VALIDEZ DE LA RENUNCIA A LA INDEMNIZACIÓN POR PLIEGO

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2020 (RC 2408/2019) admite que sean renunciables los derechos económicos del contratista y, en concreto, la validez de la renuncia a favor del concesionario del precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de la Administración, ello en virtud de lo acordado en el pliego de cláusulas administrativas particulares que rigen el contrato, en particular, cuando la concesionaria haya sido declarada en concurso; rechazando que, por perjudicar a terceros de buena fe, dicha cláusula sea contraria al ordenamiento jurídico.

En su FJ 4º, la sentencia recapitula sobre la vinculación al pliego de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas y la libertad de pactos:
Con carácter general, conviene recordar, la citada Ley 13/1995, establece, en el artículo 4 la libertad de pactos, pues "la Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica en favor de aquélla".
No apreciamos en este caso la concurrencia de la excepción al principio general de libertad de pactos que regula el citado artículo 4, pues no se evidencia, ni se ponen de manifiesto solventes razones sobre el contenido de la mentada cláusula 25.1 del pliego de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas del expresado contrato, que acrediten o que nos induzcan a considerar que resulta contraria al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración. De modo que no podemos concluir en la concurrencia del vicio de invalidez de la citada cláusula 25, que pueda pulverizar el arraigado principio de la libertad de pactos.
En consecuencia, no consideramos que la cláusula antes transcrita incurra en un vicio de invalidez, cuando ambas partes contratantes, la Administración recurrida y la mercantil recurrente, mostraron su conformidad con la misma en virtud de esa libertad de pactos, y como tantas veces hemos declarado, nos encontramos ante la ley del contrato. Pero es que, además, no se aprecia el daño y perjuicio a terceros de buena fe, como serían los acreedores de la mercantil en el concurso, pues en caso contrario se introduciría una indeseable confusión entre los principios y finalidad a la que se sirven estos dos ámbitos normativos, el del concurso de acreedores y el netamente contractual.
Lo expuesto en los fundamentos anteriores nos impide considerar, como se sostiene ahora en casación, que la correcta interpretación del artículo 170.1 de tanta cita, suponga que la Administración tenga que indemnizar, con independencia de la causa de resolución, ya sea imputable al contratista, o a la propia Administración. Sin que la aplicación de la citada cláusula pueda sortearse mediante singulares interpretaciones pues expresamente se renuncia a la indemnización "por cualquier concepto, y por tanto, al precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por el contratista, hayan de pasar a propiedad de la Administración, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para su reversión".

Por otro lado, el FJ 5º recuerda la jurisprudencia de la Sala:
En relación con la libertad de pactos que antes indicamos, con cita del artículo 4 de la Ley 13/1995, esta Sala viene declarando, por todas, Sentencia de 29 de abril de 2009 (recurso de casación n.º 1606/2007) que << es pacífico en la doctrina científica y reiterado en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el Pliego de Cláusulas administrativas constituye la ley del contrato, con fuerza vinculante para las partes contratantes. Bien lo expresa el Alto Tribunal, p. ejem. en su sentencia de 9 de julio de 1988 : "la contratación administrativa, no obstante sus especiales características, tiene como nota o fondo común con la ordinaria, civil o mercantil, la de ser, ante todo, un concierto de voluntades, en el que las normas fundamentales y en primer término aplicables, son las acordadas por la Administración y el contratista, es decir, las cláusulas del pliego de condiciones aceptado por éste, por lo que los derechos y obligaciones derivados de estos contratos se regulan, ante todo, por lo previsto en el pliego de condiciones publicado para su celebración, como "ley primordial del contrato", resultando obligado, en consecuencia de ello, para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento, inteligencia y efectos de un contrato administrativo, el remitirse a lo establecido en el correspondiente pliego". (...) El artículo 1281 del Código Civil , párrafo 1º, establece que "si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intervención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas">>.
Y, más concretamente, en Sentencias de 10 de mayo de 2004 ( recurso de casación n.º 138/1994), de 15 de mayo de 2004 ( recurso de casación n.º 148/1999), de 21 de mayo de 2004 ( recurso de casación n.º 144/1999), de 24 de mayo de 2004 ( recurso de casación n.º 220/1999), y dos Sentencias de 18 de mayo de 2004, dictadas en los recursos de casación, 136 y 139 de 1999, hemos declarado respecto de la renuncia del contratista en una cláusula del pliego de condiciones que << el Pliego de Condiciones del contrato, que exige para la prestación del servicio de conducción del correo entre Barcelona y los centros de reparto establecidos en las sucursales 23, 25, 27 y 30 un camión de siete toneladas con furgón cerrado, previene en la cláusula 22 que la Administración se reserva la facultad de modificar el itinerario y horario de la conducción contratada y de "suprimirla" cuando así conviniere al servicio, sin que contra cualquiera de dichos acuerdos el contratista pueda alegar derecho alguno. En el contrato celebrado el 3 de agosto de 1974 el adjudicatario declara que acepta y se obliga a cumplir el servicio con arreglo a todas las condiciones del Pliego. (...) Pues bien, en el caso de autos no son aplicables los artículos 79 y 80 de la LCE, ya que la cláusula 22 del Pliego de Condiciones contiene una expresa renuncia del contratista a alegar derecho alguno y, por tanto, comprende también la renuncia a solicitar una indemnización, en los supuestos de supresión del servicio, como ha acontecido en el supuesto enjuiciado. (...) Esta cláusula es perfectamente válida. Se encuentra amparada en el principio de libertad de pactos que se recoge en el artículo 3 de la LCE, no habiendo en ella nada contrario al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración. En relación con el ordenamiento jurídico, el artículo 6.2 del Código Civil admite como válida la renuncia a los derechos reconocidos por las leyes (en este caso a la indemnización en caso de supresión del servicio), exigiendo solamente que la renuncia no sea contraria al interés o al orden público ni perjudique a terceros, circunstancias que no se dan en el supuesto que analizamos. (...) Por otra parte, tampoco cabe invocar la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato de gestión de servicios públicos, ya que la empresa contratista sabía desde el primer momento, al aceptar el Pliego de Condiciones, que en caso de suprimirse el servicio no tendría derecho a indemnización alguna, por lo que sus previsiones debían incluir forzosamente la amortización del material e inversiones realizadas para la prestación del servicio de conducción del correo>>.

Este criterio es reiterado por Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2021 (RC 4095/2019).

EL CAMBIO DE PLANEAMIENTO QUE HACE INEFICAZ LA LICENCIA ES TÍTULO SUFICIENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

El cambio de planeamiento que hace ineficaz la licencia es título suficiente de responsabilidad patrimonial de la Administración, sin necesidad de que dicho título sea efectivamente extinguido.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2021 (RC 7639/2019) sostiene que "ha de entenderse que el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística, como supuesto indemnizatorio previsto en el art. 35.c) del TRLS de 2008, constituye el hecho causante y título de imputación de la responsabilidad administrativa, en cuanto determina la pérdida de eficacia del título habilitante de obras y actividades y la producción de la lesión patrimonial indemnizable. Sin perjuicio de las resoluciones administrativas adoptadas por la Administración autonómica en el procedimiento correspondiente sobre el alcance de la modificación o extinción de dichos títulos habilitantes."

Se rechaza de este modo el planteamiento de las partes recurrentes, en el sentido de que el art. 35.c) del TRLS 2/2008 (art. 48.c del TRLSRU de 2015) no contempla la extinción automática de los títulos administrativos habilitantes otorgados y el derecho automático a la indemnización en cuanto se produzca un cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística, sino que exige la previa modificación o extinción de la eficacia de dichos títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, que deberá tramitarse conforme al procedimiento administrativo legalmente establecido, conjugando la legislación básica estatal con la legislación urbanística autonómica.

En definitiva, se solicitaba un pronunciamiento del más Alto Tribunal que determine que la entrada en vigor de una nueva ordenación no implica de forma automática la extinción de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades otorgados previamente, resultando obligado que la modificación o extinción de la eficacia de esos títulos se produzca de conformidad con el procedimiento correspondiente aplicable en la Comunidad Autónoma.

Antes al contrario, se confirma la argumentación de la Sala de instancia en el sentido de que la norma no incluye declaración expresa alguna sobre la vigencia o extinción de licencias previas al nuevo planeamiento, regla que sí aparecía en el art. 238 de la Ley del Suelo de 1992 (extinción automática) y en el art. 42 de la Ley 6/1998 (inicio obligado de expediente de extinción), normas ambas que fueron declaradas conformes a la Constitución por el Tribunal Constitucional ( SSTC 61/1997 y 164/2001) y razona sobre el supuesto indemnizatorio contemplado en el precepto, que es la modificación o extinción de la eficacia de los títulos administrativos habilitantes en cuanto viene determinada por el cambio sobrevenido de la ordenación urbanística, de manera que el precepto establece como daño indemnizable la pérdida o modificación de la eficacia del título habilitante y como hecho causante y título de imputación el cambio sobrevenido de la ordenación urbanística, en cuanto determinante de la pérdida de eficacia y la producción de la lesión patrimonial indemnizable. En otras palabras, el derecho a la indemnización se anuda y es consecuencia inmediata de la realización del hecho causante de la lesión patrimonial - cambio sobrevenido de la ordenación urbanística- que el perjudicado no tiene el deber de soportar.

En estas circunstancias, el planteamiento de los recurrentes, condicionando la pérdida de eficacia de los títulos habilitantes a la exigencia de la previa modificación o extinción de dichos títulos administrativos mediante el correspondiente procedimiento legalmente establecido, conjugando la legislación básica estatal con la legislación urbanística autonómica, supone alterar el título de imputación de la responsabilidad establecido en la norma estatal, que dejaría de ser el cambio de la ordenación urbanística incompatible con los títulos en cuestión, para pasar a identificarse con la existencia de la declaración administrativa de modificación o extinción del titulo habilitante, que obviamente no constituye el hecho causante sino la declaración de que el mismo se ha producido con la aprobación de la modificación de la ordenación urbanística que determina la pérdida de eficacia declarada.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR POR INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

La posible responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho comunitario, hoy de la Unión Europea, ha sido afirmada por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, singularmente, por la falta de adapta¬ción del Derecho nacional a una Directiva, responsabilidad declarada por la importante Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 19 de noviembre de 1991, dictada en el asunto Francovich y Bonifachi, que eran los actores en los procesos judiciales internos (C-6 y 9/90) y que resuelve una cuestión prejudicial planteada al tribunal comunitario por la falta de plasmación en el Derecho italiano del sistema de garantías salariales previsto en la Directiva 80/987.

Posteriormente, las conclusiones de esta Sentencia han sido reiteradas por la dictada en el caso Wagner Miret, de 16 de diciembre de 1993 (C-334/92), la cual clarifica la cuestión promovida por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre la inclusión en España del personal de alta dirección en el señalado sistema de garantías.

Y después por, al menos, las siguientes resoluciones:

 Sentencia de 5 de marzo de 1996 (C-46/93 y 48/93), que condena al Reino Unido a indemnizar a armadores españoles a los que se negó la inscripción en el registro correspondiente.

 Sentencia de 26 de marzo de 1996 (C-392/93), en relación con los contratos públicos en el sector de las telecomunicaciones, que recuerda, una vez más, que los Estados miembros serán responsables por los daños causados a los particulares por violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables, debiendo indemnizarles también en caso de adaptación incorrecta del Derecho comunitario.

 Sentencia de 23 de mayo de 1996 (C-5/94) relativa a restricciones cuantitativas a la exportación contrarias a la libre circulación de mercancías, 22 de abril de 1997 (C-66/95), en relación con la Directiva 79/7/CEE sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social.

 Sentencia de 1 de junio de 1999 (C-302/97) sobre la responsabilidad de autoridades subestatales en la República Federal de Austria.

 Sentencia de 13 de marzo de 2007 (C-524/04), que estima que el Estado debe devolver los tributos cobrados con infracción del Derecho comunitario.

 Sentencia de 17 de septiembre de 2010 (C-524/04), recaída como cuestión prejudicial en el marco de un litigio entre unos grupos de sociedades y la Administración tributaria del Reino Unido, en relación con el tratamiento fiscal de los intereses abonados por sociedades residentes en el Reino Unido por un préstamo financiero concedido por una sociedad perteneciente al mismo grupo que no reside en dicho Estado miembro.

 Sentencia de 9 de septiembre de 2015 (C-160/14) que obliga al Estado portugués a indemnizar a los trabajadores de Air Atlantis, antigua filial de TAP, pues el Tribunal Supremo portugués estaba obligado a plantear al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial sobre el concepto de «transmisión de centro de actividad».

En el Derecho español vigente, el art. 32.5 LRJSP, en línea con la Jurisprudencia europea, declara que “Asimismo, deberán cumplirse todos los requisitos siguientes:

a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares.

b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado.

c) Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares”.

Diversas Sentencias del Tribunal Supremo se han ocupado de la cuestión:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2010 (RC 373/2006) aprecia un supuesto en que se cumplen los requisitos necesarios:

“De un lado, la norma jurídica vulnerada -Sexta Directiva- confería derechos a los particulares, concretamente el derecho a la deducción de IVA soportado sin más excepciones o limitaciones que las establecidas en ella, limitando tal derecho la normativa española tantas veces reseñada al establecer una limitación adicional a las previstas en la norma comunitaria.

De otro, se ha producido una infracción suficientemente caracterizada del Derecho Comunitario, habiéndonos ya referido extensamente a esta cuestión en el fundamento anterior.

Finalmente, puede afirmarse que existe una relación de causalidad directa entre la infracción de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por el particular, sin que tal relación de causalidad pueda entenderse rota por el hecho de que el reclamante no agotara los recursos administrativos o judiciales frente a la liquidación tributaria practicada, según lo expuesto en el fundamento noveno de esta Sentencia. En este sentido, no ofrece duda de que concurre el nexo de causalidad directa entre la aplicación de la norma interna declarada por la STJCE de 6 de octubre de 2005 contraria a la Sexta Directiva y el daño ocasionado a la Cooperativa de Armadores del Puerto de Vigo, Sociedad Cooperativa Limitada, que tuvo que abonar a la Hacienda Pública unas cantidades superiores a las que le hubieran correspondido de haberse respetado por la legislación española los mandatos contenidos en la norma comunitaria.

Concurren, pues, los requisitos para que declaremos, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, la responsabilidad patrimonial del Estado y declaremos la obligación de su Administración a indemnizar los perjuicios ocasionados por la aplicación de la Ley 37/1992 , en los términos expresados en los anteriores fundamentos, por vulneración del Derecho Comunitario.

…

Además, el principio general en materia de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado es el de la "restitutio in integrum" o reparación integral del daño, lo que obliga no solo al abono de la cantidad indebidamente satisfecha a las arcas públicas sino también, en aras de ese principio de plena indemnidad, reconocido en la Jurisprudencia de esta Sala ( SSTS de 5 de febrero ( RJ 2000, 2171) y 15 de julio de 2000 ( RJ 2000, 7423) , entre otras muchas) y en la propia Ley 30/1992 (art. 141.3 ) al abono de los intereses legales de la cantidad a devolver desde el día en que se efectuó la reclamación administrativa hasta la fecha de notificación de esta Sentencia, a partir de la cual se cuantificarán los intereses de acuerdo con lo establecido en el art. 106, apartados 2 y 3 de la Ley Jurisdiccional”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2013 (Rec. 267/2011) declara la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión, declarada, ésta, por sentencia del TJUE de 9 de julio de 2009 en relación con el art. 20 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por infracción de la Directiva 69/335, al someter a tributo la aportación del capital destinado a las actividades mercantiles ejercidas en territorio español por las sucursales o establecimientos permanentes de sociedades establecidas en un Estado miembro que no aplica un gravamen análogo, siendo debida una indemnización equivalente al importe indebidamente ingresado como tributo con sus intereses.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2014 (Rec. 390/2012 y 394/2012), respecto de la retención por dividendos distribuidos a sociedades no residentes, niega la existencia de una violación suficientemente caracterizada, al tiempo que pone de manifiesto la incompatibilidad entre la solicitud de devolución de ingresos indebidos y la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 3, 4 y 5 de febrero de 2015 (RC 26, 48 y 161/2013) niegan la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción de la normativa comunitaria al vincular el derecho a la deducción de las cuotas de IVA a la importación al previo ingreso de las cuotas deducibles, al estar la infracción no suficientemente caracterizada.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 y 24 de febrero de 2016 (Rec. 12/2015 y 195/2015) aprecian la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de la creación, por el artículo 9 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, del impuesto sobre las ventas minoristas de determinados hidrocarburos, declarado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero de 2014 contrario al Derecho de la Unión. Pues bien, la acción ejercitada debe prosperar en cuanto la violación del Derecho europeo ha de considerarse, a la vista de las circunstancias del caso, como suficientemente caracterizada, sin que puedan excluirse de la procedencia de la devolución de lo indebidamente abonado los ejercicios que han devenido firmes.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2016 (Rec. 162/2015) niega la responsabilidad del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión Europea por la tardía trasposición de la Directiva 2004/18/CE al haberse prolongado el periodo transitorio de la reforma que excluyó la exigencia de clasificación de los contratistas, pues falta la declaración previa de infracción del Derecho comunitario, la infracción no está suficientemente caracterizada y se trata de una reclamación por daño hipotético y no de un daño real y antijurídico.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2017 (Rec. 438/2015) examina una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea basado en las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en fecha 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11; ECLI:EU:C:2013:164), declarando contrario a la Directiva 93/13-CEE el procedimiento de ejecución hipotecaria del Derecho español; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017 (RC 5062/2016) contempla la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea en relación con el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Aborda igualmente esta temática la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 (RC. 5017/2016), en relación con la trasposición de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en cuanto impidió a la recurrente hacer valer oportunamente las cláusulas que entiende concurrentes en los contratos, y evitar la ejecución hipotecaria y las consecuencias perjudiciales. Pues bien, la Sentencia considera que, en el caso examinado, el incumplimiento no está suficientemente caracterizado (segundo requisito del art. 32.5 LRJSP).

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2018 (RC 839/2017), comienza recogiendo, en su FJ 8º, el estado de la cuestión, y niega la concurrencia de la responsabilidad del Estado en un supuesto de subvenciones que han sido declaradas contrarias al Derecho de la Unión Europea, que deben ser devueltas sin que el Estado deba resarcir por ello, partiendo de la no concurrencia del primer requisito para la exacción de esta responsabilidad que es la existencia de una norma europea que confiera derechos a los particulares. Así mismo, la sentencia niega la infracción del principio de confianza legítima en el caso examinado.

A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2018 (RC 4763/2016) analiza y confirma la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por aplicación normativa del impuesto de sucesiones contraria al Derecho de la Unión Europea conforme al criterio de la STJUE de 3 de septiembre de 2014 (Asunto 127/12).

La más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2021 (RC 9/2020) con fundamento en la declaración de no ser conforme al Derecho de la Unión Europea la regulación española de prohibición de venta con pérdida, efectuada en sentencia del TJUE de 10 de octubre de 2017 (asunto C-295/16), nos dice que “La regulación positiva de esta institución responde a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, como ya se declaró en las sentencias de este Tribunal Supremo de 25 de enero de 2003 (recurso 8376/1998) y 12 de junio 2003 (recurso 46/1999), tomando como punto de partida dicha jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para que pueda apreciarse la concurrencia de la responsabilidad por vulneración del Derecho comunitario son necesarios tres presupuestos, que han de ser completados con el régimen de la responsabilidad de los Poderes Públicos en el Derecho interno, siempre que no impongan condiciones inferiores a las señaladas en el ámbito europeo (principio de equivalencia). onforme a la mencionada jurisprudencia de este Tribunal, siguiendo la establecida por el TJUE --sentencias de 2003, antes citada; de 29 de abril de 2009 (recurso 5449/2003); de 14 de julio de 2010 (recurso 21/2008; las tres de 17 de septiembre de 2010 (recursos 373/2006; 149/2007 y 153/2007) y la de 17 de noviembre de 2016 (recurso 196/2015)-- desde la ya histórica sentencia del Tribunal Europeo de 5 de marzo de 1996 ("Braserie du Pêcher", C-46/1993), se requiere, en primer lugar, que la norma europea infringida confiera derechos a los particulares; en segundo lugar, que se haya realizado una infracción de la norma europea que esté "suficientemente caracterizada"; y en tercer y último lugar, que exista una relación de causalidad directa entre aquella infracción y el daño sufrido por el perjudicado”.

Alcance de las conclusiones en lo contencioso-administrativo

 

En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, los arts. 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción ordenan que "los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" y "la sentencia ... decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso".

En particular, para el trámite de vista o conclusiones, el art. 65 dispone:

"1. En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación.
2. Cuando el Juez o Tribunal juzgue oportuno que en el acto de la vista o en las conclusiones se traten motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados, lo pondrá en conocimiento de las partes mediante providencia, dándoles plazo de diez días para ser oídas sobre ello. Contra esta providencia no cabrá recurso alguno.
3. En el acto de la vista, o en el escrito de conclusiones, el demandante podrá solicitar que la sentencia formule pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios de cuyo resarcimiento se trate, si constasen ya probados en autos" .

Tenemos, pues, tres términos: pretensiones, cuestiones o motivos, que no son sinónimos. En principio, en todo caso, la parte, en sus conclusiones, debe atenerse a las pretensiones, cuestiones o motivos planteados en demanda y contestación. En otras ocasiones se habla de “argumentos”, que sería una manera de explicar pretensiones, cuestiones o motivos sin alterarlos.

La diferencia entre pretensiones y motivos ha sido abordada sobre todo al tratar de la congruencia de la sentencia. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2017 (RC 54/2016) señala que “la congruencia está referida a las pretensiones, que son las que constituyen la base de la exigencia formal, en la medida que es respecto de esas peticiones donde surge el interés de quien implora la tutela. No obstante, es cierto que la jurisprudencia viene estableciendo que la exigencia formal se predica también de los motivos en que se fundan aquellas, siempre que estos tengan sustantividad propia”. Otra cosa son los distintos argumentos, que no es preciso contestar uno por uno.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2020 (RC . 3654/2017) viene a aclarar el ámbito lícito de las conclusiones (FJ 3º):

“Como este Tribunal Supremo ha declarado repetidamente, el artículo 65.1 LRJCA establece que "en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación" .

Con base en esta previsión legal, la jurisprudencia plasmada, a título de muestra, en sentencias de 3 de mayo de 2004 y 10 de noviembre de 2005 (recursos de casación nº 7025/2000 y 6867/2002), señala que "el escrito de conclusiones tiene como finalidad ofrecer a las partes la posibilidad de hacer una crítica de la prueba practicada, con relación a ésta concretar las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación, y combatir las formuladas por las demás partes. No es, en cambio, momento hábil para formular nuevas pretensiones, ni causas de inadmisibilidad no opuestas en el escrito de contestación a la demanda".

En una primera y literal aproximación, no debe distorsionarse el cierre procesal del litigio, definido por los escritos de demanda y contestación, mediante invocaciones o alegatos tardíos o nuevos y que priven o dificulten a la parte contraria el ejercicio de su derecho de defensa y, sobre todo de la posibilidad de prueba, ya precluida en ese momento.

Por su parte, el artículo 271 de la LEC, sobre preclusión definitiva de la presentación y excepciones a la regla, dispone:

"1. No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del artículo 435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario.
2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.
Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado por diligencia de ordenación a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia.
El Tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia".

Ahora bien, la sentencia aquí impugnada cierra la puerta a la estimación del recurso, con fundamento en la retardada alegación por CASBAC, en sus conclusiones, de una cuestión que se debió plantear en su oportuno momento, el de la demanda. Pero tal limitación legal del artículo 65.1 LJCA -que tiene un obvio sentido de garantía de acotación del debate o litis contestatio , el cual podría verse perturbado mediante alegaciones nuevas, al margen de tal ordenado cauce procesal, que lo trastornen o alteren, en menoscabo de la parte contraria a la incumplidora-, tiene su ámbito natural en el terreno de la satisfacción por las partes de las cargas alegatoria y probatoria, pero no juega en el campo de la interpretación jurídica, que es atribución indeclinable y exclusiva del Tribunal sentenciador.

A tal respecto, si bien se observa, más que de una alegación o cuestión nueva en un sentido propio, lo que entraña el contenido del escrito de conclusiones controvertido no es otra cosa que un mero recordatorio o indicación al Tribunal para que dicte sentencia que, en la resolución del recurso, tenga en consideración su propio procedente judicial.

Ello significa que, a nuestro juicio, es indiferente que la alegación expresada en el escrito de conclusiones haya sido tardía e infundada, si su objeto era el de poner de manifiesto ante el Tribunal sentenciador un dato o información que ya conoce -y debe conocer- éste, relativo a la aplicación de normas jurídicas, y que ha de tomar en consideración -si lo estima oportuno en su proceso de selección y aplicación del Derecho- al margen de la petición de parte. Todo ello parece indicar -y la sentencia que ahora revisamos no es ajena a ello- que, de haberse alegado en su escrito rector lo que se dejó para más tarde, la demanda habría sido estimada, pues en lo sustancial -y no consta otra cosa- ninguna razón habría para tratar de un modo distinto al conferido a otro asunto igual -o respecto del que no afirma la sentencia concurra algún factor diferencial, fáctico o jurídico-.

Desde el Derecho romano, rige también al caso el principio general procesal condensado en el aforismo " da mihi factum dabo tibi ius" (dame los hechos, yo te daré el Derecho), muy vinculado al principio iura novit curia .

Tal principio de aportación de parte o de rogación, que continúa vigente -con matizaciones en el proceso contencioso-administrativo, pero justamente para reforzar los poderes y atribuciones del juzgador en orden a la prueba y a las pretensiones-, esencial en el ámbito procesal civil (también en el contencioso-administrativo y el social), indica la facultad de las partes -y la carga- de suministrar al Tribunal, en sus escritos de alegación, los hechos y el material probatorio que estimen preciso para apoyar sus pretensiones y la obligación del juez de resolver el litigio conforme a la norma aplicable al caso.
Conectado también con el principio de congruencia, significa que el tribunal no puede quebrantar la neutralidad exigible frente a ambas partes introduciendo hechos distintos de los debatidos, mientras que, al contrario, en la elección o interpretación de la norma debe atenerse a la que resulte aplicable al asunto, haya sido o no invocada ( art. 218 LEC), pero siempre para aceptar o rechazar las pretensiones oportunamente deducidas.

Prueba inequívoca de que el artículo 65.1 LJCA no impide que el tribunal sentenciador se atenga a las normas jurídicas aplicables al caso es que, aunque nada hubiera dicho al respecto la demandante en el escrito de conclusiones -sobre la existencia del precedente-, ese silencio no exoneraba al Tribunal de resolver el asunto conforme al sistema de fuentes. Ello, en principio, no determinaría sin más la estimación de la demanda, porque podrían intervenir, eventualmente, otros factores que lo impidieran: disparidad de los hechos, aparición de una norma nueva en sustitución de la anulada, etc., pero lo cierto es que en el asunto presente no consta, ni la Sala con sede en Bilbao lo afirma, que haya razones para resolver de forma distinta a como se hizo en el recurso nº 402/2015, seguido ante ella misma.

Además, tampoco tenemos constancia fehaciente del juego cronológico, esto es, que a la presentación de la demanda -cuya fecha no se especifica en la sentencia- ya hubiera conocimiento erga omnes de la firmeza de la sentencia de anulación de la Instrucción 4/2007. Siendo ello así, se nos introduce un elemento más de incertidumbre sobre el carácter rezagado del alegato contenido en el escrito de conclusiones.

La doctrina jurisprudencial que, en síntesis, debe resultar de la exégesis de los preceptos identificados en el auto de admisión es la siguiente:

1) En el escrito de conclusiones, por lo general, no se pueden alterar o complementar las pretensiones -la de nulidad y otras de plena jurisdicción-.

2) Ello no impide las alegaciones de refutación de las efectuadas por la parte contraria -en la contestación a la demanda o en el escrito de conclusiones de la actora-, según sus respectivas posiciones.

3) La prohibición del artículo 65.1 LJCA no afecta a alegaciones o razonamientos complementarios o de refuerzo de los esgrimidos en los escritos de demanda y contestación.

4) No es inoportuno, en el trámite de conclusiones o en otro momento procesal incluso posterior, recordar al Tribunal sentenciador su propia doctrina dictada en casos semejantes o la existencia de sentencias anteriores que pueden afectar al enjuiciamiento del asunto.

5) En ningún caso está prohibido por el artículo 65.1 LJCA efectuar indicaciones o consideraciones jurídicas que, para el tribunal que ha de fallar el asunto, constituyen una facultad y deber de oficio, insoslayable por aplicación del principio iura novit curia”.

PLEITOS Y SUBVENCIONES ENTRE ADMINISTRACIONES

 

Las Administraciones Públicas pueden interactuar entre ellas, ya sean dos Administraciones que hacen uso de sus respectivas competencias o bien cuando una Administración actúa como tal y la otra como un particular (p.ej. cuando una Administración expropia un terreno puramente patrimonial de otra Administración).

Para los pleitos entre Administraciones, el art. 44 LJCA establece un procedimiento especial, de requerimiento, que excluye los recursos en vía administrativa, pero ¿se aplica con independencia de que las Administraciones actúen como tales?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2020 (RC 3450/2019) establece doctrina sobre subvenciones y pleitos entre Administraciones (que luego reproduce la de 2 de julio de 2020(RC 3700/2019):

A estos efectos, distingue entre supuestos de concurrencia competencial y aquellos en los que solo una entidad actúa como Administración.

Así, "En el ámbito del régimen jurídico subvencional, el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa resulta plenamente aplicable en aquellos supuestos en que la relación jurídica establecida entre la Administración Pública otorgante de la subvención y la Administración Pública beneficiaria de la misma, ambas Administraciones Públicas actúan en calidad de Administración Pública, como acontece cuando el conjunto de obligaciones contraídas para la ejecución de la actividad subvencionada, y, específicamente, la acción de reintegro deriva de un Convenio de Colaboración firmado entre Administraciones Públicas, siendo improcedente, en estos casos, la interposición de recursos administrativos, en la medida que sólo cabe la formalización del requerimiento."

En cambio, " El artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no resulta aplicable cuando una de las Administraciones asume en la relación jurídico-administrativa entablada entre la Administración otorgante de la subvención y la Administración beneficiaria, una posición semejante o asimilable a la de un particular, sin ostentar ninguna de las prerrogativas de poder público, por lo que en estos supuestos no resulta improcedente la interposición de recursos en vía administrativa si la normativa reguladora de la actividad subvencional lo excluye."

En todo caso, las formalidades del precitado artículo no puede interpretarse de una manera excesivamente formalista. Antes bien, "El artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que regula los presupuestos preprocesales de los litigios entre Administraciones Públicas, debe ser interpretado de conformidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución española. Para no causar indefensión, la aplicación del referido artículo 44 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no puede realizarse de forma rigorista, de modo que impida u obstaculice injustificadamente el derecho de acceso a la jurisdicción de una Administración Pública, en aquellos supuestos en que pretende entablar acciones contra otra Administración, y la Administración impugnante ha seguido diligentemente los trámites procedimentales indicados por la propia Administración, autora de la resolución administrativa."

LA EXTENSIÓN DE EFECTOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO NO EXIGE RECLAMACIÓN PREVIA

 

El art.110 LJCA, en su redacción vigente, dispone:
"1 .En materia tributaria, de personal al servicio de la Administración pública y de unidad de mercado, los efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situación jurídica individualizada a favor de una o varias personas podrán extenderse a otras, en ejecución de la sentencia, cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) Que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica que los favorecidos por el fallo.
b) Que el juez o tribunal sentenciador fuera también competente, por razón del territorio, para conocer de sus pretensiones de reconocimiento de dicha situación individualizada.
c) Que soliciten la extensión de los efectos de la sentencia en el plazo de un año desde la última notificación de ésta a quienes fueron parte en el proceso. Si se hubiere interpuesto recurso en interés de ley o de revisión, este plazo se contará desde la última notificación de la resolución que ponga fin a éste.
2. La solicitud deberá dirigirse directamente al órgano jurisdiccional competente que hubiera dictado la resolución de la que se pretende que se extiendan los efectos."

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2020 (RC 7369/2018) confirma que la solicitud de extensión de efectos puede realizar directamente al Juzgado o Tribunal, sin necesidad de reclamación previa a la Administración:

"Debe declarase como tal que la extensión de efectos del fallo de una sentencia firme en materia tributaria no requiere que el interesado, con carácter previo al escrito razonado que ha de dirigir al órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia cuya extensión de efectos se pretende, presente una solicitud de rectificación de la autoliquidación del tributo en cuestión ante la Administración tributaria."

A dicha conclusión se llega a través del siguiente análisis:

1.- Esa cuestión, expuesta aquí en su aspecto más esencial, consiste en determinar si la solicitud del incidente procesal extensión de los efectos de una sentencia firme, regulado en el artículo 110 de la Ley reguladora de este orden jurisdiccional (LJCA), exige como requisito haber deducido previamente ante la Administración la misma pretensión sustantiva que se reclama a través de dicho incidente procesal; esto es, si es necesario haber agotado la vía administrativa sobre dicha pretensión.
Lo cual, en materia tributaria, y cuando se trata de obtener de la Administración el reconocimiento de un derecho en contra de lo que el interesado había manifestado en una autoliquidación anterior, se traduce en la necesidad de haber pedido la rectificación de esa autoliquidación con anterioridad a la presentación de la solicitud procesal de extensión de efectos de una sentencia firme.
2.- La fijación del criterio interpretativo que ha de dar respuesta a dicha cuestión exige unas consideraciones iniciales sobre la finalidad y naturaleza que cabe reconocer a ese incidente procesal de extensión de efectos, y sobre la modificación que ha experimentado su inicial regulación legal; en los términos que seguidamente se exponen.
3.- En lo que hace a su finalidad, esta opera en los casos en los que sobre una determinada controversia exista ya un pronunciamiento judicial que haya ganado firmeza; y consiste en evitar al ciudadano, que se encuentre en una situación que presente identidad con la que constituyó esa controversia, las molestias, costes y dilaciones que significaría la tramitación un nuevo proceso jurisdiccional. Un nuevo proceso que, por existir ya una respuesta judicial firme sobre lo que sería su objeto, se revela como inútil o innecesario. Fácilmente se advierte que con este mecanismo procesal se pretende dar satisfacción a dos derechos fundamentales: (i) al de tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE), por lo que acaba de señalarse; y (ii) también al de igualdad en la aplicación del Derecho ( artículo 14 CE), que impone evitar al solicitante de la extensión de efectos el riesgo de recibir una solución contradictoria con la que fue dispensada a los litigantes de la sentencia firme de cuya extensión se trata).
4.- En lo que se refiere a la naturaleza y al limitado ámbito de enjuiciamiento que corresponde este específico mecanismo procesal, debe decirse que viene también determinado por todo lo que acaba de exponerse.
No se trata de una vía para enjuiciar de nuevo la controversia de fondo ya decidida por la sentencia firme cuya extensión se solicita; sino tan sólo de un incidente procesal que, a los efectos de dar satisfacción a esos dos derechos fundamentales antes mencionados, tiene como único objeto constatar que la situación del solicitante de la extensión de efectos es idéntica a la de las personas que fueron litigantes en el proceso principal donde fue dictada la sentencia firme cuya extensión de efectos es reclamada.
5.- Ha de resaltarse, así mismo, que este incidente procesal, en su actual regulación, como se comprueba con la lectura del apartado 5 del artículo 110 de la LJCA, tiene el importante límite de la seguridad jurídica, que es un principio también constitucionalmente proclamado en el artículo 9.3 de la Carta Magna. Y que lleva inherente la necesidad de evitar que se reiteren ante los tribunales controversias que ya hayan sido decididas con carácter de firmeza por una resolución judicial o en la vía administrativa (incluidas las que se intenten hacer valer a través de esta específica vía del incidente procesal de extensión de los efectos de una sentencia firme).
A la necesidad de garantizar esa meta constitucional responden las circunstancias contempladas en el texto actual de las letras a) y c) de ese mencionado apartado 5 del artículo 110. Estas circunstancias vienen a hacer aplicación, en este incidente procesal, de las causas de inadmisibilidad, previstas en los artículos 28, 51 [1.c)] y 69 [c) y d)] LJCA, que habrían operado en el proceso principal donde se dictó la sentencia firme de cuya extensión se trata.
6.- Fue la modificación llevada cabo por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , la que introdujo, como circunstancia determinante de la desestimación del incidente, la contenida en la letra c) del apartado 5 de ese repetido artículo 110 LJCA, cuyo texto es éste:
«Si para el interesado se hubiere dictado resolución que, habiendo causado estado en vía administrativa, fuere consentida y firme por no haber promovido recurso contencioso administrativo».
Siendo de destacar que fue la inexistencia de esta específica circunstancia de salvaguardia del principio de seguridad jurídica en relación con los actos administrativos firmes, en la versión inicial que presentaba el texto legal con anterioridad a la modificación de 2003, la que llevó a esta Sala a exigir el agotamiento de la vía administrativa como un elemento determinante de la identidad de situaciones que resulta necesaria para poderse otorgar la extensión de efectos de una sentencia firme. Y ello con el fin de evitar de que el incidente de extensión se pudiese convertir en una manera de eludir la firmeza administrativa.
7.- El contraste del texto original de ese artículo 110 LJCA con la versión que resultó a consecuencia de la modificación efectuada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, revela la voluntad del legislador de dilucidar la extensión de efectos exclusivamente en un incidente procesal instado directamente ante el órgano jurisdiccional; y sin que la nueva regulación establezca la necesidad de ningún trámite previo ante la Administración.
Pone también de manifiesto que la utilización de la vía administrativa tan sólo se toma en consideración para determinar en qué casos, de haber acontecido esa utilización, conlleva una situación de firmeza administrativa impeditiva del incidente de extensión de efectos.
8.- La Sección Cuarta de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, en reiterados pronunciamientos posteriores a la modificación de 2003, ha reconocido la extensión de efectos, sin exigir, en lo que se refiere a la apreciación de la identidad de situaciones, que el solicitante de la extensión haya tenido que acudir previamente a la Administración, solicitando ante ella la pretensión sustantiva a que vaya la referida la extensión de efectos que se reclama por la vía del incidente procesal regulado en el artículo 110 LJCA.
Una muestra de esos pronunciamientos son las sentencias núm. 1792/19, de 17 de diciembre (casación 3998/2011); núm. 593/2019, de 30 de abril (casación 2680/2016); y núm. 365/2019, de 18 de marzo (casación 2780/2016). La lectura de sus premisas fácticas así lo revela, pues se hace referencia a la que la solicitud de extensión fue deducida ante el órgano jurisdiccional y no consta mención alguna a una previa reclamación en la vía administrativa.
9.- Las anteriores consideraciones, junto a la línea que viene siguiendo la Sección Cuarta de esta Sala, aconsejan concluir que la exigencia del previo agotamiento de la vía administrativa, o la equivalente previa rectificación de la autoliquidación tratándose de materia tributaria, no resulta, con el actual texto legal, muy conforme con la finalidad y naturaleza que corresponde a este mecanismo procesal de la extensión de efectos de una sentencia firme.
Porque supone someter al administrado a unas dilaciones y molestias que no tienen justificación. Desde el momento en que esos trámites administrativos tienen sentido, como presupuesto del ejercicio de una acción jurisdiccional, a fin de permitir a la Administración que examine la pretensión del interesado y, en su caso, la reconozca y haga innecesario el proceso judicial; pero son inútiles cuando ya ha habido un proceso jurisdiccional que ha decidido por sentencia firme idéntica pretensión a la que se quiere reclamar a través del incidente procesal de extensión de efectos.
10.- Lo que ha sido expuesto determina, pues, abandonando posiciones diferentes seguidas en pronunciamientos anteriores de esta Sala y Sección, la asunción del criterio que seguidamente se establece".

EL ACUERDO DE RECURRIR ES SUBSANABLE PERO DEBE PEDIRLO LA PARTE

 

La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa exige a las personas jurídicas la acreditación del cumplimiento de los requisitos para recurrir, adoptando el correspondiente acuerdo conforme a sus estatutos. Algo que, de ser necesario, debería exigirse con carácter general en todos los procesos, pero que se requiere singularmente en lo contencioso-administrativo, con el formalismo y rigidez que este orden jurisdiccional nos tiene acostumbrados en los últimos años.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo 2013 (RC 1669/2010) contempla el supuesto en que la recurrente, al amparo del artículo 88.1.c) LJCA por infracción del art. 138 de la LJCA y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, con indefensión para la recurrente e infracción del art. 24.1 de la Constitución, denuncia que la sentencia objeto de recurso falta a la verdad, ya que no es cierto que no se subsanase o intentase subsanar el defecto ni tampoco lo es que no se contestara a la causa de inadmisibilidad en el escrito de conclusiones. Denunciado el defecto de acreditación, la actora la propuso como prueba documental séptima, que fue inadmitida por entender que pudo haber sido aportada con la demanda, decisión contra la que se interpuso recurso de súplica. También se invoca el artículo 88.1.c) de la LJCA, por infracción del art. 45.2.d) en relación con el art. 138 de la LJCA y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, con indefensión para la recurrente e infracción del art. 24.1 de la Constitución, manifestando que la legitimación de la recurrente sí estaba acreditaba suficientemente. La sentencia omite que además del poder general para pleitos y las dos certificaciones insertadas al final de poder con la demanda se aportaron copia de los Estatutos de la Asociación y certificación de su composición, lo que subsana la falta de inserción en el Poder relativa a las facultades del presidente. Finalmente, también se recurre al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA, por infracción de los arts. 45.2.d) y 138 de la LJCA, y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta con indefensión para la recurrente e infracción del art. 24.1 de la Constitución, en cuanto la Sentencia de instancia reconoce que los estatutos de la Sociedad se aportan con la demanda pero no suplen la falta advertida, pues no se adjunta con ellos el acuerdo de la Asociación de Propietarios recurrente que decida la interposición del recurso contencioso-administrativo; esto es, el acuerdo del órgano social competente estatutariamente para el ejercicio de acciones judiciales.

Pues bien, con abstracción de la viabilidad o acierto de las alegaciones de la recurrente contra la excepción aducida por los demandados, no puede negarse que existió una oposición activa a la misma y un intento de subsanación mediante la aportación de un documento esencial que fue rechazado por la Sala. No es posible advertir en ello una actitud de negligencia o pasividad, sino la concurrencia del presupuesto necesario para que el Tribunal de primera instancia, en aplicación de la jurisprudencia que él mismo invoca y reproduce, hubiera formulado el requerimiento para suplir la ausencia de los documentos que estimaba necesarios para comprobar la existencia del acuerdo para recurrir, prevención cuya omisión es apta para causar la indefensión proscrita constitucionalmente.

Así pues, en el fallo se establece que ha lugar el recurso de casación interpuesto por la Asociación, anulando la sentencia y se retrotraen las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia.

La rigidez en la interpretación de este presupuesto procesal vuelve con la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2013 (RC 2761/2012). Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013 (Rec. 872/2011) insiste en que la falta de acreditación del acuerdo para recurrir es subsanable, y se debe dar oportunidad de subsanar.

Nuevamente a favor de una razonable posibilidad de subsanación se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 (Rec. 4553/2011), con cita de la Sentencia de 7 de febrero de 2014: "Vemos, pues, que cuando la parte demandada adujo la inadmisión del recurso por la circunstancia tan citada, la actora no permaneció impasible, sino que aportó documentación para despejar esa causa de inadmisión. Así las cosas, la Sala, antes de acordar la inadmisión del recurso en sentencia, debió haber indicado a la recurrente que entendía inadecuada o insuficiente la documentación aportada ofreciéndole la posibilidad de subsanar el defecto anotado, lo que no hizo, generando para el recurrente una situación de indefensión vulneradora del art. 24.1 de la Constitución . En consecuencia, el motivo de casación debe ser estimado. Si bien tal estimación, por la razón apuntada no nos permite entrar al examen de fondo -pues lo cierto es que el defecto sigue sin subsanar- , por lo que corresponde ordenar la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse sentencia, para que por la Sala, previa audiencia, en su caso, a las partes se requiera a la recurrente en orden a la subsanación del defecto y luego se dicte la sentencia que se considere oportuna".

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2014 (Rec. 6120/2011) y 7 de mayo de 2018 (RC 479/2016) reiteran la necesidad de que se conceda trámite de subsanación si existe oposición. Es más, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015 (RC 4079/2012) considera que, aun concedido un primer trámite de subsanación, al advertir la parte contraria que la subsanación cumplimentada no era suficiente, debe otorgarse nuevo plazo de subsanación y no decretar la inadmisión en sentencia.

Esta exigencia se ha predicado de entidades asociativas o sindicales pero también de las sociedades mercantiles. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2014 (Rec. 2997/2011) no hace más que recordar que a las sociedades mercantiles también se les exige el acuerdo de recurrir y, ante el supuesto de que requerida la subsanación, se aporta simplemente el poder, la inadmisión es correcta. En particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2014 (RC 4749/2011) matiza la interpretación del art. 45.2 d) LJCA cuando quien interpone el recurso contencioso-administrativo es una sociedad mercantil cuya administración está conferida a un administrador único.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2015 (RC 4466/2012), al tiempo que recuerda la procedencia del trámite de subsanación, niega que el acuerdo de recurrir sea exigible a las comunidades de propietarios.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2016 (Rec. 3069/2014), en relación con la Administración como demandante, es aún más tolerante y considera que no es cuestión de prueba sino de competencia, admitiendo el recurso porque el poder fue otorgado por el Alcalde. Ahora bien, recordemos que en el caso de los Ayuntamientos, el ejercicio de acciones debe ir precedido de un informe jurídico interno, si bien la falta de aportación del mismo es igualmente subsanable, como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2016 (RC 3370/2015).

Más recientemente, dos Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2020 (Rec. 145/2019 y 147/2019), si bien parten de la posibilidad de subsanación, inadmiten el recurso cuando el demandante, ante la alegación de contrario, no subsana ni alega nada. Dice así su FJ 4º:

“Ciertamente, se trata de un requisito subsanable y sobre esta posibilidad de subsanación, y más en concreto, sobre la necesidad de conceder un trámite específico de subsanación por la Sala, se ha pronunciado también la jurisprudencia.
La STS de Pleno de 5 de noviembre de 2008, antes citada, en sus fundamentos sexto y séptimo, estableció que, aunque no se hubiera requerido la subsanación del citado defecto al examinar el Juzgado o Sala de oficio la validez de la comparecencia en el escrito de interposición al amparo del art. 45.3 LJCA , no era necesario conceder un trámite específico de subsanación cuando la parte actora había tenido la posibilidad de subsanar tal óbice procesal opuesto de contrario al amparo del art. 138.1 LJCA. Matiza, no obstante, dicha sentencia que, "[A]legado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución".
Sobre esta matización tendente a evitar en estos casos la indefensión ha abundado la jurisprudencia posterior, a partir de la STS de 20 de julio de 2010 , rec. 5082/2006, seguida por muchas otras ( SSTS de 18 de marzo de 2011 , rec. 1657/2007; 7 de diciembre de 2011, rec. 887/2009; 18 de mayo de 2012 , rec. 6014/2008; 1 de junio de 2018 , rec. 1056/2016, entre otras). Matiza esta jurisprudencia que sí resultará necesario el requerimiento de subsanación por parte del tribunal cuando sin él pueda generarse una situación de indefensión proscrita por el art. 24.1 CE , y ello ocurrirá si la alegación de tal óbice procesal no fue clara o si fue combatida en el plazo previsto en el art. 138.1 LJCA o en el trámite de conclusiones o en cualquier otro momento. En cambio, cuando se alegue el defecto y la parte que debe subsanarlo permanece inactiva o alega que no procede la subsanación, cabe pronunciar sentencia de inadmisión sin que la Sala formule requerimiento previo alguno por el desinterés evidenciado con la conducta de quien ha incurrido en el aludido defecto.
Y esto último es lo que ha ocurrido en el caso de autos. En efecto, la causa de inadmisibilidad aducida por la Abogacía del Estado por incumplimiento del requisito establecido en el art. 45.2.d) LJCA se expresó en términos claros e inequívocos en su escrito de contestación a la demanda y la inadmisibilidad del recurso fue, asimismo, la petición principal, formulada de forma expresa, contenida en dicho escrito y reiterada en el de conclusiones, por lo que correspondía a la parte actora rebatirla. Sin embargo, recibidos por ella ambos escritos, de contestación a la demanda y de conclusiones, a pesar de que pudo hacer uso de la posibilidad de subsanación que le brindaba el art. 138.1 LJ nada hizo, sino que mantuvo a lo largo del proceso hasta su culminación por sentencia una total pasividad, incluso en la segunda demanda (que presentó tras ampliarse el recurso a la resolución expresa, cuando ya conocía la objeción opuesta por la demandada), y en el trámite de conclusiones en los que también guardó silencio al respecto. Por ello esta Sala no tenía por qué abrir de oficio ningún trámite de subsanación, encontrándose plenamente habilitada, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, para declarar la inadmisibilidad del recurso por esta causa directamente en la sentencia, de forma congruente con lo planteado por la Administración demandada en su contestación y conclusiones.
En consecuencia, y en aplicación de la doctrina que acaba de ser expuesta, debemos declarar la inadmisibilidad del presente recurso, al amparo del art. 69.b) LJ, por no haber aportado la actora el acuerdo que exige el art. 45.2.d) LJCA”.

ANULACIÓN DE ACTUACIONES TRIBUTARIAS: CUÁNDO PROCEDE RETROTRAER ACTUACIONES O DICTAR NUEVA LIQUIDACIÓN

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2020 (RC 5086/2017) analiza la doctrina sobre la materia en su FJ 4º:

CUARTO.- Doctrina sobre la materia y su aplicación al caso concreto.

Antes de entrar en el concreto ámbito que nos ocupa, el de la ejecución de sentencia, es conveniente, ante la complejidad dogmática del tema general de la ejecución de las resoluciones estimatorias en el marco tributario, recordar la doctrina jurisprudencial que ha tratado de aclarar esta materia.

La distinción que anteriormente se ha expuesto se perfila nítidamente en la sentencia de 26 de octubre de 2015, rec. cas. 1738/2014, -incorporamos las frases o palabras en negritas para resaltar lo de mayor interés-:

"2.- La jurisprudencia de esta Sala admite la posibilidad de reiterar un acto tributario, incluida la liquidación, después de que se haya anulado en sentencia judicial el inicialmente practicado, salvo que deba apreciarse la prescripción del derecho de la Administración tributaria a liquidar o recaudar.

A.- La cuestión enunciada debe resolverse mediante la proyección general de la doctrina relativa a la reacción frente a una Administración que elude las consecuencias de una sentencia que anula un acto administrativo dictando otro que reproduce sustancialmente el contenido o los efectos del acto anulado ("la insinceridad de la desobediencia disimulada").

Si se trata de la reiteración de una liquidación o acto recaudatorio declarado material o sustantivamente improcedente y, por ende, anulado, ha de aplicarse la doctrina de este Tribunal y del Tribunal Constitucional que, como consecuencia de considerar que el derecho a la ejecución de las sentencias forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, entiende que aquélla es contraria al artículo 24.1 CE y, por tanto, nula, ex artículo 103.4 LJCA y 62.1.a) LRJ y PAC. Declaración de nulidad que debe el órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia, salvo que carezca de competencia para ello conforme a lo dispuesto por la LJCA (art. 103.5).

Por el contrario, nuestra jurisprudencia considera procedente el nuevo acto tributario, de liquidación o de recaudación que se dicte después de corregido el defecto formal, si se adecúa materialmente al ordenamiento jurídico, porque es trasunto correcto de la deuda tributaria procedente, siempre que se produzca sin haber transcurrido el plazo de prescripción del derecho de la Administración tributaria a liquidar o recaudar.

... B.- La primera cuestión que suscita en esta jurisprudencia es la relativa a la distinción entre defectos formales y materiales. En términos generales, el defecto formal se identifica con el procedimiento y con la exteriorización documental de la voluntad administrativa. Y se caracteriza porque solo anula el acto cuando supone la carencia de los requisitos formales indispensables para que alcance su fin o cause indefensión del interesado (art. 63.2 LRJ y PAC).

La identificación de los vicios sustanciales o materiales es el resultado de analizar la aplicación de la norma tributaria o su idoneidad al caso concreto, comprendiendo dentro de la categoría todos aquellos que están relacionados con cualquiera de los elementos definitorios o cuantificadores de la obligación tributaria. La existencia de un vicio material o sustantivo es suficiente para anular el acto administrativo, al incurrir en infracción del ordenamiento jurídico (art. 63.1 LRJ y PAC)".

Vicios o defectos formales y vicios o defectos materiales, totales o parciales, que exigen un distinto tratamiento para, en su caso, su subsanación, lo que nos introduce en la diferenciación entre reiteración de actos y retroacción de actuaciones, en esta línea cabe apuntar la sentencia de 29 de septiembre de 2014, rec. cas. 1014/2013. Respecto de la reiteración de actos que vengan a sustituir a los previamente anulados por razones sustantivas, señala que:

"Según hemos indicado en la citada sentencia de 26 de marzo de 2012 (casación 5827/09, FJ 4º), estableciendo un criterio reiterado en la de 19 de noviembre de 2012 (casación en interés de la ley 1215/11, FJ 4º) y en la de 15 de septiembre de 2014 (casación 3948/12, FJ 5º), el hecho de que no quepa retrotraer las actuaciones cuando la liquidación adolece de un defecto sustantivo, debiendo limitarse el pronunciamiento económico-administrativo a anularla, o a declarar su nulidad de pleno derecho si se encuentra aquejado de alguno de los vicios que la determinan, no trae de suyo que le esté vedado a la Administración aprobar otra liquidación (pueden consultarse en este sentido cuatro sentencias de 14 de junio de 2012, dictadas en los recursos de casación 2413/10, 6386/09, 6219/09 y 5043/09, FJ 3º en los cuatro casos). Como en cualquier otro sector del derecho administrativo, ante tal tesitura, la Administración puede dictar, sin tramitar otra vez el procedimiento y sin completar la instrucción pertinente, un nuevo acto ajustado a derecho mientras su potestad esté viva. Esto es, una vez anulada una liquidación tributaria en la vía económico-administrativa por razones de fondo, le cabe a la Administración liquidar de nuevo, siempre y cuando su potestad no haya prescrito, debiéndose recordar a este respecto nuestra jurisprudencia que niega efectos interruptivos de la prescripción a los actos nulos de pleno derecho [véanse las sentencias de 11 de febrero de 2010 (casación 1707/03, FJ 4º.C), 20 de enero de 2011 (casación para la unificación de doctrina 120/05, FJ 7º) y 24 de mayo de 2012 (casación 6449/09, FJ 5º), ya citadas ut supra].

...No compartimos las posiciones que, de una u otra forma, conducen a interpretar que la Administración está obligada a acertar siempre, de modo que si se equivoca (por mínimo que sea el yerro) pierde la posibilidad de liquidar el tributo, aun cuando su potestad siga viva, porque carecen de sustento normativo que las avale, tanto ordinario como constitucional. Aún más, se opone al principio de eficacia administrativa ( artículo 103.1 de la Constitución española) y al logro de un sistema tributario justo en el que cada cual ha de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica ( artículo 31.1 de la Constitución), que abogan por una solución distinta, siempre, claro está, que la seguridad jurídica quede salvaguardada mediante el respeto de los plazos de prescripción y las garantías de defensa del contribuyente debidamente satisfechas".

Siendo, pues, la reiteración de actos el instrumento válido y correcto para subsanar estas quiebras o vicios materiales o de fondo, para subsanar defectos formales ha de hacerse uso de la figura de la retroacción de actuaciones, tal y como se pone de manifiesto en la misma sentencia citada:

"Ahora bien, no cabe olvidar que en nuestro sistema jurídico la eventual retroacción de las actuaciones constituye un instrumento previsto para reparar quiebras procedimentales que hayan causado indefensión al obligado tributario reclamante, de modo que resulte menester desandar el camino para practicarlo de nuevo, reparando la lesión; se trata de subsanar defectos o vicios formales [el propio artículo 239.3 de la Ley General Tributaria de 2003, en su segundo párrafo, así lo expresa con meridiana claridad; véase también el artículo 66.4 del Reglamento general de desarrollo de la mencionada Ley en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo (BOE de 27 de mayo)]. O, a lo sumo, para integrar los expedientes de comprobación e inspección cuando la instrucción no haya sido completa y, por causas no exclusivamente imputables a la Administración, no cuente con los elementos de juicio indispensables para practicar la liquidación; se trata de acopiar los elementos de hecho imprescindibles para dictar una decisión ajustada a derecho, que, por la ausencia de los mismos, no se sabe si es sustancialmente correcta o no. Desde hace años este es el criterio del Tribunal Supremo [pueden consultarse las sentencias de 30 de noviembre de 1995 (apelación 945/92, FJ. 2º); 15 de noviembre de 1996 (apelación 2676/92, FJ 4º); y 29 de diciembre de 1998 (casación 4678/93, FJ 3º); más recientemente, las sentencias de 26 de enero de 2002 (casación 7161/96, FJ 4º); 9 de mayo de 2003 (casación 6083/98, FJ 3º); 19 de septiembre de 2008 (casación para la unificación de doctrina 533/04, FJ 4º); 24 de mayo de 2010 (casación interés de ley 35/09, FJ 6º); y 21 de junio de 2010 (casación para la unificación de doctrina 7/05, FJ 3º), entre otras muchas].

La retroacción de actuaciones no constituye un expediente apto para corregir los defectos sustantivos de la decisión, dando a la Administración la oportunidad de ajustarla al ordenamiento jurídico. Es decir, cabe que, ordenada y subsanada la falla procedimental, se adopte un nuevo acto de contenido distinto a la luz del nuevo acervo alegatorio y fáctico acopiado; precisamente, por ello, se acuerda dar "marcha atrás". Ahora bien, si no ha habido ninguna quiebra formal y la instrucción está completa (o no lo está por causas exclusivamente imputables a la Administración), no cabe retrotraer para que la Inspección rectifique, por ese cauce, la indebida fundamentación jurídica de su decisión".

Cabe añadir que en la reiteración las actuaciones de ejecución no forman parte del procedimiento en cuyo seno se dictó el acto impugnado. Mientras que en la retroacción debe distinguirse las actuaciones estrictamente de ejecución de las realizadas en el procedimiento originario, que sí forman parte de este.

Lo dicho es válido con carácter general en esta materia de ejecución de resoluciones estimatorias en el ámbito tributario, pero ha de advertirse que dependiendo del procedimiento de aplicación de los tributos encontraremos especialidades, al igual que sucede en vía económico administrativa, con su propia regulación, o en ejecución de resoluciones judiciales que es el tema que nos interesa.

Debemos añadir una cuestión común a cualquier acto administrativo, incluido los tributarios, que es el grado de invalidez, la anulabilidad y la nulidad de pleno derecho.

La nulidad de pleno derecho se regula en el art. 217.1 de la LGT, similar al art. 47.1 de la LPAC; la anulabilidad no se contempla en las normas tributarias, con referencia a esta normativa parece que debiera considerarse actos anulables aquellos en los que concurra un vicio invalidante y no constituyan uno de los casos legalmente dispuestos de nulidad de pleno derecho, aunque si son objeto de atención en el art. 48 de la referida Ley, de aplicación supletoria por mor de la disposición adicional primera, apartado 2.a) de la LPAC. El acto nulo de pleno derecho carece de eficacia alguna y ab initio no produce de efectos jurídicos sin necesidad de su previa impugnación; el acto anulable su vicio es convalidable sin más que subsanar la infracción legal cometida. Como se ha dicho en ocasiones por este Tribunal los efectos ex tunc de la declaración de nulidad de pleno derecho de un acto administrativo permiten la ficción jurídica de considerarlo inexistente, mientras que no sucede lo mismo con su anulación como consecuencia de estar afectado de un vicio determinante de anulabilidad, porque sus efectos son ex nunc, sentencia de 29 de junio de 2015, rec . cas. 3723/2014 .

Pues bien, cuando se trata de ejecutar resoluciones judiciales estimatorias la normativa aplicable se contiene en la Ley de la jurisdicción, Ley 29/1998; ciertamente en esta no se distingue entre vicios materiales y vicios formales, ni establece diferenciación alguna entre reiteración de actos y retroacción de actuaciones, ni recoge la normativa que disciplina la ejecución de las resoluciones estimatorias recaídas en sede administrativa o económico administrativa, sin otra concesión que lo dispuesto en el art. 70 del Real Decreto 520/2005, que prevé la aplicación de dichas normas en lo que no se oponga a la regulación general de ejecución de sentencias. Al respecto, y dado que pudiera aplicarse la referida normativa en el incidente de ejecución de sentencia, no estorba recordar lo que se ha dicho jurisprudencialmente sobre el alcance y contenido de los arts. 66 y ss. del citado cuerpo reglamentario. Al efecto nos ayudamos de lo que ya dijimos recientemente en la sentencia de 19 de mayo de 2020, rec. cas. 5693/17.

Dicho lo anterior, la ejecución de sentencia se regula conforme a la normativa prevista ex profeso en la LJCA, arts. 103 y ss. dedicado a la "ejecución de sentencia"; valga al respecto lo dicho en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015, rec. cas., y reiterada en otros pronunciamientos, en el sentido de que:

"(...)la retroacción de actuaciones no constituye un expediente apto para corregir los defectos sustantivos de la decisión, dando a la Administración la oportunidad de ajustarla al ordenamiento jurídico. Es decir, cabe que, ordenada y subsanada la falla procedimental, se adopte un nuevo acto de contenido distinto a la luz del nuevo acervo alegatorio y fáctico acopiado; precisamente, por ello, se acuerda dar "marcha atrás". Ahora bien, si no ha habido ninguna quiebra formal y la instrucción está completa (o no lo está por causas achacables a la Administración), no cabe retrotraer para que la Inspección rectifique, por ese cauce, la indebida fundamentación en derecho de su decisión.

De estas dos ideas surge una conclusión: la Administración puede aprobar una nueva liquidación en sustitución de la anulada, pero no le cabe retrotraer actuaciones salvo en los casos expresados, por lo que, cuando la anulación se debe a razones de fondo, únicamente le resulta posible dictar, sin tramitar otra vez el procedimiento y sin completar la instrucción pertinente, un nuevo acto ajustado a derecho mientras su potestad esté viva.

... la circunstancia de que la Administración pueda aprobar una nueva liquidación, en sustitución de la anulada, en las condiciones y con los requisitos señalados por la jurisprudencia, expuestos ut supra, no lleva consigo necesariamente que en todo caso y circunstancia las cuestiones que se planteen respecto de esa nueva liquidación deban ser objeto de un cauce económico- administrativo distinto y autónomo, con el ulterior control jurisdiccional ex artículo 106.1 de la Constitución , si a ello hubiere lugar.

Cuando un tribunal de justicia, controlando la previa actuación de la Administración tributaria (de gestión o de revisión), la anula, las cuestiones que puedan suscitarse en relación con la nueva liquidación que eventualmente pudiera ser adoptada pertenecen, en principio y por definición, al ámbito propio de la ejecución de sentencias, que han de dilucidarse con arreglo y por los cauces previstos en los artículos 103 y siguientes de la Ley 29/1998 , sin necesidad de instar otra vía económico-administrativa autónoma, que desembocaría en un proceso contencioso-administrativo distinto de aquél en el que fue dictada la sentencia que es causa de la liquidación [únicamente si el nuevo acto abordara cuestiones inéditas y distintas, sin afectar a lo ordenado por la sentencia, sería obligado seguir un cauce impugnatorio diferente e independiente].

Si no se actúa de aquel modo, además de provocarse disfunciones por la apertura de dos vías paralelas y diacrónicas para el control de la actuación de la Administración en relación con la misma obligación tributaria de un sujeto pasivo (el debate frente a la liquidación inicial anulada, que aún sigue vivo por no ser firme la sentencia que así resolvió, y el segundo abierto contra la liquidación aprobada en sustitución de la anterior), se causa una demora no razonable, desproporcionada y, por ello, insoportable, haciendo transitar al sujeto pasivo la vía económico-administrativa, con sus dos instancias, y la impugnación jurisdiccional, también con dos instancias o, en su caso, el correspondiente recurso de casación, para dar respuesta a un debate en el que ya ha habido un pronunciamiento jurisdiccional, que sólo resta ejecutar en sus propios términos.

Recuérdese que el artículo 103.1 de la Ley 29/1998 dispone que la potestad de ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales de este orden jurisdiccional, y que, conforme al artículo 70 del Reglamento general de desarrollo de la Ley General Tributaria en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo (BOE de 27 de mayo), la ejecución de las resoluciones de los tribunales de justicia se efectuará de acuerdo con lo establecido en la normativa reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, sin perjuicio de que, en todo lo que no se oponga a esa normativa y a la resolución judicial que se ejecuta, se aplique lo dispuesto en los artículo 66 y 67 del propio Reglamento".

Como se observa de la transcripción de las sentencias de este Tribunal sobre la materia, se ha establecido un cuerpo de doctrina aplicable con carácter general a la ejecución de resoluciones estimatorias en el ámbito tributario sobre la base de la estructura normativa dispuesta el efecto, lo que resulta coherente y congruente con la regulación prevista respecto de la ejecución de sentencias que aporta seguridad jurídica y un cauce adecuado para que armónicamente la ejecución de sentencias en el ámbito tributario se acomode a las pautas que jurisprudencialmente se han ido creando en interpretación de las normas aplicables. En esta línea apuntar como complemento de lo dicho la doctrina que se recoge en la sentencia de 9 de diciembre de 2013, rec. cas. 4494/2012, ciertamente referida al cómputo de intereses pero que bien vale para esclarecer la materia que nos ocupa, en cuanto señala una distinción que resulta esclarecedora, así:

"Una liquidación tributaria puede ser anulada por razones de (a) forma o de (b) fondo y, en este segundo caso, (i) total o (ii) parcialmente.

(a) La anulación por motivos formales afecta a la liquidación en su conjunto y la expulsa en cuanto tal del universo jurídico, para que, en su caso, si procede, se dicte otra nueva cumpliendo las garantías ignoradas al aprobarse la primera o reparando la falla procedimental que causó su anulación.

... (b.1) Si la anulación tiene lugar por razones de fondo pero es total, el criterio debe ser el mismo, pues tampoco hay en tal caso una deuda legítimamente liquidada. En dichos supuestos podrá fijarse la deuda de nuevo, si es que la potestad para hacerlo no ha prescrito, pero deberá serlo por conceptos distintos de los sustantivamente anulados...

... (b.2) Distinto es el escenario si la anulación por razones sustantivas es parcial, porque en tales tesituras sí que existe una deuda del contribuyente legítimamente liquidada desde la decisión inicial, en la parte no anulada, a la que lógicamente se contrae la exigencia de intereses de demora. A este supuesto es, por tanto, al que se refiere el artículo 26.5 de la vigente Ley General Tributaria cuando dice que, en tales casos y siendo necesaria una nueva liquidación, los intereses se exigirán sobre el nuevo importe, desde el día que resulte conforme a las reglas previstas en el apartado 2 y hasta que sea dictada la nueva, sin que este dies ad quem pueda situarse más allá del plazo de que dispone la Administración para ejecutar la resolución anulatoria parcial por razones sustantivas".

Dictada, pues, una sentencia estimatoria que anula la liquidación impugnada, la ejecución de lo resuelto corresponde al juzgador conforme al fallo y al contenido de la propia sentencia, atendiendo a lo dispuesto en los arts. 103 y ss. de la LJCA y en seno de la propia tramitación de la ejecución de sentencia, debiéndose acudir a un cauce procedimental diferente sólo cuando el nuevo acto aborde cuestiones inéditas y distintas. En aquellos extremos en los que nada se disponga en la resolución judicial y no se oponga a lo previsto en los arts. 103 y ss. de la LJCA, se aplicará lo dispuesto en los arts. 66 y ss. del Real Decreto 520/2005, interpretados por la jurisprudencia de este Tribunal.

Por tanto, en función del alcance del fallo y el contenido de la sentencia anulatoria, puede producirse diversas situaciones en la ejecución, tal y como se ha identificado en la jurisprudencia. Declarada la nulidad radical del acto de liquidación con efectos ex tunc comporta la ineficacia del acto, se equipara a su inexistencia, por lo que la ejecución se agota en la propia declaración, sin perjuicio, como se ha apuntado, de no haber prescrito el derecho de la Administración de girar nueva liquidación, con el límite visto. La anulación por motivos formales produce la retroacción de actuaciones, lo que conlleva que deba volverse al procedimiento para que en este se subsane el vicio formal, momento en el que debe de continuar el procedimiento dirigido a dictar la liquidación dentro del plazo que resta. La anulación total por motivos de fondo comporta el inicio de un nuevo procedimiento, de no haber prescrito el derecho de la Administración, limitándose la ejecución de la sentencia, como en la nulidad radical, a anular la liquidación. En el caso de la anulación parcial por motivos de fondo, la nueva liquidación se hace en ejecución de lo resuelto y ordenado por el Tribunal sentenciador, debiendo la nueva liquidación ajustarse a la misma, y resolviéndose las discrepancias en el mismo incidente de ejecución, excepto, como se ha indicado, que el nuevo acto abordara cuestiones inéditas y distintas, en que sería obligado seguir un cauce impugnatorio diferente e independiente.

Tomando como referencia lo dicho anteriormente y atendiendo al caso concreto se constata que la Sala de apelación ha aplicado correctamente la referida doctrina jurisprudencial, en tanto que consideró que "Declarada pues la nulidad de las liquidaciones por sentencia firme, el ayuntamiento no puede dictar unas liquidaciones en sustitución de las anuladas judicialmente". Cierto es que en la sentencia no se contiene ninguna referencia a la concurrencia de un motivo de nulidad radical, art. 217.1 de la LGT, pero sí se colige de los términos en los que se pronuncia que la Sala consideró que se está ante un supuesto de anulabilidad total de las liquidaciones por motivos de fondo, agotándose la ejecución de sentencia en la propia declaración, sin perjuicio de que la Administración de no estar prescrito su derecho vuelva a liquidar.

Lo resuelto se aleja de la tesis que mantiene la parte recurrente de que la sentencia impugnada ha aplicado la llamada tesis del tiro único, aunque de manera subsidiaria parece plantear la recurrente de que estamos ante una anulación por razones materiales de carácter parcial; lo cual excede de los términos en los que la Sección de Admisión identificó la cuestión con interés casacional, de suerte que para abordar esta cuestión se ha de prescindir de dicha cuestión por falta absoluta de relevancia para resolver el caso que nos ocupa; y planteado en dichos términos el debate ha de convenirse que estamos ante un supuesto de mera calificación jurídica, y habiendo la Sala de apelación apreciado que estamos ante un supuesto de anulabilidad total por motivos de fondo, no cabe en este cauce casacional extraordinario y excepcional entrar a dilucidar sobre la calificación realizada cuando lo puesto en contraste son posturas enfrentadas, distintas posiciones, sin que tan siquiera se postule incorrecciones o arbitrariedades de consistencia suficiente para poder ser corregida en este ámbito de la casación.

EL CAMBIO DE CRITERIO DE LA ADMINISTRACIÓN, FORZADA POR LOS TRIBUNALES, NO GENERA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL RESPECTO DE ACTUACIONES ANTERIORES

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2020 (RC 3959/2019) niega la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando posteriormente cambia de criterio forzada por sentencia del Tribunal Supremo, pues la interpretación anterior tampoco era irrazonable y se aplica “dentro de los márgenes ordinarios o de los estándares esperables de una organización pública que debe servir a los intereses generales”.

Como sabemos, la responsabilidad patrimonial no se anuda con carácter necesario a la anulación del acto o resolución administrativa, sino que es preciso valorar en cada caso si tal actividad administrativa se ha producido en el margen de razonabilidad que corresponde al caso. En el caso estudiado por el Alto Tribunal no se trata tanto de la anulación de la actuación en sí sino del cambio de criterio, por virtud de Sentencia del Tribunal Supremo, que pondría de manifiesto la ilegalidad de la actuación anterior. Sin embargo, para el Tribunal Supremo en las circunstancias del caso, no cabe apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, derivada de actos administrativos confirmados por sentencia judicial, por haberse producido un cambio de criterio en la vía administrativa acaecido después de dicha confirmación judicial por sentencia firme.

Dice así la sentencia:

“la inicial interpretación de la Administración a la que se atribuye el daño por el que se reclama, aun no siendo la finalmente acogida por el Tribunal Supremo, no puede tildarse de irrazonable, arbitraria, desproporcionada o carente de justificación. De lo razonado de la misma da cuenta no sólo el hecho de que fuera confirmada por sentencia firme, sino que dicha interpretación fue asimismo acogida por diversos Tribunales Económico Administrativos regionales, así como por otros Tribunales Superiores de Justicia, hasta el punto de que fue precisamente el mantenimiento de dos corrientes interpretativas de una cuestión compleja la que ha determinado que tuvieran que activarse los mecanismos ordinarios previstos en nuestra legislación en garantía de la seguridad jurídica para conseguir la unidad en la interpretación del ordenamiento, primero, en vía administrativa ante el TEAC mediante el recurso de alzada para la unificación de doctrina (art. 242 LGT) y, luego, ante el Tribunal Supremo, en cuyas respectivas resoluciones se reconoce la existencia de tales divergencias interpretativas y en ninguna de ellas se tilda la tesis contraria a la definitivamente acogida, ni cabe deducirlo de su argumentación, de manifiestamente infundada, irrazonable o arbitraria. Se trata, en suma, el inicial criterio mantenido por la Administración, de una interpretación razonada y argumentada con criterios lógicos y no arbitrarios, de una cuestión compleja, ajustada a la potestad que se estaba ejercitando y a los intereses generales a los que estaba encaminada, que fue llevada a cabo cuando aún no existía criterio interpretativo fijado ni por el supremo órgano revisor en vía económico administrativa, el TEAC, ni por el Tribunal Supremo, que fue, además, refrendada por diversos Tribunales Superiores de Justicia y, dentro de éstos, por la sentencia firme que afectó a los interesados aquí concernidos. Circunstancias, todas ellas, que ponen de relieve una actuación de la Administración que se ha producido dentro de los márgenes ordinarios o de los estándares esperables de una organización pública que debe servir a los intereses generales con objetividad, eficacia y sometimiento a la ley y al Derecho, evitando la arbitrariedad (arts. 103.1 y 9.3 CE), que justifican el sacrificio individual que pueda derivarse del cambio de criterio que analizamos,
sin que la puesta en marcha de los mecanismos ordinarios previstos en nuestro ordenamiento jurídico para la uniforme interpretación del ordenamiento jurídico, con las modulaciones y cambios de criterio que necesariamente conlleva, permita, por si sola y con abstracción de las circunstancias concurrentes, convertir en indemnizable toda la actuación anterior compensando a los afectados con cargo a los presupuestos públicos, con riesgo de paralización de la actuación de la Administración. Por ello, en estos casos se impone el sacrificio individual por los daños que puedan haberse derivado de tales cambios de criterio”.


Y ”Tras estos razonamientos la respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que nos fue lanteada ha de ser que, en las circunstancias del caso, no cabe apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, derivada de actos administrativos confirmados por sentencia judicial, por haberse producido un cambio de criterio en la vía administrativa acaecido después de dicha confirmación judicial por sentencia firme”.

LA ADMINISTRACIÓN DEBE RESOLVER EL RECURSO PRESENTADO ANTES DE PROCEDER AL APREMIO

 

Con arreglo al artículo 100.1 LPAC, “La ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los siguientes medios: a) Apremio sobre el patrimonio. b) Ejecución subsidiaria. c) Multa coercitiva. d) Compulsión sobre las personas”.

En particular, con arreglo al art. 101 LPAC, bajo la rúbrica de “apremio sobre el patrimonio”:

“1. Si en virtud de acto administrativo hubiera de satisfacerse cantidad líquida se seguirá el procedimiento previsto en las normas reguladoras del procedimiento de apremio.
2. En cualquier caso no podrá imponerse a los administrados una obligación pecuniaria que no estuviese establecida con arreglo a una norma de rango legal”.

El apremio sobre el patrimonio puede calificarse sin duda como el medio más habitual en la práctica de ejecución de actos de contenido económico. Así, con arreglo al art. 101 LPAC, si en virtud del acto administrativo hubiera de satisfacerse cantidad líquida (no sólo un tributo sino también una multa, una devolución de una subvención o una indemnización) se seguirá el procedimiento previsto en las normas reguladoras del procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva o de apremio, fundamentalmente los arts. 160 y ss. de la Ley General Tributaria de 17 de diciembre de 2003 (LGT), y el Reglamento General de Recaudación de 29 de julio de 2005 (RGR), siendo este procedimiento un procedimiento administrativo de ejecución fundado en su propio título ejecutivo, que tiene por objeto hacer efectiva coactivamente la recaudación de las cantidades líquidas que, como ingresos de Derecho público, hayan de percibir los entes públicos.

En primer lugar, el procedimiento de apremio se iniciará mediante providencia notificada al deudor en la que se identificará la deuda pendiente y requerirá para que efectúe su pago con el recargo correspondiente (del 5, 10 ó 20 por ciento según el momento de pago). Esta providencia, expedida por el órgano competente, es título suficiente que inicia el procedimiento de apremio y tiene la misma fuerza ejecutiva que la sentencia judicial para proceder contra los bienes y derechos de los obligados al pago (arts. 28 y 167 LGT).

Esta enumeración de motivos de oposición frente a la providencia de apremio ha sido considerada como tasada o exhaustiva (SSTS 11-3-2002, Rec. 8875/1996; 22-7-2005, Rec. 136/2000; 7-11-2005, Rec. 4986/2000; 21-10-2015, Rec. 3756/2013; y 2-03-2016, Rec. 3643/2014).

Ahora bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020 (RC 5751/2017) declara que la Administración debe resolver el recurso de reposición que se hubiera interpuesto antes de dictar la providencia de apremio conforme a los arts. 38 LPAC y 161 y 224 LGT).

Nos ilustra así:

“1) La Administración, cuando pende ante ella un recurso o impugnación administrativa, potestativo u obligatorio, no puede dictar providencia de apremio sin resolver antes ese recurso de forma expresa, como es su deber, pues el silencio administrativo no es sino una mera ficción de acto a efectos de abrir frente a esa omisión las vías impugnatorias pertinentes en cada caso.

2) Además, no puede descartarse a priori la posibilidad de que, examinado tal recurso, que conlleva per se una pretensión de anulación del acto, fuera atendible lo que en él se pide. De esa suerte, la Administración no puede ser premiada o favorecida cuando no contesta tempestivamente las reclamaciones o recursos, toda vez que la ejecutividad no es un valor absoluto, y uno de sus elementos de relativización es la existencia de acciones impugnatorias de las que la Administración no puede desentenderse.

Es cierto que el recurrente no promovió, como le era posible, la suspensión del acto recurrido en reposición, pero tal circunstancia sólo habría hecho más clara y evidente la necesidad de confirmar la sentencia, pues al incumplimiento del deber de resolver sobre el fondo -la licitud de la liquidación luego apremiada-, sobre el que nos hemos pronunciado, se solaparía, además, haciendo la conducta aún más grave, el de soslayar el más acuciante pronunciamiento pendiente, el de índole cautelar.”