13.5.19
De nuevo sobre la legitimación del denunciante
Legalidad sancionadora y colaboración reglamentaria: protección del dominio público hidráulico
El principio de legalidad en relación con las sanciones administrativas (art. 25.1 de la Constitución) no significa que única y exclusivamente sean las normas con rango de ley las únicas aplicables a la potestad sancionadora de la Administración. También es posible una colaboración, limitada, de los reglamentos, de modo que, si bien es necesaria una norma con rango de ley que establezca las infracciones y sanciones, se admite un desarrollo reglamentario de aspectos secundarios, frente a la exigencia de absoluta reserva legal en materia penal.
En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2000 (RJ 6468), con cita de diversas Sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 87/1985, 2/1987, 4271987, 127/1990 y 177/1992), estima que la colaboración constitucionalmente legítima del reglamento en este ámbito puede sintetizarse en los siguientes postulados que integran una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del propio Supremo:
“a) La norma de rango legal debe determinar suficientemente los elementos esenciales de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer.
b) No resulta constitucionalmente admisible la simple habilitación a la Administración, por norma de rango legal vacía de todo contenido propio, para la tipificación de los ilícitos administrativos y para el establecimiento de las correspondientes consecuencias sancionadoras.
c) El art. 25.1 CE prohíbe la remisión al reglamento que haga posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley. Toda remisión a la potestad reglamentaria para la definición de nuevas infracciones o la introducción de nuevas sanciones carece de virtualidad y eficacia.
d) Resulta admisible la norma reglamentaria que se limita, sin innovar las infracciones y sanciones en vigor, a aplicar éstas a una materia singularizada incluida en el ámbito genérico del sistema preestablecido...”.
En este sentido, el art. 27 LRJSP, bajo la rúbrica del principio de tipicidad, admite un juego limitado de las normas reglamentarias, en los mismos términos que su predecesora, la LAP, al establecer que "Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes" (precepto que entendemos mal ubicado sistemáticamente pues su importancia no radica tanto en ser aplicación del principio de tipicidad sino matización del de legalidad, que ahora comentamos). Y el art. 128.2 LPAC ordena que “Los reglamentos y disposiciones administrativas… Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones…”.
Pues bien, en materia de protección del dominio público hidráulico, a la vista de la falta de excesiva concreción en la Ley de Aguas y mayor detalle en el Reglamento, el Tribunal Supremo, en Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2011 (RC 6062/2010) y 7 de febrero de 2019 (RC 728/2017) admite la colaboración reglamentaria:
"Hemos de partir de la vigente Ley de Aguas , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/2001 de 20 de julio , cuyo artículo 116.3 establece un catálogo de infracciones administrativas en materia de aguas, incluyendo entre las conductas infractoras "las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas" (apartado a ), "la ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso" (apartado d), "la invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización" (apartado e), o "los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorización correspondiente" (apartado f). A su vez, el 117.1 añade que " las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves o muy graves , atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico , a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso". De seguido, el artículo 118.1 dispone que "con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior. El órgano sancionador fijará ejecutoriamente las indemnizaciones que procedan". Por su parte, el artículo 28.j) establece que a la Junta de Gobierno del organismo de cuenca le corresponde "aprobar, en su caso, criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, de acuerdo con el artículo 118 de la Ley".
En desarrollo de esta previsión legal, el Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , dedica el Capítulo 1º de su título V a las "Infracciones y Sanciones", estableciendo en sus artículos 315 a 317 un catálogo de infracciones leves (315), menos graves (316 ) y graves o muy graves (317); a lo que añade el artículo 326: "1. La valoración de los daños al dominio público hidráulico se realizará por el órgano sancionador. A tal efecto y sin perjuicio de las competencias de las Juntas de Gobierno, el Ministro de Medio Ambiente establecerá los criterios técnicos para su determinación. 2. Si los daños se hubiesen producido en la calidad del agua, para su valoración se atenderá al coste del tratamiento del vertido, a su peligrosidad y a la sensibilidad del medio receptor". Se debe tener en cuenta asimismo que el artículo 325.1 dispone que "cuando no puedan las cosas ser repuestas a su estado anterior y, en todo caso, cuando como consecuencia de una infracción prevista en este Reglamento subsistan daños para el dominio público, el infractor vendrá obligado, además de al pago de la multa correspondiente, a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.
... apreciamos que el artículo 116.3 de la vigente Ley de Aguas establece un catálogo de infracciones administrativas en materia de aguas, incluyendo entre las conductas infractoras las que causen daños a los diferentes elementos del demanio hidráulico; ahora bien, los tipos infractores se dibujan en dicho precepto de forma amplia y genérica, pues, por ejemplo, las conductas consistente en causar daños "a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas" (apartado "a") pueden incluir desde comportamientos casi irrelevantes hasta daños ecológicos gravísimos.
El artículo 117.1 de la misma Ley da mayor concreción a la definición de las conductas infractoras, aunque al fin y a la postre lo que hace en este punto es una remisión al desarrollo reglamentario. Establece este precepto, recordemos, que "las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves o muy graves , atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico , a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso".
Remisión de la Ley al reglamento que se hace, ciertamente, en términos amplios, aunque entendemos que suficientes como para descartar que nos hallemos ante una remisión normativa por parte del legislador "en blanco", y por tanto incompatible con el contenido esencial del principio de legalidad".
Desestimamos, pues, la vulneración alegada del principio de legalidad”.
La subrogación empresarial respecto de quienes trabajan en empresas contratistas de la Administración
Quienes prestan servicios indirectamente para la Administración, habitualmente a través de concesiones, suelen subrogarse en la nueva empresa cuando su empleador cambia (por ejemplo porque hay un nuevo concesionario).
El art. 130.1 LCSP dispone que “cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista”.
Esta prescripción será aplicable igualmente a los socios trabajadores de las cooperativas cuando estos estuvieran adscritos al servicio o actividad objeto de la subrogación (art. 130.2 LCSP).
Recordemos el art. 44.1 ET, a cuyo tenor “El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente”, así como la Directiva 2001/23 relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas.
A estos efectos hay que tener en cuenta que según Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 25 de octubre de 2018 (Rec. 4007/2016), "la exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44.3 ET) por parte del convenio colectivo únicamente será válida cuando no se transmita una unidad productiva con autonomía funcional”.
Por su parte, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018 (C-472/16) admite que no exista subrogación de la nueva concesionaria si hay interrupción en el servicio y devolución de los medios a la Administración, “siempre que las circunstancias que hayan dado lugar al despido de todos los trabajadores y el retraso en la designación de un nuevo contratista de servicios no formen parte de una medida deliberada destinada a privar a estos trabajadores de los derechos que les reconoce la Directiva 2001/23”.
En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, igualmente estará obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general (art. 130.3 LCSP).
La Sentencia del Tribunal Constitucional 122/2018, de 31 octubre, declara la inconstitucionalidad de determinadas normas de leyes de presupuestos contrarias a la subrogación de la Administración por sucesión de empresas.
El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el art. 192 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista el 130.4 LCSP.
En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista (art. 130.5 LCSP).
Asimismo, y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el art. 44 ET, el pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. En este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de éstos (art. 130.6 LCSP).
Pago voluntario de la sanción y terminación del procedimiento
El art. 8.2 del hoy derogado Reglamento de los Procedimientos de la Potestad Sancionadora disponía que "Cuando la sanción tenga carácter pecuniario, el pago voluntario por el imputado, en cualquier momento anterior a la resolución, podrá implicar igualmente la terminación del procedimiento, sin perjuicio de la posibilidad de interponer los recursos procedentes".
Ese "podrá" es interpretado en sentido no meramente discrecional por la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 (RC 68/2017), cuando, en su FJ 7º, señala:
"La norma del artículo 8.2 debe interpretarse en conexión con el artículo 18 del mismo Real Decreto 1393/1998 que establece que, una vez concluida la instrucción del expediente sancionador, la propuesta de resolución que formula el instructor cumple la función esencial de constituir la imputación para lo cual en esa propuesta se fijan de forma motivada los hechos, especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determina la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, especificándose la sanción que propone que se imponga y las medidas provisionales que se hubieran adoptado, en su caso.
La jurisprudencia constitucional es clara al considerar que son elementos indispensables de toda acusación, sobre los que debe versar el ejercicio del derecho de defensa, por una parte l a inalterabilidad o identidad de los hechos que se imputan y, por otra, la calificación de la falta y sus consecuencias punitivas (por todas STC 160/1994, de 23 de mayo, FJ 3). Parece evidente que, en un proceso sancionador, en parte asimilable al proceso penal, cuando el artículo 8.2 del Reglamento aquí aplicable concede al imputado el pago voluntario de una sanción que sólo tiene alcance pecuniario no puede dejar al arbitrio de la Administración sancionadora, que ya ha formulado su acusación, proseguir, o no, el procedimiento para agravar la sanción. Si así se admitiera se produciría una infracción del principio acusatorio respecto del imputado que, reconocida su responsabilidad y satisfecha la sanción pecuniaria propuesta, no puede sino ver mermadas sus posibilidades de defensa ante esa actuación posterior. En consecuencia la expresión "podrá" del artículo 8.2 del Reglamento no tiene el alcance que le ha dado la sentencia recurrida.
Entendemos que el pago voluntario por el presunto responsable, tras la formulación de la propuesta de resolución del artículo 18 del Real Decreto 1393/1998 implicará la terminación del procedimiento y, por eso, debió determinarla en el supuesto ahora enjuiciado".
Con este planteamiento concuerda ya el art. 85.2 LPAC, a cuyo tenor "Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción".
No hay confianza legítima por algunos informes favorables
El principio de confianza legítima viene hoy acogido por el art. 3.1 f) LRJSP.
Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 (Rec. 2775/2014), FJ 14º, explica que
“el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos.
Consecuentemente el principio de confianza legítima, supone una mandato dirigido a la Administración, no a los particulares, en el seno de las relaciones administrativas, que supone que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. De esta forma, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, pues lo contrario supondría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; situación que sería la que resultaría de admitir la tesis del recurrente, máxime cuando lo que está en debate es la clasificación de determinados terrenos como suelo urbano, clasificación de carácter reglado y ajena a cualquier tipo de disponibilidad, ni para la Administración, ni para los particulares”.
Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2018 (RC 1674/2016) aclara que no se vulnera el principio de referencia por la existencia de algunos informes favorables, máxime cuando concurren también informes desfavorables y una intensa oposición en el trámite de información pública. De este modo, “no hay un solo dato del que poder deducir razonablemente la confianza legítima en obtener una respuesta favorable. Lo que tenía la recurrente eran meras expectativas, no indemnizables, (insostenibles jurídicamente de haberse tomado en consideración, algo inexcusable para acometer un proyecto empresarial, máxime de la envergadura del aquí concernido), que, con el contundente y documentado informe del Cabildo Insular de diciembre de 2006, quedaban total y razonablemente desvanecidas, sin que la Administración autonómica le indujera -y, menos, le obligara- a realizar ningún tipo de actuaciones y desembolsos, todos acometidos por decisión propia, con la finalidad de obtener una concesión, con resultado incierto y nunca garantizado”.
A lo que se añade que “no es trasladable al caso de autos lo resuelto por esta Sala en sentencia dictada el 7 de marzo de 2000 (recurso de casación 5050/1995) pues, a diferencia de lo que aquí acontece, en el supuesto allí resuelto existía una consulta previa a un Ayuntamiento sobre el uso de un suelo y sobre esa base se realizaron actuaciones posteriores que fueron indemnizables por resultar luego contradicha la inicial y determinante información”. Se trataba en este caso de un planteamiento claramente distinto, pues en efecto la jurisprudencia ha proclamado, en relación con las consultas urbanísticas, que, en caso de que la información no fuese veraz, cabría reclamar los perjuicios ocasionados por haber seguido sus indicaciones, lo que incluye el coste del proyecto basado en tal información y que resulta inviable (STS 29-9-1980, RJ 3459; y 12-3-1996, RJ 2211) e incluso otros perjuicios que puedan ser debidamente acreditados (STS 31-10-1981, RJ 4004), en especial si como consecuencia de la información inexacta es denegada posteriormente la licencia (STS 8-5-1986, RJ 4393; y 7-3-2000, RJ 2731), así como, según CHINCHILLA PEINADO, los ocasionados por el desistimiento del proyecto motivado por la información inexacta. Esta cuestión es actualmente regulada por el art. 13.2 a) TRLS15: “la alteración de los criterios y las previsiones facilitados en la contestación, dentro del plazo en el que ésta surta efectos, podrá dar derecho a la indemnización de los gastos en que se haya incurrido por la elaboración de proyectos necesarios que resulten inútiles, en los términos del régimen general de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas".
El silencio administrativo solo actúa en el procedimiento correspondiente
Anulación de reglamentos y actos firmes: el caso especial de las sanciones
La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2019 (Recurso de Casación núm. 1187/2017) aborda la cuestión y resume la Jurisprudencia del siguiente modo:
“Atendiendo a una jurisprudencia muy elaborada sobre la anulación de disposiciones de carácter general y su consecuencia respecto de actos firmes dictados a su amparo, como hemos indicado en otras ocasiones, en lo que ahora interesa, se puede llegar a las siguientes conclusiones que nos han de servir de base para situar correctamente la polémica del presente recurso de casación:
1ª La nulidad de las disposiciones de carácter general es siempre radical o de pleno derecho.
2ª La nulidad de pleno derecho de las disposiciones de carácter general tiene eficacia ex tunc, lo cual no conlleva la pérdida de efectos de los actos firmes dictados en su aplicación. Principio de seguridad jurídica, por lo que la declaración de nulidad radical de una disposición de carácter general no conlleva automáticamente la nulidad o inexistencia de los actos dictados a su amparo.
3ª No cabe, pues, fundar la nulidad de pleno derecho del acto considerando que la nulidad del mismo deriva de la nulidad de pleno derecho de las normas reglamentarias que le sirvieron de base.
4ª El interesado tiene el deber jurídico de soportar las consecuencias derivadas de tal actuación administrativa que no resulta revisable ni afectada por aquella apreciación de ilegalidad de la norma que le sirve de amparo.
5ª La declaración de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos dictados en aplicación de una disposición general nula de pleno derecho exige inexcusablemente la vía de la revisión de oficio de dichos actos”.
La citada sentencia invoca especialmente la reciente sentencia del mismo Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 (RC. 122/2016), en la que se lee:
"1. El procedimiento de revisión de actos nulos de pleno Derecho constituye un cauce extraordinario para, en determinados y tasados supuestos (los expresados en el apartado 1 del artículo 217 LGT , expulsar del ordenamiento jurídico aquellas decisiones que, no obstante su firmeza, incurren en las más groseras infracciones del ordenamiento jurídico. Sacrifica la seguridad jurídica en beneficio de la legalidad cuando ésta es vulnerada de manera radical. Por ello, dada la "gravedad" de la solución, se requiere dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano equivalente de la respectiva comunidad autónoma, si lo hubiere (artículo 217.4 LGT segundo párrafo).
2. Se trata, por tanto, de un procedimiento excepcional, que únicamente puede seguirse por alguno de los tasados supuestos contemplados en el artículo 217.1 LGT (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2013 (RJ 2013, 4468) , casación 6165/2011, FJ 3º). Debe ser abordado con talante restrictivo (vid. la sentencia citada de 18 de diciembre de 2007, FJ 6º)".
Añade a esto la sentencia que “El art. 73 de la LJCA establece que "las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente". Se infiere de su contenido, al emplear la expresión "por sí mismas" que caben otras vías para impugnar aquellos actos firmes nulos de plenos derecho dictados al amparo de reglamentos declarados nulos, como sin duda, es el procedimiento de revisión dispuesto al efecto; además, se someten los actos de carácter sancionador al mismo régimen previsto para el resto de actos firmes cuando la sanción esté plenamente ejecutada, sólo cuando no lo está se establece legalmente la excepción, en tanto se considera que frente al principio de seguridad jurídica, regla general, debe primar el de legalidad sancionadora que conlleva la eficacia ex tunc y retroactiva, pero sólo en los supuestos de exclusión o reducción de las sanciones impuestas no ejecutadas completamente”.
2.5.19
EL TRIBUNAL SUPREMO AVALA LA FÓRMULA DEL IIVTNU APLICADA POR LOS AYUNTAMIENTOS
María Vizán Palomino
Abogada
Indemnización por incumplimiento de convenio urbanístico
16.3.19
Otra vez sobre el acuerdo de recurrir: requisito subsanable
Francisco García Gómez de Mercado
Abogado


