Transitoria Tercera, apartado 1, se refiere no a los procedimientos expropiatorios, sino a los expedientes de justiprecio y, por tanto, los criterios de valoración de la Ley 8/2007 y del Texto Refundido se aplicarán a los expedientes de justiprecio iniciados tras su entrada en vigor, independientemente de la fecha de inicio de los expedientes de expropiación de la que traigan su causa los expedientes de justiprecio”.

En cambio, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) de 3 de enero de 2011 (PO 133/2009) entiende que es el expediente expropiatorio.

Pues bien, la polémica es zanjada a favor del expediente de justiprecio por las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2013 (RC 5437/2010) y 3 de diciembre de 2013 (RC 1796/2011).

Lo reitera la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015 (RC 459/2013) según la cual:

Esta Sala ha señalado, en interpretación de la expresión utilizada por el apartado 1° de la disposición final primera, de "todos los expedientes incluidos en su ámbito material de aplicación", que el precepto se refiere a los expedientes de justiprecio, y no a los expedientes de expropiación, como sostiene la parte recurrente en este motivo.

Este criterio jurisprudencial, consolidado y reiterado en numerosas sentencias de este Tribunal, entre ellas las de 4 de junio de 2013 (recurso 223/2011), 24 de junio de 2013 (recurso 5437/2010), 3 de diciembre de 2013 (recurso 1796/2010), 30 de junio de 2014 (recurso 4372/2011), 17 de noviembre de 2014 (recurso 1945/2013), 2 de febrero de 2015 (recurso 2425/2013) y 2 de marzo de 2015 (recurso 3016/2012), se basa en los siguientes razonamientos: "El Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo contiene un nuevo régimen en materia de valoraciones en los artículos 21 y ss. Y la Disposición Transitoria Tercera bajo el título "Valoraciones" está estableciendo un régimen transitorio para la aplicación de las reglas de valoración contenidas en dicha normativa, tal y como el propio precepto indica. No se trata de normas destinadas a regular el procedimiento administrativo de expropiación forzosa sino de reglas sustantivas en las que se cambian los criterios de valoración hasta ese momento existentes. Es por ello que cuando la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio se refiere a "todos los expedientes", debe entenderse que se está refiriendo al expediente de justiprecio, ya que el contenido de la norma de cuya aplicación se trata, valorativa y no procedimental, está destinado a ser aplicado para valorar los bienes y derechos expropiados en el momento en el que esta se produce, esto es, cuando se inicia la fase de justiprecio, y no para regular las garantías procesales en su tramitación."

Y aplica estas consideraciones, en particular, a la expropiación por ministerio de la Ley, recordando que “En relación con estos casos, esta Sala ha dicho de forma reiterada, en sentencias de 21 de junio de 2001 (recurso 361/97), 3 de julio de 2012 (recurso 3431/2012), 24 de septiembre de 2012 (recurso 6009/09), 6 de noviembre de 2012 (recurso 131/2010), y 14 de julio de 2014 (recurso 4809/2011), que la fecha de inicio del expediente de justiprecio se sitúa en la fecha de presentación de la correspondiente hoja de aprecio”.

No hay subsanación ni por ejecución en las sentencias de nulidad de los planes urbanísticos

 

Es ya conocida la doctrina jurisprudencial sobre el carácter de nulidad de pleno Derecho de la anulación incluso por vicios formales de los reglamentos y por tanto de los planes urbanísticos, cuestión que ya hemos comentado antes.

Pues bien, incide nuevamente sobre el particular la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2015 (RC 1699/2013), ponente Excmo. Sr. SUAY RINCÓN.

Así, en su FJ 5º señala que "hemos de reiterar la vigencia de los planteamientos que tenemos consolidados. De tal manera que cumple indicar:


1) No ha lugar a apreciar la infracción de los preceptos denunciados ( artículos 66 y 67 LRJAP -PAC) por la vía del artículo 88.1 d) de nuestra Ley jurisdiccional...) porque tales preceptos proyectan su virtualidad sobre los actos administrativos y no sobre las disposiciones de carácter general.
En efecto, no cabe en el caso de disposiciones de carácter general (como son los planes urbanísticos) sino su nulidad de pleno derecho, de apreciarse la existencia de alguna infracción del ordenamiento jurídico determinante de la invalidez de tales disposiciones ( artículo 62.2 LRJAP -PAC).
En otros términos, la categoría de la anulabilidad está legalmente prevista en el caso de los actos administrativos ( artículo 63 LRJAP -PAC) (también en el campo del Derecho privado, para los actos de aplicación), pero no así en el de las disposiciones de carácter general (como tampoco lo están en el caso del resto de las normas jurídicas). Muy antiguas son las resoluciones sobre las que el Ayuntamiento de Valencia pretende fundar sus alegaciones para deducir otra conclusión.
El criterio legal así establecido, por lo demás, no responde a un mero voluntarismo legal y, entre otras consideraciones, lo reclama la propia seguridad jurídica que podría llegar a padecer, si pudieran llegar a coexistir dos normas diferentes, como son dos planes, con disposiciones signo contradictorio -así, en nuestro caso, el plan de desarrollo y el plan que pretende ser desarrollado-, que es lo que sucedería de admitirse la categoría de la anulabilidad, porque los vicios determinantes de anulabilidad a la postre se sanan por el mero transcurso del tiempo.
2) Del mismo modo, tampoco cabe estimar el segundo de los motivos de casación esgrimido por la entidad mercantil recurrente al amparo del artículo 88.1 c) de nuestra Ley jurisdiccional , porque no existe la contradicción entre el fallo y la fundamentación de la sentencia impugnada que pretende hacerse ver y que se denuncia, toda vez que la referencia en la parte dispositiva de la sentencia impugnada a la anulación de la disposición impugnada (el Plan Especial para el desarrollo de la Zona de Actividades Logísticas del Puerto de Valencia: "acto que anulamos por ser contrario a derecho") no resulta incorrecta ni ha sido impropiamente utilizada.
Es una expresión que se emplea con carácter general, porque, de incurrirse en alguna infracción del ordenamiento jurídico, las disposiciones de carácter general -hasta aquí, lo mismo que sucede con los actos dictados en su aplicación- se anulan, esto es lo que a la postre dispone nuestra Ley jurisdiccional, cuando concreta el contenido de las sentencias estimatorias ( artículo 71.1 a) LRJCA ).
Sólo que, ya en el caso de los planes (y demás disposiciones de carácter general), tal anulación se produce por causa de su nulidad de pleno derecho, que es la única categoría de invalidez prevista legalmente y a la que por consiguiente han de reconducirse las infracciones cometidas en estos supuestos.
3) No está de más agregar a lo expuesto una consideración adicional, con vistas a salir al paso de una línea argumental que también es objeto de desarrollo en los motivos de casación cuya estimación hemos descartado.
Porque no les falta razón a los recurrentes, en efecto, cuando señalan que, en ocasiones, hemos venido a distinguir, en el caso de los planes urbanísticos, el acuerdo aprobatorio del plan respecto del instrumento de planeamiento en sí mismo considerado (por ejemplo, entre las más recientes, Sentencia de 31 de octubre de 2014 RC 1662/2012 ).
Ahora bien, lo hemos hecho a distintos efectos de los pretendidos, esto es, a los efectos de admitir limitadamente la viabilidad del ejercicio de algún recurso administrativo o, en su caso, la revisión de oficio promovida a instancia de un particular.
Pero no cabe extrapolar nuestras consideraciones más allá del ámbito al que se circunscriben y tratar de hacerlas valer para proyectar las consecuencias dimanantes de las supuestas infracciones formales en que ha podido incurrirse en el curso de la tramitación de un plan, exclusivamente, sobre el acto de aprobación del plan; dejando inmune y a salvo, de este modo, el propio plan de las infracciones cometidas.
En modo alguno hemos venido a llegar tan lejos sobre la base de la indicada diferenciación, porque, por su carácter sustancial, las infracciones de carácter formal en la tramitación de las disposiciones de carácter general dan lugar a su nulidad de pleno derecho: así, pues, lo mismo que en el caso de los reglamentos, en que la declaración de nulidad afecta tanto a la disposición reglamentaria en sí misma considerada como al acto por cuya virtud se aprueba dicha disposición, sucede con los planes urbanísticos, en tanto que poseen una naturaleza jurídica asimilada a la de las disposiciones de carácter general".

A lo anterior añade, en el FJ 6º, que "Desde distinta perspectiva, sobre la base de sendos Autos dictados por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 17 de diciembre de 2010 y 21 de marzo de 2011 en el curso del proceso de ejecución de la Sentencia de 17 de junio de 2009 a la que antes hicimos referencia (FD 4º), pretenden hacerse valer los restantes motivos de casación que aún quedarían por examinar ...
Los autos indicados vinieron a responder a la concreta cuestión a que quedaron emplazados en el curso del incidente sustanciado con motivo de la ejecución de nuestra Sentencia de 17 de junio de 2009 , a saber, si con la aportación del preceptivo informe de costas que había sido omitido en el planeamiento aprobado con anterioridad (Plan Especial de 23 de diciembre de 1999) podía entenderse cumplida dicha sentencia y tal cuestión vino a responderse afirmativamente. Como decimos, en efecto, suscitada la cuestión a la sazón ante la Sala de instancia, mediante las resoluciones antes indicadas (Autos de 17 de diciembre de 2010 y 21 de marzo de 2011 ), ésta tuvo por cumplida nuestra Sentencia de 17 de junio de 2009 .
Es así el caso que, emitido con fecha 14 de octubre de 2009 el requerido informe de costas, en sentido favorable además a la actuación urbanística proyectada, con fecha 21 de diciembre de 2009 vino a recibir su aprobación definitiva el nuevo Plan Especial para el desarrollo de la Zona de Actividades Logísticas del Puerto de Valencia, objeto ahora de impugnación en la instancia.
Sobre la base de los autos antes indicados, los recursos de casación plantean a este respecto un doble orden de cuestiones:
A) Al amparo del artículo 88.1 c) de nuestra Ley jurisdiccional , la entidad mercantil recurrente, concretamente, denuncia la producción de un vicio de incongruencia omisiva, toda vez que, pese a haberse suscitado la cuestión atinente a la incidencia de los Autos de de 17 de diciembre de 2010 y 21 de marzo de 2011 , la Sala sentenciadora no se pronuncia sobre ello.
Cabe considerar, sin embargo, que, si la Sala soslaya hacer mención explícita a las resoluciones antes indicadas, es porque nos les asigna virtualidad fuera del curso del proceso en que tuvieron lugar; y, de este modo, su alcance no puede sino limitarse, por tanto, a tener por cumplida la sentencia cuya ejecución se insta.
Al venir ahora la sentencia impugnada en casación a subrayar el característico efecto de la nulidad de pleno derecho de los planes cuando incurren en alguna infracción del ordenamiento jurídico, por tratarse de disposiciones de carácter general, con la consecuencias inherentes a dicha nulidad (la eficacia "ex nunc" de la propia declaración de nulidad y la consiguiente improcedencia de subsanar el defecto mediante la simple reposición del trámite observado), a la par que está afirmando que dicha doctrina despliega en el caso toda su plenitud, está también negando la procedencia de atender al argumento esgrimido de contrario; por lo que, en definitiva, se está propinando una respuesta siquiera implícita al indicado argumento, de manera que cabe así rechazar este motivo de casación (incongruencia omisiva) fundado sobre la letra c) del artículo 88.1 de nuestra Ley jurisdiccional .
B) Ya en cuanto al fondo, al amparo ahora del artículo 88.1 d) de nuestra Ley jurisdiccional, los distintos recursos (todos, en realidad, menos el de la Generalitat valenciana, como ya ha habido ocasión de resaltar) ponen también en cuestión la corrección jurídica del planteamiento acogido por la sentencia impugnada en este punto, con cita de diversos preceptos legales, y hasta constitucionales en algún caso ( artículos 18.2 LOPJ y 103.1 , 2 y 3 LJCA , en relación con el artículo 24.1 CE ). En la medida en que, a su parecer, los autos recaídos en el proceso de ejecución habrían quedado desprovistos de efectos, ya que la sentencia impugnada incurre en contradicciones con ellos, conculcando el obligado respeto y la intangibilidad de las decisiones adoptadas con anterioridad.
Pero es que la respuesta de la Sala sentenciadora no podía ni pudo ser distinta de la que fue, esto es, la de que la mera reposición del trámite omitido en el procedimiento no puede servir para entender, no ya cumplida la sentencia -que no es lo que se debate y que es lo que se limitan a resolver los autos indicados-, sino observados incluso los requisitos exigidos para la aprobación de un nuevo plan especial -que es lo que constituye el objeto propio de litigio en el supuesto de autos-.
Y no ha lugar a otra respuesta, como decimos, porque, como la propia sentencia impugnada se cuida de indicar en distintos pasajes (que antes dejamos consignados en nuestro FD 2º), se ha visto alterado el marco normativo que resulta de aplicación a la Administración en el ejercicio de su potestad de planeamiento urbanístico y, por consiguiente también, se han introducido en el indicado marco normativo nuevas exigencias legales.
Unas exigencias que ahora requieren ser atendidas y que en modo alguno pueden quedar soslayadas, sirviéndose al efecto del tenor de sendas resoluciones judiciales, que no tienen otra virtualidad que la de dejar constancia que se ha cumplido el trámite cuya realización se echó en falta cuando se enjuició el plan anterior y cuya omisión entonces determinó, justamente por eso, la anulación del plan.
Lejos están tales resoluciones, sin embargo, de servir a los efectos de acreditar lo que los recursos pretenden, esto es, que, con la mera evacuación ulterior de dicho informe, se han venido a observar las exigencias legales requeridas para la aprobación de un nuevo plan.
Porque, en tales casos, procede reconstruir el procedimiento al menos desde que el trámite preceptivo tuvo que evacuarse; pero, en todo caso, y más allá de ello, se hace preciso también, si las previsiones normativas aplicables al plan han sido alteradas, como sucede en el supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento, ajustar el procedimiento entero a tales previsiones.
En definitiva, pues, tratándose de infracciones formales y no de fondo las que determinaron la anulación del plan especial inicialmente aprobado, ningún reproche puede merecer la Administración por impulsar la aprobación de un nuevo planeamiento en lugar del anulado, como tampoco habría de merecerlo en su caso si impulsara la aprobación del instrumento de planeamiento procedente en lugar del que inadecuadamente hubiera pretendido impulsar en principio ( Sentencia de 8 de noviembre de 2012 RC 4561/2011 ).
Ahora bien, si la Administración se decanta por promover un nuevo plan en el sentido indicado, entonces, ha de adecuar inevitablemente el procedimiento a las nuevas exigencias legales que resultaran de aplicación.
Los autos recaídos en un proceso de ejecución declarando el cumplimiento de la sentencia por la evacuación del informe preceptivo omitido con anterioridad no extienden su virtualidad más allá del indicado proceso y, por consiguiente, no eximen de la observancia de las exigencias resultantes del ordenamiento jurídico como consecuencia de la nulidad de tales planes y de la necesidad de adecuarse a las previsiones normativas en vigor al tiempo que se impulsa la aprobación de un nuevo planeamiento".

En suma, dado que estamos ante un supuesto de nulidad de pleno Derecho, la adopción del acto omitido no subsana la nulidad y, además, dicha nulidad impone la aplicación de la normativa vigente.

Garantía del presunto responsable frente a la alteración de los hechos o de la calificación

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014 (Re. 492/2013), Ponente Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado, confirma que el derecho de defensa reconocido en el artículo 24 CE, aplicable al Derecho administrativo sancionador, exige una correlación entre acusación y acto sancionador y, por ende, un nuevo trámite de alegaciones si el acto sancionador altera los hechos de la acusación o modifica su calificación, con el resultado, en este segundo caso, de imponer una pena superior o más grave.

Por ello, anula una sanción impuesta por la Comision Nacional de la Competencia por haber rechazado la reducción de multa que había sido interesada en el pliego de concreción de hechos como en la proposición de sanción sin otorgar previo trámite de alegaciones.

Como sabemos, el Tribunal Constitucional ha proclamado "la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados" (SSTC 31/1986, 29/1989, 145/1993, 297/1993, 195/1995, 120/1996 y 3/1999), de suerte que sólo cabe sancionar hechos contenidos en el pliego de cargos (STS 3-3-1979, Ar. 837, y 8-4-1981, Ar. 182) o, ahora, en la propuesta de resolución.

Por lo que se refiere a la vinculación respecto de las calificaciones jurídicas (y la diferente sanción imponible), a juicio de GARCÍA MANZANO, no parecía desprenderse de la Ley 30/1992 la prohibición de que la resolución sancionadora pueda agravar la sanción respecto de la propuesta de resolución (permitiéndose que la resolución realice una “diferente valoración jurídica”), aunque mantenía que era deseable de lege ferenda. Es más, a nuestro juicio, la interdicción de la indefensión, correlativa del derecho de defensa, aplicable al procedimiento sancionador administrativo, impone la previa audiencia del interesado, como ahora confirma el Tribunal Supremo.

En este sentido, el RPPS exige la notificación de la alteración en la calificación jurídica de los hechos en la propuesta de resolución (arts. 16.3 RPPS) y que "cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, se notificará al inculpado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes, concediéndosele un plazo de quince días" (art. 20.3 RPPS).

Según la Jurisprudencia cabe imponer una sanción distinta a la propuesta, siempre que la relación de hechos se mantenga, la calificación de la infracción (leve, grave o muy grave) no se modifique y la sanción sea una de las previstas por la Ley (STS 21-4-1997, Ar. 3340; 19-11-1997, Ar. 8608; y 11-2-1998, Ar. 1587). En cambio, procede anular la sanción impuesta con omisión del trámite de audiencia a pesar de una nueva calificación de mayor gravedad, retrotrayendo las actuaciones (STS 30-12-2002, Ar. 600), como sucede cuando no se dio oportunidad de hacer alegaciones sobre el hecho de la posible reincidencia y sus posibles efectos jurídicos (STS 23-9-2002, Ar. 9419). El Tribunal Supremo insiste, pues, en esta línea.

Pero, aparte de resultar proscrita la sanción más grave sin audiencia previa, la misma exigencia debería aplicarse a las sanciones por infracciones no homogéneas.

Así, al menos para el ámbito penal, las Sentencias del Tribunal Constitucional 12/1981, de 10 de abril, 105/1983, de 23 de noviembre, 17/1988, de 16 de febrero, y 95/1995, de 19 de junio, admiten que se puede condenar por un delito distinto del apreciado en los escritos de calificación siempre que la condena sea por delito de igual o menor gravedad que los señalados en dichos escritos, cuando sin variar los hechos objeto de la acusación, tengan los delitos considerados la mismas naturaleza o sean homogéneos, aunque constituyan distintas, pero cercanas, modalidades dentro de la tipicidad penal. En cambio, no cabe sancionar por una infracción no homogénea sin audiencia previa, doctrina que es aplicable, a nuestro juicio, a las sanciones administrativas.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

Qué publicación oficial cuenta en los planes urbanísticos

 

¿Qué publicación es la necesaria para la entrada en vigor del Plan urbanístico, y cuál cuenta para su impugnación si hay varias? Recordemos que podemos encontrar, según los casos, publicaciones en el BOE, el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma y, salvo en las Comunidades uniprovinciales, como Madrid, el Boletín Oficial de la Provincia (cuyas funciones presta el de la Comunidad en las uniprovinciales).

Pues bien, la doctrina del Tribunal Supremo es que la publicación esencial y determinante es la del Boletín Oficial de la Provincia, salvo que la legislación urbanística aplicable establezca otra cosa (y en las CCAA uniprovinciales en los términos señalados).

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (RC 1043/201) nos dice:



CUARTO .- Se debe repetir aquí, en consecuencia, la doctrina de la citada sentencia de 9 de febrero de 2012 , acomodándola a las circunstancias de este caso, lo que nos conduce ya a desestimar el recurso de casación. « Desde el punto de vista normativo, la publicación de la reseña a que se refiere el artículo 59.4.B) de la Ley 6/1994 , reguladora de la actividad urbanística de la Comunidad Valenciana, viene establecida en dicho precepto del modo siguiente:
"4. La publicación a la que se refieren los números anteriores ha de efectuarse:
A) En el «Boletín Oficial» de la provincia cuando se trate de Planes o Programas aprobados por el Ayuntamiento o que contengan normas urbanísticas.
B) En el «Diario Oficial de la Generalidad Valenciana», cuando se trate de instrumentos aprobados por los órganos de ésta, salvo que contengan normas urbanísticas, en cuyo caso se procederá conforme al apartado precedente, aunque adicionalmente se publicará una reseña del acuerdo aprobatorio en dicho «Diario Oficial». [...]".
Pero el artículo 59.2 de la propia Ley valenciana regula la entrada en vigor de los planes en los siguientes términos:
"Los planes entran plenamente en vigor, a los quince días de la publicación de la resolución aprobatoria con transcripción de sus normas urbanísticas, conforme a la Ley estatal 7/1985, de 2 de abril, de la que será responsable el órgano editor del «Boletín Oficial» de la provincia tan pronto reciba el documento de la Administración que lo apruebe definitivamente. La publicación de la aprobación definitiva excusa su notificación individualizada".
Así las cosas" [...] es necesario poner en relación la normativa autonómica citada "con la regulación contenida en el artículo 46.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo" y "con el artículo 70 de la Ley de Bases de Régimen Local , porque el artículo 46.1 primeramente citado establece como "dies a quo" para computar el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo el día siguiente a la publicación de la disposición impugnada, que en este caso es la exigida por el artículo 70 de la Ley de Bases de Régimen Local ; y sucede que la "reseña" no contiene publicación alguna del acuerdo de aprobación definitiva ni de las normas urbanísticas del Plan aprobado y, por tanto, no determina su entrada en vigor ni su eficacia jurídica que, por el contrario, se subordinan específicamente a la publicación de ambos elementos -acuerdo de aprobación y normas urbanísticas-, en este caso, en el Boletín Oficial de la Provincia, que es la que se acomoda al régimen establecido en el artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local .
Por lo tanto, la publicación de esa "reseña", que no contiene ilustración de recurso, tiene un carácter puramente informativo y no puede determinar la apertura de los plazos para recurrir, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de una disposición general [...] La justificación de la reseña -que no es propiamente publicación del acuerdo de aprobación, ni de su contenido normativo- habría de buscarse más bien en la consideración de que una resolución autonómica aprobatoria de una disposición general no debe quedar sin mención en el diario oficial de la Administración autora del acuerdo y, tal vez, como entiende el Ayuntamiento [...], en la voluntad de dar a la aprobación del instrumento un plus de publicidad a la norma.
No resulta aquí aplicable la jurisprudencia que señala que cuando después de la publicación existe una notificación personal con instrucción de los recursos el plazo para impugnar se computa desde la notificación individual. Y ello porque, así como hemos visto que la inserción de "reseña" no es una publicación, tampoco puede identificarse con la notificación al no reunir ninguno de sus elementos. [Cfr., sentencia de 31 de enero de 2012 (Casación 878/2008 ), para el caso de que la notificación personal sea anterior] .
En definitiva, la publicación del acuerdo de aprobación definitiva del Plan y de sus normas es el momento que determina su entrada en vigor y el perfeccionamiento de su eficacia en cuanto norma o disposición, iniciándose entonces tanto el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo ( artículo 46.1 ya citado de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), como, en su caso, y con el limitado alcance al que ya nos hemos referido, el plazo para interponer el recurso administrativo.
Por lo demás, no es ocioso advertir que la interpretación que acabamos de exponer es análoga a la establecida por el Tribunal Constitucional en los casos de recursos de inconstitucionalidad contra las leyes autonómicas que han sido publicadas en el Diario Oficial de la respectiva Comunidad Autónoma y luego en el Boletín Oficial del Estado, cuando los Estatutos atribuyen el valor constitutivo a la publicación en el Boletín de la Comunidad (pueden verse en este sentido ATC 579/1989 , confirmado por el ATC 620/1989 , y Auto del Pleno del Tribunal Constitucional 168/1994, de 10 de mayo, dictado en recurso nº 1218/19 )».
Será de recordar, en fin, que no existe en la legislación básica estatal a la que nos hemos referido ninguna norma que exija que los planes urbanísticos se publiquen dos veces o que se publiquen en los Diarios Oficiales de las Comunidades Autónomas y que la publicación de la referida reseña ha sido suprimida de la legislación valenciana mediante la Ley autonómica 12/2010, de 21 de julio, que ha modificado el artículo 104.2 de la Ley 16/2005 urbanística valenciana".
La STS de 19 de julio de 2012 (RC 365/2011 ), a su vez, recoge y refunde la doctrina de los dos anteriores.
La proyección de la anterior doctrina jurisprudencial al caso concretamente enjuiciado determina que, como acierta a precisar la Sala de instancia, la inexistencia de norma autonómica específica que pudiera eventualmente desplazar la regla establecida por el artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local , unida a la afirmación jurisprudencial de la inexigibilidad, en el marco de la legislación básica estatal, de la obligación de que los planes urbanísticos se publiquen dos veces o que se publiquen en los Diarios Oficiales de las Comunidades Autónomas, conduce, forzosamente, a concluir que -en el momento de la aprobación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de La Viñuela, el día 9 de octubre de 1.996, la única publicación oficial exigible era la que incumbía realizar al Ayuntamiento recurrente en el Boletín Oficial de la Provincia, al ser esa publicación la que se acomodaba al régimen establecido en el artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local .

Plazo para el requerimiento de anulación a la Administración local

 

En ocasiones, los conflictos jurídico-administrativos no se dan entre el administrado y la Administración sino entre dos Administraciones.

En tales casos, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispensa de la presentación de los típicos recursos administrativos pero permite formular un requerimiento previo en el plazo de dos meses, que se entiende rechazado por el transcurso de un mes (art. 44 LJCA), y a su vez el plazo de dos meses para el contencioso-administrativo se computa desde la contestación o el rechazo presunto (art. 46.6).

No obstante, se deja a salvo lo previsto en materia de régimen local (art. 44.4 LJCA). En esta materia, en la que el art. 65 de la Ley de Bases de Régimen Local prevén expresamente la impugnación de acuerdos de las entidades locales por la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas. En este ámbito el requerimiento, que es potestativo pues cabe acudir igualmente de forma directa a lo contencioso-administrativo, se debe presentar en el plazo de 15 días hábiles desde la comunicación del acuerdo y se formula por un plazo máximo de un mes.

El Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que el plazo para el requerimiento se computa desde la comunicación formal del acuerdo, sin que basten otras formas de conocimiento. Así lo declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011, y lo reitera ahora la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015 (RC 4412/2012).

Riesgo y ventura del contratista versus mantenimiento del equilibrio económico del contrato

El contenido de las relaciones jurídicas resultantes de los contratos administrativos tiene como elemento básico el llamado principio de riesgo y ventura, que viene recogido en el artículo 215 TRLCSP, conforme al cual “la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 231 (que se refiere a la fuerza mayor) y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado”.


Como significa la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1980, el principio de riesgo y ventura no es exclusivo de la contratación pública. Antes al contrario, “más allá del campo de la contratación administrativa, en el Derecho común la regla del respeto a la certeza del precio convenido es aceptada (arts. 1273 y 1274 del CC)”.

Sin embargo, el principio de riesgo y ventura del contratista tiene una serie de excepciones en la legislación de contratos públicos, no solo la fuerza mayor (que se aplica también, aunque no de la misma forma, en el ámbito privado) sino que en nuestro Derecho se admiten otras figuras que tienen como finalidad el restablecimiento del equilibrio financiero del contratista y que constituyen verdaderas excepciones al mencionado principio, como son el “ius variandi” de la Administración, la revisión de precios, la doctrina del riesgo imprevisible y el “factum principis”.

Ahora bien, tales excepciones son, efectivamente, excepciones. La regla general no es la preservación del beneficio del contratista.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2015 (RC 54/2013), Ponente Excma. Sra. Dña. Celsa Picó Lorenzo, hace las siguientes aclaraciones:

La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil, y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.
La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.
La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ( "ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.
Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.
Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.

Y más adelante recapitula señalando:

“Como se dijo en el FJ cuarto de la STS de 25 de abril de 2008, recurso de casación 5038/2008, "Es indudable que la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación.
Implica, por tanto, aplicar los principios de equidad (art. 3.2 C.Civil ) y de buena fe ( art. 7.1 C.Civil ) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública.
Habrá de atenderse al caso concreto ponderando las circunstancias concurrentes."
Ya hemos dejado constancia de nuestra reiterada doctrina acerca de que no es imprevisible la mejora de carreteras convencionales como aquí aconteció”.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

La desindexación de la economía y la revisión de precios en los contratos administrativos

Inicialmente la revisión de precios en la contratación administrativa se configuraba como un instrumento excepcional (STS 13-4-1981), aplicable sólo a aquellos contratos en que expresamente se estipulase y dentro de los estrictos términos contenidos en el pliego. En un principio, además, se aplicaba sólo al contrato de obras, y fue la reforma de la Ley de Contratos del Estado por Ley de 17 de marzo de 1973 la que lo extendió, de forma indirecta, al contrato de suministro.

Por el contrario, en la Ley de Contratos del Sector Público y posterior Texto Refundido, viene a establecerse la aplicación de este mecanismo compensatorio con carácter general, si bien excepcionalmente se podrá establecer su improcedencia en los pliegos o pactarse en el contrato (art. 77.1 LCSP).

La Disposición Adicional 88ª de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, vino a evitar la aplicación de índices generales, como el IPC, bajo la rúbrica de “Desindexación respecto a índices generales de contratos del sector público”. Se estableció así que “El régimen de revisión de los contratos del sector público cuyo expediente se haya iniciado con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley no podrá referenciarse, en lo atinente a precios o cualquier otro valor monetario susceptible de revisión, a ningún tipo de índice general de precios o fórmula que lo contenga y, en caso de que proceda dicha revisión, deberá reflejar la evolución de los costes”.

Más recientemente, la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, confiere una nueva redacción al Texto Refundido de la LCSP, para partir de la regla general de la no revisión de precios. A todo esto no parece que la desindexación de la economía sea tan relevante en unos tiempos históricos en los que en España conocemos prácticamente por primera vez la deflación.

Así, la nueva redacción del art. 89.2 TRCLSP permite la revisión de precios “Previa justificación en el expediente y de conformidad con lo previsto en el real decreto…” que contempla la norma, “en los contratos de obra, en los contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. Dicho período se calculará conforme a lo dispuesto en el real decreto anteriormente citado”. Ya veremos qué se entiende por periodo de recuperación de la inversión, a qué inversión se refieren, la de la Administración o la del contratista, teniendo en cuenta además que puede no haber ninguna inversión y, sin embargo, por el tiempo de duración del contrato, ser razonable que los precios sean revisables.

La revisión de precios exige pues una decisión expresa, aparte de ser posible solo en determinados casos, de forma que “En los supuestos en que proceda, el órgano de contratación podrá establecer el derecho a revisión periódica y predeterminada de precios y fijará la fórmula de revisión que deba aplicarse, atendiendo a la naturaleza de cada contrato y la estructura y evolución de los costes de las prestaciones del mismo” (art. 89.3 TRLCSP) y “El pliego de cláusulas administrativas particulares o el contrato deberán detallar, en tales casos, la fórmula de revisión aplicable” (art. 89.4 TRCLSP).

La nueva normativa es, además, bastante restrictiva pues “No se considerarán revisables en ningún caso los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial. Los costes de mano de obra de los contratos distintos de los de obra, suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, se revisarán cuando el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años y la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa, de acuerdo con los supuestos y límites establecidos en el real decreto” (art. 89.1, segundo párrafo, TRCLSP).

Frente a la regla anterior de que no procede la revisión hasta cumplir 1 año y (salvo en gestión de servicios públicos) se haya ejecutado el 20% del contrato, la revisión se demora ahora al previo cumplimiento de los 2 primeros años del contrato (art. 89.5 TRLCSP).

La nueva Ley no es, desde luego, un ejemplo de claridad expositiva, y deja gran parte de su contenido a merced del posterior Real Decreto. Por ello, aunque la Ley entre en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial y luego se considere como fecha determinante del nuevo régimen la convocatoria del contrato, y se confunda más adelante con la perfección, lo cierto es que la regulación anterior no se deroga hasta la aprobación del Real Decreto de desarrollo, por lo que podemos entender que hasta ese momento no entra en vigor el nuevo régimen. Lo contrario llevaría, además, al absurdo de que la Administración convocase un contrato sin saber si es revisable ni cómo, y los licitadores tuvieran que formular proposiciones en ese inseguro escenario.