El justiprecio de la expropiación forzosa (España, Argentina y Bolivia)

 

El radicalismo valorativo de la vigente Ley del Suelo, cuya plena entrada en vigor han aplazado tanto el anterior Gobierno español, promotor de la Ley, como el actual, así como recientes ejemplos de expropiaciones nacionalizadoras en Argentina y Bolivia, traen a primera plana la justicia del justiprecio.

Aun cuando, como he explicado a alguna periodista extranjera, el valor a abonar por una expropiación dependerá, en gran medida, del Derecho interno de cada país, salvo la vía arbitral y de Derecho internacional de protección de inversiones, podemos traer a colación las consideraciones del Tribunal Supremo español, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con manifestaciones que, si bien desde luego no son aplicables formalmente en América del Sur, sí parecen razonamientos bastantes básicos para cualquier jurista y, por ende, para cualquier sistema jurídico que merezca este nombre.En principio, el justiprecio ha de ser "justo".En este sentido podemos encontrar numerosos pronunciamientos generales. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo 17 de junio de 1987 (Ar. 4209) proclama que "el instituto expropiatorio descansa en la idea fundamental de alcanzar la equilibrada compensación patrimonial para que permanezca indemne la situación patrimonial del afectado, no obstante la privación coactiva que se le impone por razones de interés público", y la Sentencia de 19 de enero de 1990 (Ar. 576) alude a la necesidad de un "valor sustitutorio equivalente, que toda expropiación realiza, sustituyendo un propietario por otro -uno privado, por la Administración expropiante- y un valor por otro -un solar por el equivalente en dinero; pero siempre, como es lógico, de un modo justo".

Por tanto, "se trata de fijar lo más acertadamente posible el verdadero valor económico... en el sentido de proveer al expropiado con dinero suficiente para obtener su adecuada sustitución, evitando con ello que recaiga únicamente en el mismo la carga de subordinación de los intereses particulares sobre los generales que la institución de la expropiación forzosa entraña" (STS 20 de enero de 1978, Ar. 50).


Ahora bien, el justiprecio no tiene que representar en todo caso un verdadero valor de mercado, como sucede tradicionalmente en España en materia urbanística, línea en la que se manifiestan las Sentencias de 25 de febrero de 1983 (Ar. 1004) y 8 de julio de 1986 (Ar. 3866), significando ésta que "la propiedad del suelo viene modulada por la función social que el ordenamiento le asigna y la propia Constitución en el artículo 47, párrafo final, .. está indicando que en la indemnización expropiatoria de esta propiedad urbana no se comprenderán tales plusvalías, eliminando así factores que pueden abocar a un valor real o de mercado superior y al que, en parte, ha contribuido la comunidad mediante la acción planificadora ...".


En parecido sentido, la Sentencia de 22 de junio de 1989 (Ar. 4471) declara que "no cabe argüir que la inaplicación del art. 43 de la Ley de Expropiación Forzosa en estos casos vulnera el art. 14 de la Constitución, si se tiene en cuenta que el establecimiento de unos criterios propios de valoración, como son los regulados en la Ley del Suelo ... no sólo resulta congruente con el entero conjunto del ordenamiento urbanístico, sino que responde a una de las posibles opciones del legislador en el marco de las exigencias del art. 47, párrafo segundo, de la Constitución- no debe olvidarse que los principios reconocidos en el capítulo III de este Texto Fundamental deben informar la práctica judicial, ex art. 53.3 del mismo,- pues si la comunidad participa en las plusvalías derivadas del planeamiento a través de distintas técnicas, esta participación debe tener también su correspondencia en el régimen de valoración del suelo, para evitar que cuando se produce una expropiación la propiedad incorpore, a través de la fijación del justiprecio, un plus de valor que en buena parte se debe al esfuerzo colectivo".



La Sentencia de 18 de enero de 1993 (Ar. 25) sostiene que "aunque nadie puede ser privado de sus bienes sino mediante la correspondiente indemnización, ...obsérvese que, en el caso que contemplamos, estamos en presencia de una ley, aplicable por tratarse de una expropiación con fines urbanísticos, que el desarrollo de la función social de la propiedad [la Ley] bien puede acudir a criterios valorativos distintos de los propios del mercado, pues subsiste la correspondiente indemnización, sin que infrinja la norma constitucional, y en fin que los administrados no acreditan derecho a beneficiarse de las plusvalías originadas por la actividad administrativa o acción urbanizadora de la comunidad".



En último término cabe citar las Sentencias de 26 de junio de 2001 (Ar. 7211) y 13 de julio de 2002 (Ar. 8623) que rechaza la impugnación del acuerdo del Jurado por infracción del art. 33 de la Constitución, toda vez que el justiprecio se determina en el ámbito de las leyes aplicables y no en el de la indemnización que el expropiado entiende como justa.



El art. 33.3 de la Constitución española de 1978 dispone que "nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino... mediante la correspondiente indemnización...". A este respecto, el Tribunal Constitucional, en la importantísima Sentencia de 19 de diciembre de 1986 (caso RUMASA) expone la siguiente doctrina:"En cuanto al contenido o nivel de la indemnización, una vez que la Constitución no utiliza el término de justo precio, dicha indemnización debe corresponder con el valor económico del bien o derecho expropiado, siendo por ello preciso que entre éste y la cuantía de la indemnización exista un proporcional equilibrio para cuya obtención el legislador puede fijar distintas modalidades de valoración, dependientes de la naturaleza de los bienes y derechos expropiados, desde la perspectiva constitucional, a no ser que se revelen, manifiestamente, desprovistas de base razonable.

Conforme a lo expuesto, la garantía constitucional de la correspondiente indemnización concede el derecho a percibir la contraprestación económica que corresponda al valor real de los bienes y derechos expropiados, cualquiera que sea éste, pues lo que garantiza la Constitución es el razonable equilibrio entre el daño expropiatorio y su reparación".


Según Luciano PAREJO ALFONSO, "la utilización del concepto indemnización correspondiente para la determinación del contenido de la garantía indemnizatoria no significa valor de mercado, sino únicamente compensación entre el sacrificio impuesto al particular y la compensación por el mismo. En la misma sentencia razona el Tribunal Constitucional semejante determinación del contenido sustantivo de la garantía constitucional en que el no empleo por la norma fundamental del concepto justiprecio permite una relación de cierta flexibilidad entre daño y reparación; ...con lo que la clave radica también entre nosotros, pues, en el principio de proporcionalidad". SERRANO ALBERCA, aunque con carácter crítico, reconoce que la sentencia del Tribunal Constitucional deja "en libertad al legislador para establecer diferentes criterios de valoración dependiendo de la naturaleza de los bienes, si bien estas valoraciones no deben estar desprovistas de bases razonables".

Igualmente, es de interés la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a propósito del Protocolo Adicional del Convenio de Roma, cuyo art. 1.1 establece que "nadie podrá ser privado de su pro­piedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios genera­les del Derecho internacional". España es parte del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, dado en Roma el 4 de noviembre de 1950, al que se han añadido diversos protocolos, y ha reconocido la juris­dicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En particular, ha ratificado el Protocolo Adicional (Primero) de referencia (BOE 12 de enero de 1991). Sólo por ello las resoluciones del Tribunal de Estrasburgo son de indudable trascendencia en España, toda vez que las senten­cias que el tribunal dicte en relación con nuestro país serán obligatorias para el Estado en los términos prevenidos por el propio Conve­nio. Además, la Constitución española previene, en su art. 10.2, que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Consti­tución reconoce se interpretarán de conformidad con la Decla­ra­ción Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos inter­nacionales sobre las mismas materias ratificados por España".

Pues bien, para la Sentencia de 8 de junio de 1986 (Asunto Lightgow y otros), la obligación de indemnizar, aunque no explícita en el texto de la disposición, "deriva implícitamente del art. 1 en su conjunto" y, con cita de la Sentencia Sporrong y Lönnroth, de 23 de septiembre de 1982, que habla de un "justo equilibrio" entre las exigencias del interés general y los imperativos de los derechos fundamentales del individuo, añade que dicho equilibrio quedaría roto si la persona afectada tuviera que sufrir "una carga especial y exorbitante", para lo que será preciso, evidentemente, tener en cuenta las condiciones de la indemnización. Concluye, por consiguiente, el tribunal que sin el pago de una suma que tenga un valor razonable en relación con el valor del bien, la privación constituiría normalmente una actuación excesiva que no podría justificarse sobre la base del art. 1. Este precepto no garantiza, pues, en todos los casos, el derecho a una compensación integral, dado que objetivos legítimos de utilidad pública, como medidas de reforma económica o de justicia social, pueden militar por un pago inferior al pleno valor de mercado, doctrina que, como apunta GARCÍA DE ENTERRÍA tiene un precedente en la sentencia James y otros.

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994, dictada en el asunto de los Santos Monasterios Griegos contra Grecia, declara que"una medida de ingerencia en el derecho respecto de los bienes debe guardar un <> entre las exigencias del interés general de la comunidad y los imperativos de la salvaguarda de los derechos fundamenta­les del individuo (ver, entre otras, las sentencias Spo­rrong y Lönnroth c. Suecia de 23 de septiembre de 1982, serie A nº 52, p. 26, párr. 69)...

A este respecto, sin el pago de una suma razonable en relación con el valor del bien, una privación de la propiedad constituye normalmente un atentado excesivo, y una falta total de indemnización no podrá justificarse al amparo del art. 1 más que en circunstancias excepciona­les".
Nótese bien que el Tribunal de Estrasburgo no exige una indemnización completa, una compensación íntegra, de suerte que los objetivos de utilidad pública pueden justificar un reembolso inferior al pleno valor de mercado.

Más recientemente, la Sentencia del TEDH de 4 de agosto de 2009 (Perdigao contra Portugal) nos ilustra del modo siguiente:"El Tribunal recuerda que el artículo 1 del Protocolo núm. 1 contiene tres normas distintas: la primera, que se expresa en la primera frase del primen párrafo y reviste un carácter general, enuncia el principio del respeto de la propiedad; la segunda, que figura en la segunda frase del mismo párrafo, trata la privación de propiedad y la somete a ciertas condiciones; respecto a la tercera, en el segundo párrafo, reconoce a los Estados el poder, entre otros, de regular el uso de los bienes conforme al interés general. No se trata, por tanto, de reglas carentes de relación entre ellas. La segunda y la tercera tratan casos concretos de vulneración del derecho de propiedad; por tanto, deben interpretarse a la luz del principio consagrado por la primera (ver, entre otras, James y otros contra Reino Unido , 21 febrero 1986, ap. 37, serie A núm. 98, que retoma en parte los términos del análisis desarrollado por el Tribunal en su Sentencia Sporrong y Lönnroth contra Suecia [23 septiembre 1982, ap. 61, serie A núm. 52]; ver igualmente Kozacioglu contra Turquía, núm. 2334/2003, ap. 48, 19 febrero 2009).
(…)
El Tribunal recuerda que, para ser compatible con la norma general enunciada en la primera frase del artículo 1 del Protocolo núm. 1, una injerencia en el derecho al respeto de los bienes de una persona debe alcanzar un «equilibrio justo» entre las exigencias del interés general de la comunidad y los imperativos de la protección de los derechos fundamentales de individuo ( Sporrong y Lönnroth , previamente citada, ap. 69). Además, la necesidad de examinar la cuestión del equilibrio justo «sólo se puede sentir cuando se ha probado que la injerencia en litigio ha respetado el principio de la legalidad y que no era arbitraria» (Iatridis contra Grecia , núm. 31107/1996, ap. 58, CEDH 1999-II).
(…)
La única cuestión que queda por examinar es, por tanto, la de saber si se ha mantenido el «equilibrio justo» entre el interés general y los derechos de los demandantes. Al respecto, el Tribunal recuerda que la preocupación por garantizar dicho «equilibrio justo» se refleja en la estructura del artículo 1 en su totalidad y se traduce en la necesidad de una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida (ver, entre otras, Sporrong y Lönnroth, citada, ibidem , y Beyeler,citada igualmente, ap. 114). En el marco de la norma general enunciada en la primera frase del primer párrafo de la disposición en cuestión, la verificación de la existencia de dicho equilibrio exige un examen global de los diferentes intereses en causa. Así, en ausencia de abono de una cuantía razonable en relación con el valor del bien, una privación de propiedad constituye normalmente una vulneración excesiva de los derechos del individuo. Por otro lado, los Estados deben poder adoptar las medidas que consideren necesarias con el fin de proteger el interés general de una financiación equilibrada de los sistemas judiciales. En definitiva, en situaciones como la del presente asunto, conviene igualmente examinar el comportamiento de las partes en litigio, incluidos los medios empleados por el Estado en su puesta en marcha (Beyeler, citada, ibidem).
(…)
39. El Tribunal señala que, en este caso, los demandantes recibieron formalmente una indemnización por expropiación, de una cuantía de 197.236,25 EUR, pero que, tras la determinación de la cantidad que debían abonar en concepto de costas judiciales, finalmente no percibieron. Por el contrario, tuvieron que abonar al Estado 15.000 EUR suplementarios en concepto de costas judiciales, tras una reducción sustancial de la cantidad a la que inicialmente habían sido condenados (apartados 16 a 19 supra).
40. En opinión del Tribunal, dichas condiciones de indemnización –o exactamente dicha ausencia de indemnización– no podría, en principio, respetar el «equilibrio justo» exigido por el artículo 1 del Protocolo núm. 1 , disposición que, al igual que todo el Convenio, debe ser interpretada de manera que garantice los derechos concretos y efectivos y no teóricos e ilusorios ( Comingersoll, SA contra Portugal , núm. 35382/1997, ap. 35, CEDH 2000-IV)".

En Derecho comparado, como pone de relieve PAREJO ALFONSO, en el Derecho de otros países europeos, "la vinculación entre expropiación e indemnización no conduce, sin más, a la identificación de ésta con el valor en el mercado del derecho o el bien de que se trate; en otras palabras, la inexcusabilidad de la previsión indemnizatoria ha de representar un equivalente económico del derecho o bien sacrificado (sin afirmación de la existencia de un concepto constitucional de tal equivalencia más allá del límite mínimo que supone la arbitrariedad, la desproporción y, desde luego, la confiscación) desde el que pueda medirse su definición por el legislador ordinario".

En realidad todos sabemos que al expropiado, que transmite obligado, se le suele pagar menos que si vendiese libremente. ¿No es esto ilógico? ¿Por qué tiene que soportar el dueño del suelo sobre el cual se desarrollará el proyecto que justifica la expropiación una minusvaloración en beneficio del conjunto de ciudadanos que recibirán los correspondientes servicios? No se trata de que a nadie le toque la lotería porque le expropien, pero debe percibir una indemnización sustitutoria del bien o derecho del que es privado de manera forzosa. Las leyes tienden a minusvalorar los justiprecios para abaratar o contener los presupuestos de las expropiaciones, pero con ello ocasionamos una carga desigual, un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas, que debiera ser cubierto por la indemnización al expropiado (Cfr. art. 139.2 Ley 30/1992). Pero mientras no se respete plenamente un auténtico justiprecio en España o en otros países de nuestro entorno, poca fuerza tendremos para reclamarlo en el extranjero. De todas maneras, UN VALOR RAZONABLE parece imprescindible, sin que pueda considerarse suficiente un mero precio testimonial como parece pretenden algunos representantes de los Gobiernos argentino y boliviano.

La vinculación de las resoluciones penales en el ámbito administrativo

 

Impues­ta la sanción penal, no cabrá sanción adminis­trati­va (conforme al ya examinado principio non bis in idem) pero si el inculpado queda absuelto en el proceso penal nada impide que se le imponga una sanción administrati­va, respetan­do, eso sí, los hechos decla­rados probados por los tribunales.

En este sentido, el art. 137.2 LAP dispone que “los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien” (lo que repite el art. 7.3 RPPS); pudiendo observar con GARBERÍ que, aunque a menudo se hable de la vinculación de las sentencias penales, la Ley habla de resoluciones judiciales y, así, también son vinculantes los autos de sobreseimiento libre, por inexistencia del hecho (art. 637.1 LECrim), pues no puede el hecho ser inexistente y existente a la vez, pero no los autos de sobreseimiento por falta de tipicidad delictiva (art. 637.2 LECrim) o de sobreseimiento provisional (art. 641 LECrim).

Ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983, de 3 de octubre, declaró que "unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado. Consecuencia de lo dicho, puesto en conexión con la regla de la subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los tribunales de justicia es que la primera ... no puede actuar mientras no lo hayan hecho los segundos y deba en todo caso respetar, cuando actúe a posteriori, el planteamiento fáctico que aquéllos hayan realizado", de suerte que "la cosa juzgada despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia firme constituye la verdad jurídica y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema".

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1999 (Ar. 3507) declara que el principio non bis in idem (que, como sabemos, excluye la dualidad de sanciones, penal y administrativa)

"comporta también un sistema de relación entre las dos manifestaciones de ius puniendi estatal, potestad sancionadora de la Administración y ejercicio de la jurisdicción penal, en el que se otorga prevalencia a la sentencia penal, de manera que sancionado un ilícito como infracción penal por sentencia firme resulta claro el desapoderamiento de la Administración para sancionar por el mismo hecho (STS 20 oct. 1984). Pero no es ésta la única consecuencia de la prevalencia penal, ya que la prioridad trasciende al ámbito procesal... y así promovido un juicio criminal en averiguación de un delito o falta no puede seguirse pleito sobre el mismo hecho, suspendiéndose, si lo hubiera, en el estado en que se hallare hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal. Y también resulta, con carácter general, la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo las actuaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta".

Añade la propia Sentencia que

"de acuerdo con la referida regla de prioridad del procedimiento penal, el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración ha de esperar al resultado de la sentencia penal y, si es condenatorio con la concurrencia de triple identidad a que se ha hecho referencia (subjetiva, objetiva y de fundamento sancionador), la Administración resulta plenamente vinculada al pronunciamiento deviniendo improcedente la sanción administrativa como consecuencia material o positiva del principio de prohibición que incorporar el principio non bis in idem. Por el contrario, en el supuesto de que ... la sentencia penal sea absolutoria, no cabe sostener ... la prohibición genérica de un pronunciamiento administrativo sancionador, porque lo que excluye [el principio de referencia] es la doble sanción y no el doble pronunciamiento ... la sentencia penal absolutoria no bloquea las posteriores actuaciones administrativas sancionadoras, pero sus declaraciones sobre los hechos probados inciden necesariamente sobre la resolución administrativa (criterio que, por cierto, incorpora el art. 137.2 LAP ... No se da, en cambio, condicionamiento cuando existe diferencia en la conceptuación que la actuación del autor merece con arreglo a las normas penales y administrativas, de manera que no resulta imposible que unos mismos hechos no merezcan reproche estrictamente penal y sí en cambio que lo sea desde la perspectiva del ilícito administrativo, siempre que la tipificación en uno y otro ámbito resulten diferentes al contemplar la protección de diversos bienes jurídicos".

"En suma -concluye la sentencia-, de la jurisprudencia expuesta pueden extraerse los siguientes criterios: a) si el tribunal penal declara inexistentes los hechos no puede la Administración imponer por ellos sanción alguna; b) si el tribunal declara la existencia de los hechos pero absuelve por otras causas , la Administración debe tenerlos en cuenta y, valorándolos desde la perspectiva del ilícito administrativo distinta de la pena, imponer la sanción que corresponda conforme al ordenamiento administrativo, y c) si el tribunal constata simplemente que los hechos no se han probado, la Administración puede acreditarlos en el expediente administrativo y, si así fuera, sancionarlos administrativamente".

Asimismo, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1999 (Ar. 4496), para la cual "nuestro Derecho positivo, después de la CE, da prevalencia a la jurisdicción penal, en el supuesto de que del expediente administrativo sancionador pudiera derivarse alguna conducta que sea constitutiva de delito o falta penal", procediendo la nulidad de la sanción administrativa, "aunque no las demás actuaciones que se contienen en el procedimiento sancionador que debe quedar suspendido hasta que" recaiga sentencia firme en el orden penal, momento en el cual "debe la Administración reabrir el procedimiento sancionador para, con respeto a los hechos que establezca la jurisdicción penal, ponderar y valorar si se cometieron infracciones administrativas, susceptibles de ser sancionadas (por no haber condena penal o ser compatibles con ésta).

Finalmente, podemos reseñar la Sentencia de 7 de junio de 1999 (Ar. 6128), según la cual “en el caso de que unos mismos hechos constituyan delito y supuesto de responsabilidad contable, será la jurisdicción penal la prevalente en materia de determinación de la existencia o inexistencia de aquellos y de su autoría, determinación que habrá de respetarse en sede de jurisdicción contable, lo mismo que la jurisdicción penal deberá abstenerse de determinar la responsabilidad civil ex delicto en la medida en que ésta coincida con la responsabilidad contable”.

La suspensión de las sanciones tributarias

 

1. ANTECEDENTES.

Con anterioridad, la aplicación meramente supletoria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común (LAP) se puso de manifiesto con la redacción conferida por la Ley 25/1995 al Art. 81.3 de la anterior Ley General Tributaria, a cuyo tenor “la interposición de cualquier recurso o reclamación no suspenderá la ejecución de la sanción impuesta”, en clara contradicción del Art. 138.3 LAP. Así, las Sentencias de 13 de febrero y 15 de junio de 1998 (Ar. 2183 y 6285) entendieron entonces que “estas incidencias acreditan la existencia de un margen de libre actuación del legislador, que en nada afecta al principio de presunción de inocencia”.

Con todo, las sanciones tributarias gozaban del privilegiado régimen de suspensión de actos en vía económico-administrativa, que hoy establece el Art. 233 LGT, que determina que tales actos pueden ser suspendidos automáticamente mediante la correspondiente caución o aval; regla que el Tribunal Supremo ha estimado aplicable a la suspensión de estos actos en vía contencioso-administrativa (p.ej. STS 9 y 10-4-1999, Ar. 2968, 2973 y 2971), aparte de poder ser suspendidos por causar perjuicios de imposible o difícil reparación, de conformidad con las reglas generales, acogidas asimismo en esta sede finalmente.

A partir del Art. 35 de la Ley de 26 de febrero de 1998, de derechos y garantías del contribuyente, “la ejecución de las sanciones tributarias quedará automáticamente suspendida sin necesidad de aportar garantía por la presentación en tiempo y forma del recurso o reclamación administrativa que contra aquellas proceda y sin que puedan ejecutarse hasta que sean firmes en vía administrativa” (concordando así con el Art. 138.3 LAP). A ello añade el art. 38 del Real Decreto 1930/1998, de 11 de septiembre, regulador del procedimiento sancionador en el ámbito tributario, que “una vez concluida la vía administrativa, los órganos de recaudación no iniciarán las actuaciones del procedimiento de apremio mientras no concluya el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo. Si durante ese plazo el interesado comunicase a dicho órgano la interposición del recurso con petición de suspensión y ofrecimiento de caución para garantizar la deuda, se mantendrá la paralización del procedimiento en tanto conserve su vigencia y eficacia la garantía aportada. El procedimiento se reanudará o suspenderá a resultas de la decisión que adopte el órgano judicial en la pieza de suspensión”.

2. RÉGIMEN VIGENTE: SUSPENSIÓN AUTOMÁTICA EN VÍA ADMINISTRATIVA.

Respecto de la tan traída y llevada ejecutividad de las sanciones tributarias, el Art. 212.3 LGT sigue la línea de la ahora derogada Ley de derechos y garantías del contribuyente de 1998, y por tanto de la LAP, y así dispone que “la interposición en tiempo y forma de un recurso o reclamación administrativa contra una sanción producirá los siguientes efectos:

a) La ejecución de las sanciones quedará automáticamente suspendida en período voluntario sin necesidad de aportar garantías hasta que sean firmes en vía administrativa.
b) No se exigirán intereses de demora por el tiempo que transcurra hasta la finalización del plazo de pago en período voluntario abierto por la notificación de la resolución que ponga fin a la vía administrativa”.

En su desarrollo, el Art. 29 del Reglamento General del Régimen Sancionador Tributario (RGRST) es aprobado por Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre, dispone que “la suspensión de la ejecución de las sanciones, pecuniarias y no pecuniarias, como consecuencia de la interposición en tiempo y forma de un recurso o reclamación en vía administrativa se aplicará automáticamente por los órganos competentes, sin necesidad de que el interesado lo solicite”. Es más, “una vez la sanción sea firme en vía administrativa, los órganos de recaudación no iniciarán las actuaciones del procedimiento de apremio mientras no concluya el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo. Si durante ese plazo el interesado comunica a dichos órganos la interposición del recurso con petición de suspensión, ésta se mantendrá hasta que el órgano judicial adopte la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada”.

Por tanto, siguiendo a TESO GAMELLA, en la actualidad, “en el ámbito del Derecho tributario sancionador, rige el mismo criterio que en la LAP de suspensión automática de las sanciones, que demoran su ejecución hasta que las sanciones hayan causado estado en vía administrativa. Pero se da un paso más y se aplaza la ejecución hasta la decisión judicial sobre la adopción de medidas cautelares en determinados casos, cuando se haga comunicación al órgano administrativo de la interposición del recurso contencioso-administrativo con petición de suspensión” (de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que mencionaremos al tratar la suspensión en vía judicial).

Como hemos avanzado, la jurisprudencia ha admitido la previa contradicción con el régimen general, merced a la aplicación meramente supletoria de la LAP (cuando quizá podría haberse reputado contraria a los principios derivados de la Constitución), pero, al considerar que “estos preceptos forman parte del régimen sancionador tributario, y por implicar una mayor garantía de los contribuyentes ... ha de concluirse que, por tratarse de normas más beneficiosas, [las del nuevo régimen] deben ser aplicadas con carácter retroactivo” (STS 29-10-1999, Ar. 8644; 6-3-2000, Ar. 2802; 19-12-2001, Ar. 10119; 24-1-2003, Ar. 1753; 7-2-2003, Ar. 2480; 26-2-2003, Ar. 1752; y 21-3-2003, Ar. 3619).

Ahora bien, lo que se exige, para la ejecutividad de la sanción, es la llamada firmeza en vía administrativa, que ésta se agote, no la firmeza en sentido propio. Sin embargo, la citada Sentencia de 19 de diciembre de 2001 (Ar. 10119) parece no entenderlo así al añadir que “hasta la resolución del oportuno recurso jurisdiccional, en el supuesto de que fuera desestimado, no podría decirse que la sanción había quedado firme en vía administrativa”. De forma semejante, la Sentencia de 3 de diciembre de 2002 (Ar. 866), entre otras varias, proclama la regla de la “no ejecutividad de las sanciones en materia tributaria mientras no sean firmes en vía administrativa –es decir, mientras no se dicte la pertinente resolución jurisdiccional-, y, por tanto, la innecesariedad de afianzar su importe, pues no hay nada que suspender”. En parecido tenor se pronuncian, por ejemplo, las Sentencias de 3 de diciembre de 2002 (Ar. 866) y 29 de enero de 2003 (Ar. 2022). Ello viene, sin embargo, precisado por las Sentencia de 23 de octubre de 2002 (Ar. 10229) y 26 de febrero de 2003 (Ar. 1752), al expresar que tal regla debe entenderse “en el sentido especificado” al referirse a la doctrina general de la ejecutividad de las sanciones administrativas “cuando pongan fin a la vía administrativa”, y lo cierto es que los pronunciamientos relativos a la exigencia de “firmeza” en vía administrativa viene referidos a solicitudes de suspensión en dicha vía, sobre cuya concesión se ventila el contencioso-administrativo, pero no sobre solicitudes de suspensión en vía judicial. Así, ya la Sentencia de 29 de octubre de 1999 (Ar. 8644) reconoce que lo que ha hecho el art. 35 de la Ley de derechos y garantías del contribuyente es reproducir el art. 138.3 LAP.

Por lo que antecede, la regulación vigente debe entenderse en este sentido, de equiparar en este punto el régimen sancionador tributario al común de la LAP. Eso sí, frente a la polémica en torno a si se trataba de un supuesto de inejecutividad (una visión tal vez más rigurosa y acorde con el régimen general) o de suspensión automática, la LGT opta por la segunda alternativa, bien que proclama, seguidamente, la inexigibilidad de intereses de demora (que iría de suyo en caso de inejecutividad pero precisa esta declaración legal al contemplarse el caso como de suspensión automática).

3. SUSPENSIÓN EN VÍA JUDICIAL.

Conforme al Art. 233.8 LGT, la suspensión de la sanción se mantendrá si se comunica a la Administración la interposición del recurso contencioso-administrativo, con solicitud de suspensión, y hasta que el órgano jurisdiccional resuelva, lo que se acomoda a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (STC 78/1996, de 20 de mayo). Ello viene ahora aplicado por el Art. 29 RGRST.

La Sentencia de 14 de diciembre de 2002 (Ar. 492) recuerda que “se haya resuelto en numerosísimas ocasiones, y deba resolverse ahora, que procede la suspensión exclusivamente del acto administrativo de gestión o ejecución tributaria recurrido, en el caso concreto de que el recurrente, habiendo obtenido la suspensión en la vía administrativa y alegando que se le producirían perjuicios de la ejecución durante la vía jurisdiccional, garantice el pago de la deuda tributaria con la amplitud que señala” la legislación tributaria; y que “posteriormente hemos seguido manteniendo la misma doctrina”, y, en particular, “en la Sentencia de 10 de abril de 1999 (Ar. 3579) la afirmamos nuevamente y salimos al paso de quien piense que no hay valoración jurisdiccional de la idoneidad de la medida de suspensión, y que basta la prestación de caución para obtenerla, pues insistimos en que «debe aclararse que la suspensión en vía jurisdiccional no se confunde con la que pueda haberse obtenido en vía administrativa, pues no existe un derecho indiscriminado para obtener la suspensión simplemente por la prestación u ofrecimiento de caución». La caución, frase que hemos repetido ya en varias resoluciones, no es el título para obtener la suspensión, sino su consecuencia”. Se reserva, pues, la jurisprudencia el “conocimiento” de la suspensión en vía judicial, pero lo cierto es que, en la práctica, confirma casi sin excepciones la suspensión acordada en vía económico-administrativa con garantía y sin justificar el periculum in mora.

Ahora bien, una vez que, con el régimen vigente, el acto sancionador queda suspendido en vía administrativa sin necesidad de garantía ni de demostración de perjuicio alguno, parece que el régimen de suspensión en vía judicial deberá ser el común a las sanciones administrativas.

Opina a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2001 (Ar. 157) que, “como es conocido, pues nuestra Sala lo tiene declarado con reiteración, y también el Tribunal Constitucional (STC de 29 de abril de 1993), para que proceda otorgar la medida cautelar es necesario que, además de concurrir los presupuestos del periculum in mora y el fumus boni iuris, se lleve a cabo una ponderación de los intereses en juego ... a fin de conocer, por un lado, que el otorgamiento de la medida no causa daños a los intereses públicos y que, por otro lado, el solicitante puede sufrir perjuicios irreparables o difícilmente reparables. Si la colisión se plantea entre dos intereses públicos, como puede ocurrir en ocasiones... habrá que determinar además, cuál de esos intereses públicos en conflicto debe prevalecer. Caso de que, como es lo usual, y es también lo que ocurre en este litigio, la colisión se plantee entre un interés público y otro privado, prevalecerá aquél”; y dado que no se han razonado los perjuicios que puedan seguirse de la ejecución del acto administrativo sancionador, y mucho menos aportado un principio de prueba, debe denegarse la suspensión.

Por su parte, un Auto de 23 de febrero de 2000 (Ar. 3212) invoca el precedente Auto de 17 de enero de 2000, en orden a perfilar la doctrina aplicable a la adopción de medidas cautelares de carácter suspensivo, indudablemente extensiva a las sanciones pecuniarias, manteniendo que la suspensión está supeditada a que, por la cuantía de las sanciones y los perjuicios presumiblemente irrogables al demandante, pueda deducirse razonablemente que la ejecución del acto impugnado podría hacer perder su finalidad al recurso contencioso entablado; de suerte que “no basta con la mera alegación de la irreparabilidad del daño, o de las circunstancias especiales que puedan concurrir en la empresa actora, para que el beneficio haya de otorgarse; es preciso, por el contrario, que se suministre una prueba al menos indiciaria de dichas circunstancias (o que en todo caso se evidencien objetivamente, atendiendo, por ejemplo, a la cuantía de la multa en sí misma) como acertadamente opone el Abogado del Estado”.


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

El copago de las infraestructuras

En estos tiempos de crisis y de lucha contra el déficit público, se plantea vivamente la polémica del copago de los servicios públicos.

Se ha hablado bastante del copago sanitario, esto es, que deba abonarse una parte de los servicios médicos y hospitalarios, para ayudar a su financiación. El Presidente del Gobierno ha negado que vaya a aplicarse, aunque no sería la primera vez que decide y aplica una medida negada anteriormente.

Lo que sí se ha aplicado es el copago farmacéutico, de modo que una parte del coste de los medicamentos sea sufragado directamente, en función de sus condiciones, por el paciente.

Algunos discuten, en términos generales, el “copago” y afirman que es un “repago”, pues los servicios públicos ya se financian vía impuestos y otros tributos o exacciones públicas. Lo cierto, sin embargo, es que tenemos un déficit público cercano al 9% a pesar de los severos recortes practicados por doquier, por lo que es evidente que todas esas contribuciones no alcanzan a cubrir los costes de los servicios públicos y prestaciones públicas, incluyendo los intereses y gastos financieros.

De hecho, el “copago” es algo normal en muchos ámbitos. Así, recientemente, ante la subida del precio de los transportes públicos en la Comunidad de Madrid, se argumentaba por ésta, no sin cierta razón, que se trataba de mantener una financiación por los usuarios del entorno al 50%. Lo mismo (aunque no necesariamente en la misma proporción) sucede con las tasas universitarias, las entradas a los museos y un largo etcétera.

La lógica del “copago” deriva de que el coste del servicio público en cuestión no tiene porqué ser cubierto exclusivamente vía impuestos, pues en tal caso lo costean todos los españoles en función de su carga impositiva, sino que debe introducirse una participación superior en dicho coste de la persona que se beneficia del servicio de un modo especial. ¿Debemos todos costear al 100% el metro, aunque no lo usemos ni lo necesitemos, las carreteras, los hospitales o las universidades? Parece tener sentido que el beneficiario de los servicios participe en ese coste de modo especial. De hecho, esa es la lógica tradicional de la tasa, como figura tributaria, distinta del impuesto, en cuanto la tasa se fundamenta en un servicio que se refiere, afecta o beneficia al sujeto pasivo, mientras que el impuesto no atiende a un servicio que tenga una especial relación con el contribuyente, bastando su capacidad económica, real o a veces un tanto imaginaria.

El “copago” tiene también, como cualquier exacción, un efecto disuasorio de la actividad que la genera, en cuanto supone un coste o un incremento del coste. Claro está que ese efecto disuasorio dependerá de los elástica o rígida que sea la demanda, y en ocasiones tal efecto será contraproducente, pues la actividad en cuestión no supone puramente un coste sino también un beneficio social irrenunciable (no vamos a dejar morir a la gente en la puerta de los hospitales, espero).

Por supuesto, estos planteamientos tampoco significan que los usuarios costeen el 100% de los servicios públicos. Ya sea por un sentimiento de justicia o equidad (para que determinados servicios sean fácilmente accesibles por todos y no prohibitivos) e incluso por pura racionalidad económica o de otra índole, puede ser indeseable el copago en una proporción significativa, por no decir el pago completo, pues, por ejemplo, la utilización del transporte público reporta beneficios a la comunidad (por su menor impacto medioambiental y por la movilidad laboral que supone) y la educación universitaria accesible, aunque no gratuita, permite elevar la capacitación de la población, lo que es positivo para la economía (siempre que esa capacitación sea adecuada, lo que no sucede siempre).

Pues bien, en las infraestructuras, mientras que hay algunas en las que los usuarios ya abonan unas determinadas tarifas o billetes, que aun satisfechas al operador pueden, en una parte, repercutir en la financiación de la infraestructura misma, en cuanto el operador deba ingresar ciertas tasas a favor del gestor de las infraestructuras (p.ej. el transporte ferroviario, aéreo o marítimo), en las carreteras, fuera de las autopistas de peaje, el usuario se dice que no está sometido al “copago”.

En realidad, el transporte por carretera está sometido a tributación de forma intensa. Al adquirir el vehículo se abona un impuesto de circulación al Ayuntamiento (Impuesto Municipal de Vehículos de Tracción Mecánica) y un impuesto de matriculación al Estado. Aparte de la capacidad económica puesta de manifiesto en su adquisición (en realidad ya gravada por otros impuestos generales, como el IVA) tales impuestos se supone que compensan el uso de las vías por parte del vehículo. Eso sí, el problema de su exacción al tiempo de adquirirse el vehículo reside en que, por mor del principio de anualidad presupuestaria, las Administraciones Públicas se gastan su importe de forma inmediata, de manera que al año siguiente, y al otro y al otro, el vehículo sigue usando las vías públicas y el impuesto está ya pagado y gastado. Si todos los años se venden los mismos vehículos, o al menos más que el año anterior, el problema no se produce. Pero en esta situación, de bajada drástica de matriculaciones e incluso de venta de vehículos de segunda mano, esta fuente de ingresos se reduce sustancialmente. Pero las calles y carreteras siguen necesitando conservación. Claro está, que eso no es culpa del contribuyente sino de la Administración que se gastó (y muchas veces malgastó) los impuestos.

Además, los combustibles están sujetos a una fortísima imposición, a través de los impuestos especiales sobre los hidrocarburos. Nos quejamos del jeque árabe que vende el petróleo a precio de oro, pero en realidad por litro de gasolina o gasóleo, el Estado se lleva bastante más que el jeque.

¿No es eso suficiente? Parece que no. Salvo algunos casos excepcionales, las nuevas obras de infraestructura están paradas, e incluso la conservación deja muchísimo que desear. Así, la Asociación Española de la Carretera ha denunciado recientemente que hacen falta 5.500 millones de euros para volver las carreteras españolas a un estado de conservación adecuado y la Fundación CEA ha criticado, por su parte, que los presupuestos generales del Estado "marginan la renovación y conservación de señales verticales en las carreteras".

Se recupera así la idea de pago por el usuario, aunque luego sea desmentida. Por su parte, la Comunidad de Madrid se apuntó rápidamente a la idea, si bien no la ha acabado de concretar.

Porque ¿cómo puede llevarse a cabo este “co-pago” adicional? Por supuesto se podría hacer elevando las exacciones existentes, lo que no parece razonable. Los impuestos a la adquisición de vehículos no son muy eficaces en estos momentos de crisis y recesión. De otro lado, los impuestos especiales a los hidrocarburos ya son muy elevados y, además, acabarían repercutiendo en toda la población, a través de los precios del transporte.

De hecho, un problema del co-pago en este ámbito es la amplitud del uso de las carreteras, ya sea en vehículo propio o de transporte colectivo, o como adquirente de mercancías y otros bienes transportados por carretera. Al final, el transporte por carretera acaba beneficiándonos a todos.

Desde la Administración del Estado se ha sugerido la idea de las “viñetas” de algunos países europeos, esto es, unas pegatinas para llevar en el coche exigibles para transitar por las carreteras de determinado país. Por supuesto, esperemos que la Comunidad de Madrid, ni ninguna otra Comunidad, se le ocurra aplicar esa idea para sus carreteras, pues supondría un auténtico obstáculo práctico a la libre circulación. ¿Vacaciones en la Costa Brava? No se olvide de comprar la viñeta castellano-manchega, castellano-leonesa, aragonesa y catalana (desde Madrid). Una barbaridad.

Por supuesto se podría aplicar, con el necesario respaldo legal, en toda España (teniendo en cuenta que su coste debería, si somos justos, repartirse entre las distintas Administraciones). ¿Es práctico? ¿Sería suficiente?¿No supondría una doble imposición respecto de los impuestos de circulación, matriculación e hidrocarburos?

También se podría aplicar el peaje a determinadas vías, especialmente autovías. Tanto si son gestionadas directamente por la Administración como, sobre todo, si, como sucede con las autopistas de peaje, se confiere su explotación y conservación a un concesionario. Aquí el concesionario no habría construido la obra, pero tendría la explotación y conservación de una obra, y podría legalmente también cobrar una tarifa a los usuarios (aunque se supone que debería ser menor, en cuanto iría dirigida a compensar la conservación, no la ejecución de la obra), todo ello de conformidad con la Ley de Carreteras (arts. 13, 14 y 16) y el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (arts. 275 y 281). Por tanto, aun cuando no parezca que deba convertirse en regla general la explotación de carreteras de peaje, no queda legalmente limitada a aquellas que tienen la condición de autopistas. No obstante, para una opinión, no sería lícito exigir peaje cuando no exista vía alternativa, pues se violaría la libertad de circulación interior que recogen los arts. 19 y 139 de la Constitución, pero este principio no es claro y, aunque en algunos países la imposición de peaje ha motivado protestas (p.ej. huelga de camioneros en Brasil), en otros países (como Chile) es aceptado que la única vía para un determinado itinerario sea de peaje. La libre circulación no tiene porqué ser necesariamente gratuita, como no lo es, desde luego, el traslado de las islas a la península y viceversa, ni lo es, en la propia península, el traslado en transporte público.

También existe el llamado “peaje sombra”, en el que la Administración abona al concesionario una tarifa en función del uso, sistema aplicado ya en otros países, y que en España fue llevado a la práctica, por vez primera, en la Comunidad de Madrid (en la M-45), al amparo del artículo 4 de la Ley 11/1997, de 28 de abril, que introdujo un nuevo artículo 25 bis en la Ley de Carreteras de la Comunidad de Madrid. Pero, claro, este sistema no proporciona recursos a la Administración, salvo quizá si se combina con el sistema de viñetas (de forma que las viñetas sean necesarias para circular, precisamente, por las vías sujetas al peaje “sombra”).

Tanto el peaje ordinario como en el “peaje sombra” sólo son razonablemente aplicables a la realización y/o conservación de infraestructuras que sean rentables para la iniciativa privada, pero, por otro lado, presentan la ventaja de que el mejor estado de la vía lleva a un mayor uso (y, por ende, el cobro de las correspondientes tarifas), por lo que se fomenta de manera indirecta la calidad de la construcción y/o su adecuada conservación. En el primero y también en el segundo unido a un sistema de viñetas el coste es soportado de manera especial por los usuarios (que es lo que parece se pretende) y no por todos los contribuyentes, usen o no la infraestructura correspondiente. Con el sistema de peaje sombra más viñetas, además, se evitaría el efecto disuasorio del cobro del peaje de manera puntual, pues la viñeta se supone que cubriría el uso de diversas vías y por un periodo de tiempo más o menos largo (sin perjuicio de viñetas de periodos temporales menores, especialmente para turistas).

Otra cosa es si el sistema de inspección y recaudación de estas viñetas sería suficientemente eficaz.

En fin, veremos qué resuelven finalmente, en estos tiempos revueltos, en los que no vale mucho lo que se proclama un día, pues al siguiente puede ser imperativo hacer lo contrario, o eso dicen.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

Eficiencia y coste de la Administración

 

Decía Azaña que "Es de interés primordial para los españoles que el Estado acapare (en lo posible) los mejores ingenieros, los mejores médicos, los mejores letrados, disputándoselos a la industria privada y a las profesiones libres. Abaratar la Administración no es criterio admisible, porque mientras siga siendo defectuosa e incapaz, por poco que cueste, será muy cara" (Grandeza y servidumbre de los funcionarios, Obras Completas, tomo I, pág. 468).

Puede parecer un poco contracorriente este aserto en estos días de austeridad y recorte de gasto público, pero no debemos perder de vista que el gasto de personal de la Administración no es un capítulo susceptible de sucesivos recortes, infinitos recortes, con alguna que otra protesta y huelga y sin merma de eficiencia. ¿O acaso damos por sentado que los empleados públicos son todos unos holgazanes y cuanto menos se les pague mejor? ¿O incluso, en una interpretación ultraliberal, que todos los funcionarios sobran?

Por supuesto que es precisa la austeridad, máxime en estos tiempos, y también la solidaridad (pues en el sector privado la crisis no se manifiesta en recortes sino en despidos, cierre de empresas o reducciones en proporciones mucho mayores que en la Administración), pero no debemos perder de vista que una Administración eficaz (no necesariamente sobredimensionada) es necesaria para disfrutar de una sociedad justa y una economía próspera. Y para la eficacia de la Administración, para contar con buenos profesionales en la misma, no son irrelevantes sus condiciones económicas y de otro tipo.

La pérdida del beneficio industrial y la presunción de lucro cesante

En principio, conforme al artículo 1106 del Código Civil, “la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido [el llamado daño emergente] sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor [lucro cesante]...” (Cfr. STS 30-12-1983, Ar. 6843; y 25-6-2002, Ar. 7626).

Pero frente a esta declaración general enseguida se suele advertir que no bastan beneficios o ganancias más o menos hipotéticos sino que han de ser probados.

Así sucede tanto en el ámbito civil como en el administrativo, ya se trata de responsabilidad contractual o extracontractual.

En esta línea, en la contratación pública, tiene declarado el Tribunal Supremo (STS 14-12-1993), que la indemnización sólo procede si se producen daños o perjuicios y media una relación de causalidad con el incumplimiento de la Administración, “porque la indemnización de perjuicios no es una consecuencia ineludiblemente lógica del incumplimiento de los contratos, sino de la demostración plena y efectiva de que los perjuicios se hayan causado por acción u omisión de la Administración, sin que sean admisibles en esta materia hipótesis y presunciones más o menos racionales de que pudieron causarse, ni haya existido actitud negligente del contratista”, de suerte que es necesario que el contratista acredite de forma real y concreta los daños y perjuicios que el incumplimiento de la Administración ha ocasionado (STS 6-3-1989 y STS 20-12-2005), sin que baste un hipotético lucro dejado de obtener (STS 2-1-1995). En este mismo sentido, el Dictamen del Consejo de Estado nº 224/1992, de 14 de mayo, estima que los daños y perjuicios tienen que ser objeto de cumplida prueba por el contratista. En todo caso, como significa el Dictamen del Consejo de Estado nº 45451, de 1 de diciembre de 1983, para que el contratista sea acreedor de la indemnización de daños y perjuicios, debe acreditarse también que no concurre por su parte consentimiento con la situación creada.

Igualmente, por lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial de la Administración se dice que, conforme a la regla general del artículo 1106 CC, debe resarcirse tanto el daño emergente como el lucro cesante se encuadran dentro de este concepto (STS 18-10-1993, 8-11-1995, 12-5-1997 y 4-10-1997), siendo, desde luego, indemnizable el daño que habrá de ocurrir en el porvenir pero cuya producción sea indudable y necesaria (STS 2-1-1990). Por el contrario, el requisito del carácter efectivo del daño excluye la indemnización de los potenciales, hipotéticos o meramente posibles. Así, como subrayan las Sentencias de 10 de enero y 24 de octubre de 1990, "sin que pueda derivarse la misma en lo relativo a ganancias dejadas de percibir, de supuestos meramente posibles, pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre" (STS 19-10-1990, 2-7-1994, y 22-1-1997).

Como expone la Sentencia de 27 de septiembre de 1985,

"si bien ... la indemnización debe abarcar tanto el daño emergente como el lucro cesante, es lo cierto que no puede computarse como lucro cesante a efectos indemnizatorios el beneficio que se pensaba obtener de una actividad ilícita, aunque haya mediado autorización administrativa [o licencia] para tal actividad, posteriormente anulada, y ello por dos razones, primera, porque tal beneficio es antijurídico, por derivar de una actividad no permitida por la Ley y en consecuencia el sujeto está obligado a acatar tal prohibición, y en definitiva la privación de tal beneficio no es imputable a la actividad administrativa, sino al mandato de la Ley, y segunda, porque el reconocimiento de tal lucro cesante supondría la consolidación a favor del sujeto del efecto económico-material de una actividad cuya ilicitud, en cuanto deriva de norma de carácter general, debió conocer de antemano, sin que este planteamiento resulte afectado por al deficiente actuación administrativa".

Pues bien, en el orden civil, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2012 (Recurso núm. 1319/2009) nos aclara que “En ocasiones el "lucro cesante" no necesita ser probado porque claramente se desprende del incumplimiento y consiguiente frustración del contrato. Así ocurre en los contratos de ejecución de obra en los cuales quien se compromete a ejecutarla lo hace a cambio de un precio en el que se incluye un justo beneficio llamado a retribuir adecuadamente su actuación profesional; beneficio que lógicamente deja de percibirse si la obra no llega a ejecutarse. Puede citarse al respecto la norma del artículo 1594 del Código Civil , referida al "desistimiento" del dueño de la obra, que obliga a indemnizar al contratista, entre otros conceptos, por la "utilidad" que pudiera obtener de ella que, según ha declarado esta Sala, se refiere a toda la obra y no solo a la parte realizada (sentencias 10 marzo 1979 y 15 diciembre 1981) incluido el beneficio industrial que el contratista confiaba obtener y que deberá calcularse también sobre la totalidad de la obra proyectada ( sentencias de 13 mayo 1983 y 20 febrero 1993)”.

Añade luego, la propia Sentencia, que “La sentencia núm. 366/2010, de 15 junio (Recurso de Casación núm. 804/2006 ), con cita de otras anteriores, viene a admitir el nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento en los supuestos en que este último determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes; y añade, para resaltar su carácter excepcional, que «de esta jurisprudencia se deduce que el principio "res ipsa loquitur" [la cosa habla por sí misma] alegado por la parte recurrente y la consideración de un perjuicio "in re ipsa" [en la cosa misma] no son aplicables a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia del daño». En igual sentido cabe citar la sentencia de 17 marzo 2003 (Recurso 2345/1997).

Sentado lo anterior, y admitida por ello en el caso la existencia de "lucro cesante" que ha perjudicado a la entidad demandante, procede la estimación del recurso de casación por dicho motivo ya que se ha infringido, en concreto, lo dispuesto por el artículo 1106 del Código Civil que extiende la indemnización de daños y perjuicios a "la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor".

Al entrar a conocer sobre el fondo de dicha reclamación, esta Sala coincide con la Audiencia en la falta de prueba acerca de la realidad de los importes que han sido reclamados, por lo que se ha de proceder a una justa ponderación que, para estos casos, fija la jurisprudencia en el quince por ciento del importe presupuestado y no ejecutado por culpa de la parte contraria, que se considera como "beneficio industrial" dejado de obtener ( sentencias de 22 noviembre 1974 , 10 marzo 1979, 13 mayo 1983 y 13 mayo 1993)”. Hagamos notar por lo demás, que en lo contencioso-administrativo el Tribunal Supremo fija el beneficio industrial en un 6% (Cfr. SSTS de 4 de junio de 2008 y 6 de mayo de 2008), en aplicación de normas de la contratación pública que lo fijan en ese porcentaje (art. 222.4 LCSP y 171 RGCAP), como si las empresas tuvieran distintos márgenes de beneficio según el orden jurisdiccional.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

El Urbanismo en Estados Unidos

 

No se trata de menospreciar nuestro ordenamiento, que en algunos aspectos es bastante bueno (más en la teoría que en la práctica) ni de copiar acríticamente lo que se haga en otros sitios. Pero sí creo que es oportuno mirar afuera, ver qué se hace en otros países desarrollados, en esta u otras materias.

Pues bien, Estados Unidos es un ejemplo llamativo. Aunque a veces nos empañe la vista el antiamericanismo que el imperialismo provoca como reacción, Estados Unidos es un Estado de Derecho democrático con muchos años a cuestas y cuenta con una economía y una sociedad muy vivas.

A su vez, se trata de una nación muy plural, en particular en esta materia. Nos quejamos muchos que en España la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 limitó la normativa común en la materia de forma excesiva (aunque acaso fue la Constitución misma, así como los Estatutos que con aquella forman el bloque de constitucionalidad). Pero en Estados Unidos el urbanismo depende casi enteramente de cada Estado (si bien, con todo, los Estados se copian entre sí a menudo, como sucede con nuestras Comunidades Autónomas) e incluso (lo que es más diferente de nuestro sistema) de los distintos municipios, con el caso extremo de Houston en donde, tras tres referéndums en la materia, la gente se ha negado a adoptar normas urbanísticas en la ciudad.

Con la famosa excepción de la ciudad tejana, generalmente los norteamericanos tienen, como nosotros, planes urbanísticos, con distintos usos, distancias y edificabilidades (Floor Area Ratio o FAR), si bien su sistema de planeamiento es más sencillo (e incluso en algunos Estados se admiten cambios de ordenación sin modificar el llamado Master Plan) y, sobre todo, la Administración goza de una mayor discrecionalidad en su aplicación.

Así, frente al carácter reglado de la licencia urbanística y la prohibición de reservas de dispensación en España, los norteamericanos no solo admiten licencias regladas (as-of-right permits) sino también licencias discrecionales más allá de los usos permitidos o incluso aceptando usos prohibidos excepcionalmente (special uses permits) y las propias dispensas (variances) cuando la ordenación urbanística causa un especial perjuicio al interesado (en lugar de reclamar responsabilidad patrimonial), dispensas que legalmente están muy limitadas pero que en la práctica son muy abundantes. También practican sin problema el Convenio Urbanístico de planeamiento (Development Agreement) que en Madrid nos tienen prohibido. Son mucho más tolerantes con las situaciones de fuera de ordenación (grandfathered o nonconforming). Y tienen instrumentos curiosos como las Floating zones, una previsión del plan urbanístico para un área todavía por concretar. A través de un Concept Plan se concreta sin todavía mucho detalle en un área que cumpla sus requisitos (landing), y luego se especifica más aún mediante un Site Plan.

Contrasta con nuestra rigideces muchas veces absurdas como prohibir las oficinas más arriba de la primera planta o impedir que se abra una oficina abierta al público en un parque empresarial salvo que la oficina ocupe todo el edificio.

Por otro lado, se nota que son una vieja democracia y que se preocupan de que la democracia y la participación ciudadana funcionen. En lugar de una "información pública" previa publicación en un boletín oficial que da lugar a unas alegaciones por escrito, se convoca una audiencia pública (hearing) no solo con anuncios en prensa sino incluso con notificaciones individuales a los interesados y con carteles en las propiedades afectadas por el expediente.

Por lo demás, no debemos confundir libertad con abuso: está prohibido el spot zoning, es decir, la ordenación para un determinado lugar que lo aparta y singulariza de su entorno.

A lo largo del siglo XX su Urbanismo fue mayoritariamente euclidiano (que nada tiene que ver con el matemático griego sino con Euclide, municipio pionero en esta materia), con zonas distintas para diferentes usos, lo que ha dado lugar a la ciudad dispersa y a la civilización del automóvil y los conmuters (personas que van al trabajo en coche desde zonas distantes). Pero este planteamiento inicial ha ido siendo superado a favor de usos mixtos.

A su vez, el Urbanismo como Derecho administrativo es completado con acuerdos privados en forma de private convenants and restrictions, esto es, por conjuntos de limitaciones del dominio y servidumbres de carácter privado constituidas por el promotor, lo que en España no es frecuente fuera de la propiedad horizontal y las urbanizaciones privadas.

¿Es un ejemplo a seguir? Al menos a tener en cuenta porque nuestro sistema es claramente perfectible, ofreciendo al mismo tiempo rigideces y malas prácticas.

Aprobado el Reglamento de Valoraciones

 

En sus últimas semanas de Gobierno pendiente de las elecciones, pero todavía no constitucionalmente "en funciones", el Consejo de Ministros ha aprobado finalmente el Reglamento de Valoraciones mediante Real Decreto 1492/2011, de 24 de octubre(http://www.boe.es/boe/dias/2011/11/09/pdfs/BOE-A-2011-17629.pdf), ámbito en que ha quedado reducido el anteproyecto de Reglamento de la Ley del Suelo.


Su tramitación se ha demorado más de un año y se ha terminado publicando in extremis, cuando acaso lo más prudente hubiera sido esperar al nuevo Gobierno, dado que es bastante probable un cambio en la legislación que se pretende desarrollar.


El 29 de septiembre de 2010, la entonces ministra de Vivienda, Beatriz Corredor, señalaba que “el Anteproyecto de Reglamento de la Ley del Suelo contribuye directamente a mejorar el funcionamiento del mercado del suelo para hacerlo más transparente y eficiente combatiendo, además, en la medida de lo posible, eventuales prácticas especulativas y fortaleciendo la lucha contra la corrupción”. Nos decía también que “se diversifican los métodos empleados en la valoración del suelo, de modo que se obtiene el valor más justo para cada inmueble”. E incluso que “todos conocemos que el mercado incorpora expectativas y factores especulativos y con este Reglamento vamos a disponer de las reglas que especifican cómo podrán evitarse y qué condiciones deben cumplirse para la aplicación de los distintos métodos”. A su juicio, “todo ello determinará que no puedan producirse valoraciones muy diferentes para inmuebles similares, que es lo que ha venido sucediendo en el pasado”. Por si no fuera suficiente la entonces ministra pretendía que “los aspectos los criterios, reglas y métodos de valoración del suelo han sido un aspecto que nunca se había abordado con el suficiente detalle mediante normativa reglamentaria. El Reglamento, siguiendo los criterios fijados en la Ley de Suelo, los desarrolla técnicamente”.


Vayamos por partes. En primer lugar, ya he manifestado mi desacuerdo con los planteamientos valorativos de la Ley del Suelo de 2007, posterior Texto Refundido de 2008. Se confunde coste con precio, se huye del valor real so capa de luchar contra la especulaciónm e, incluso desde el punto de vista técnico, se contienen unas reglas mal estructuradas y nada contrastadas. Con decir que todo el suelo que no está urbanizado se valora como rural, por un hipotético aprovechamiento agrícola, creo que está todo dicho. Curiosamente, sin embargo, es una Ley que, en determinadas situaciones que no son las comunes, puede permitir justiprecios mayores que en el pasado.Pero ¿por qué quien sufre una expropiación debe, además de verse privado de su propiedad, ver minusvalorado sistemáticamente lo que pierde? La regla principal debería ser el valor real, de mercado (en una economía de mercado como es la nuestra), salvo que ese valor de mercado tuviera relación con elementos ilícitos (no siendo ilícita la expectativa o incluso derecho eventual a un desarrollo futuro en un suelo que no está protegido ni preservado de tal desarrollo).Lo cierto es que, a efectos catastrales y expropiatorios, la legislación ha ido estableciendo unos valores supuestamente objetivos, sobre la base de unos métodos, como el residual, que si bien tienen su base técnica, en su aplicación distan muchas veces de la realidad.


El Reglamento inventa poco. Normativa sobre valoraciones ya existía, tanto en el antiguo Reglamento de Gestión, como en la normativa catastral a la que antes se remitía la urbanística o en la de valoración hipotecaria (a la que se remite la Ley del Suelo vigente hasta la aprobación del futuro Reglamento).


El gran problema es aplicar un criterio de valoración por capitalización agrícola a suelos urbanizables, incluso en curso de urbanización. Lo que, perdonen que lo diga, pero es una auténtica barbaridad. Ya la propia Ley del 2007, consciente de lo radical de sus postulados, aplazó la entrada en vigor de este nuevo régimen, que luego se prorrogó hasta final de 2011 por el Real Decreto-ley 6/2010, el llamado Decreto Zurbano. ¿Llegará de verdad a entrar en vigor el nuevo régimen? No descarto un nuevo aplazamiento, máxime con un cambio de Gobierno rozando el final de 2011, y acaso una derogación o cuando menos suspensión de este Reglamento.

Se acabó el silencio positivo de las licencias

 

El artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas diversas sobre deudores hipotecarios, deudas de las entidades locales, fomento de la actividad empresarial y simplificación administrativa, publicado en el BOE el día 7 de julio, termina con el tradicional silencio positivo en las licencias urbanísticas.Dice así que "requerirán del acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística" una serie de "actos de transformación, construcción y edificación y uso del suelo y el subsuelo", entre ellos "las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta".

Y, en consecuencia, "el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución expresa legitimará al interesado que hubiere deducido la solicitud para entenderla desestima por silencio administrativo".Se termina así con el tradicional régimen de silencio positivo de las licencias urbanísticas (es decir, que la falta de notificación de la resolución en plazo implica la concesión de la licencia), previo incluso a la generalización del silencio positivo administrativo en general a través de la modificación de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas por la Ley 4/1999, y la profundización en el silencio positivo por la llamada Ley Omnibus, consecuencia de la Directiva de servicios.Profundización en el silencio positivo que, aunque parezca contradictorio, es seguida por otros preceptos del mismo Real Decreto-ley 8/2011, en otras materias.

Es cierto sin embargo que, debido a la mención en la legislación urbanística de que en virtud del silencio no se pueden adquirir facultades contrarias al ordenamiento jurídico, la Jurisprudencia ha rechazado la obtención de licencias por silencio contrarias a la ley. Y, por ello, en esta materia el silencio positivo pone al beneficiario del mismo en una difícil tesitura.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, fija como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

De este modo, en el ámbito urbanístico, el silencio positivo no da lugar, como en el régimen común, a un verdadero acto, que, de implicar alguna ilegalidad, debería a pesar de ello presumirse legal y, en su caso, recurrirse o procederse a la revisión de oficio por la Administración (arts. 43, 57 y 102 y siguientes de la Ley 30/1992).

Con independencia de la corrección de esta distinción, lo cierto es que tal concepción coloca al beneficiario del silencio, como decimos, en una difícil tesitura: ha conseguido la licencia, no procede recurrir contra la Administración, pero más tarde le pueden parar las obras e incluso ordenar su derribo por falta de licencia, por considerar que no debió entenderse que la había obtenido por silencio, al faltar determinados requisitos.

Es cierto pues que la nueva norma concede quizá una mayor seguridad jurídica (rúbrica del capítulo correspondiente del Real Decreto-ley) al interesado. Pero también es cierto que se perderá en agilidad. Ni siquiera en aquellos casos en que se pueda considerar evidente que la licencia solicitada era conforme a la normativa aplicable se podrá seguir adelante más que con la decisión expresa de la Administración o, tras un largo e inseguro proceso, de la Justicia.

Por otro lado, cabe también discutir el título competencial del Estado. La disposición final primera del Real Decreto-ley funda esta disposición en las competencias del Estado respecto de la igualdad en el ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes (a través del llamado estatuto básico de la propiedad inmobiliaria según el Tribunal Constitucional) y en las bases del régimen jurídico de la Administración (art. 149.1.1 y 18 de la Constitución). Personalmente, creo que las competencias estatales en materia urbanística deberían ser superiores a las que le reconoce la Constitución, tal y como la interpreta el Tribunal Constitucional desde su Sentencia 61/1997, pero, en los términos actuales, me parece dudoso que el silencio negativo en la materia constituya una condición básica de igualdad ni base del régimen jurídico de la Administración, pues generalmente se admite que el silencio positivo o negativo lo determine el poder competente en la correspondiente materia sustantiva.

Sentencia del TJUE sobre el urbanismo valenciano

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de mayo de 2011 desestima el recurso de la Comisión Europea contra la legislación urbanística valenciana, en relación con el supuesto incumplimiento de la normativa de contratación pública.

Según el Tribunal, no se ha demostrado en absoluto que las obras de urbanización constituyan el objeto principal del contrato celebrado entre la entidad territorial y el urbanizador en el marco de una actuación integrada (o sistemática) en gestión indirecta. La ejecución llevada a cabo por el urbanizador comprende actividades que no pueden calificarse de «obras» en el sentido de las Directivas invocadas por la Comisión en su escrito de demanda, a saber, la elaboración del plan de desarrollo; la propuesta y la gestión del correspondiente proyecto de reparcelación; la obtención gratuita en favor de la Administración de los suelos dotacionales públicos y con destino al patrimonio público de suelo de la entidad territorial; la gestión de la transformación jurídica de los terrenos afectados y la realización del reparto equitativo de las cargas y beneficios entre los interesados, así como las operaciones de financiación y de garantía del coste de las inversiones, obras, instalaciones y compensaciones necesarias para la ejecución del PAI. Así ocurre también cuando el urbanizador, debe organizar el concurso público destinado a designar al empresario constructor al que se confiere la ejecución de las obras de urbanización.

La actuación del agente urbanizador responde más bien, según el Tribunal de Justicia, a una actividad de servicios, y no de obras como objeto principal. Por ello, no es aplicable la normativa relativa a la contratación pública de obras.Ello contrasta con sentencias precedentes del Tribunal de Justicia, como la dictada el 12 de julio de 2001, en el asunto de las obras de urbanización en el área del Teatro de la Scala de Milán, la de 18 de enero de 2007, en relación con el Ayuntamiento de Roanne, o la de 21 de febrero de 2008, contra la legislación de la República Italiana.

En estas sentencias precedentes se afirmaba el carácter público de las obras de urbanización y la consiguiente aplicación de la normativa de contratación pública para su adjudicación.

La nueva sentencia no debe considerarse como contradictoria con las anteriores. No se desdice de la calificación como públicas de las obras de urbanización, pero se precisa que la labor del agente urbanizador, o de una junta de compensación, va más allá de ejecutar tales obras, por lo que la correspondiente relación convencional o contractual no queda sujeta a dicha normativa (aunque sí lo podrá estar la adjudicación de las obras de urbanización en sí).