ANULACIÓN DE PLANES Y EVALUACIÓN AMBIENTAL

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2024 (RC 5113/2022), resuelve un recurso en el que el auto de admisión plantea como cuestión la de determinar la eventual incidencia que pueda tener la situación en que se encuentre el suelo (suelo urbanizado) afectado por un instrumento de planeamiento urbanístico cuando no coincide, como consecuencia de la anulación jurisdiccional de previos instrumentos, con la clasificación vigente del mismo, (suelo no urbanizable) en la determinación de la modalidad de evaluación ambiental estratégica exigible - ordinaria o simplificada- para la aprobación de dicho instrumento de planeamiento, con relación a la aprobación Plan Especial de la Zona de actividades logística del Puerto de Valencia.

Pues bien, "La respuesta a esta cuestión se deduce de lo expresado en el anterior fundamento. La situación fáctica del suelo (suelo urbanizado), obtenida en su totalidad por la ejecución de un plan urbanístico posteriormente anulado, puede producir el efecto jurídico determinante de la elección de la modalidad de evaluación ambiental estratégica por el procedimiento simplificado y no por el ordinario siempre que, atendido el tiempo transcurrido y la consolidación de la urbanización, esa situación imposibilite a la Administración imponer las medidas de restauración del orden urbanístico infringido o resulten dichas medidas excepcionalmente costosas social y económicamente, siempre que no exista la posibilidad material ni jurídica de elegir otra alternativa distinta de la existente desde la perspectiva medioambiental y concurran especiales razones de interés público que justifiquen la actividad planificadora.

En todo caso, para mantener la legalidad del plan la evaluación ambiental estratégica obtenida por el procedimiento simplificado debe ser positiva."

CONSECUENCIAS DE LA NO DECLARACIÓN DE CADUCIDAD PARA LA APERTURA DE UN NUEVO PROCEDIMIENTO

 

El Tribunal Supremo se ha pronunciado de diferente manera sobre las consecuencias de la caducidad no declarada respecto de un procedimiento posterior en materia de subvenciones, sanciones y de inspección de tributos.

1. SUBVENCIONES

En primer lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2020 (RC 4279/2019), en materia de subvenciones, señala:

"En respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión, en función de todo lo razonado, señalamos como criterio jurisprudencial de la Sala, que en un procedimiento administrativo de reintegro de subvenciones, transcurrido el plazo máximo para resolver el mismo previsto en el artículo 42.4 de la LGS, la omisión de la declaración de la caducidad y de la orden de archivo de las actuaciones no invalida la incoación de un nuevo procedimiento de reintegro, si no ha transcurrido el plazo de prescripción del derecho de la Administración
para exigir el reintegro".

Transcribimos sus FFJJ Tercero y Cuarto:

"TERCERO.- Sobre el incumplimiento de la obligación legal de resolver y sus efectos en un nuevo y ulterior procedimiento. La parte recurrente denuncia la infracción por la Administración del artículo 42.1 de la Ley 30/1992 (hoy artículo 21.1 de la Ley 39/2015), que establece de forma taxativa que “La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.”
En este caso, y de acuerdo con los antecedentes de la vía administrativa que resume la sentencia impugnada y que esta sentencia ha reproducido en su FD 1º, la Administración inició el 14 de marzo de 2016 un procedimiento de reintegro total por el importe íntegro de la subvención de 169.376,52 euros percibido en su día y transcurrió el plazo máximo de 12 meses, establecido por el artículo 42.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), sin que la Administración dictase y notificase la resolución de dicho procedimiento, iniciándose un nuevo procedimiento de reintegro el 24 de marzo de 2017, esta vez parcial por el importe de 51.948,94 euros.
No cabe duda que la Administración incumplió la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo, como reconocen tanto la sentencia impugnada, como la parte recurrente y la propia Abogacía del Estado en su escrito de oposición, si bien el desacuerdo de la parte recurrente con la sentencia impugnada y la contraparte se produce respecto de los efectos que debe atribuirse a dicho incumplimiento, pues la parte recurrente considera que dicho incumplimiento de la obligación legal de resolver el primer procedimiento se proyecta sobre el segundo procedimiento, ocasionando su invalidez, pues sostiene que la Administración no está habilitada para la incoación de este segundo procedimiento hasta que se dicte y notifique la declaración de caducidad y archivo del primero.
Sin embargo, y siendo cierto como decimos el incumplimiento de la obligación legal de resolver el primer procedimiento de reintegro, ninguno de los preceptos invocados en el escrito de interposición de este recurso de casación avala el efecto invalidante del inicio del segundo procedimiento que pretende la parte recurrente.
Ya hemos indicado que el artículo 42.1 de la Ley 30/1992 (hoy artículo 21.1 de la Ley 39/2015) impone a la Administración la obligación de dictar resolución expresa y de notificarla en todos los procedimientos, pero respecto del incumplimiento de la particular obligación legal de dictar resolución expresa en plazo, el único efecto contemplado en los apartados 7 y 6, respectivamente, de los citados preceptos es que “dará lugar a la exigencia de responsabilidad
disciplinaria”, sin ninguna otra previsión que ampare la pretensión de la parte recurrente de la nulidad de la incoación de un procedimiento posterior.
Los anteriores razonamientos son también de aplicación respecto del resto de los preceptos de la leyes 30/1992 y 39/2015 invocados por la parte como infringidos por la sentencia impugnada, pues tales normas insisten en la obligación legal de la Administración de resolver en los supuestos de caducidad y precisan el contenido que habrá de tener la resolución expresa, pero en ningún caso prevén que la omisión de resolución expresa produzca efectos invalidantes en el procedimiento subsiguiente.
Así, el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, al igual que el artículo 25.1.b) de la Ley 39/2015 (la parte recurrente cita por error el artículo 44 de esta última ley), establecen los efectos del vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa, y por lo que se refiere a los procedimientos en los que la Administración ejercite potestades de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen,
como es el caso del procedimiento de reintegro de subvenciones, el efecto es que se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en los artículos 92 y 95 de las leyes 30/1992 y 39/2015, respectivamente, a los que ahora nos referiremos.
Los artículos 87.1 de la Ley 30/1992 y 84.1 de la Ley 39/2015 incluyen la declaración de caducidad entre los actos que ponen fin al procedimiento, junto con la resolución, el desistimiento y la renuncia al derecho en que se funde la solicitud.
Los artículos 92.3 de la Ley 30/1992 y 95.3 de la Ley 39/2015, se refieren a los efectos de la caducidad, indicando que “no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.”
De la anterior regulación legal cabe resaltar que la caducidad del procedimiento no se produce por la resolución que la declare, sino que como resulta de los artículos 44.2 de la Ley 30/1992 y 25.1.b) de la Ley 39/2015, antes citados, la caducidad opera de forma automática, en el sentido de que se produce -por disposición de la ley- por el transcurso del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa, aunque no se haya dictado una resolución administrativa que así lo reconozca, de forma que desde que transcurre ese plazo máximo sin resolución administrativa que resuelva el procedimiento, se produce la caducidad por ministerio de la ley, de conformidad con los preceptos que se acaban de citar, sin que quepa ya otra resolución en el procedimiento que aquella que así lo declare y ordene el archivo de las actuaciones.
Como conclusión del examen de los preceptos que la parte recurrente denuncia como infringidos, en ellos no puede encontrarse apoyo legal para sostener la tesis sobre la nulidad de la incoación de un ulterior procedimiento de reintegro por haberse omitido el dictado y notificación de la resolución expresa en el primer procedimiento.
Lo anterior no significa que no se haya producido el incumplimiento por la Administración de su obligación legal de resolver que denuncia la parte recurrente, sino únicamente que tal incumplimiento no tiene en los preceptos examinados el alcance invalidante sobre la incoación de un nuevo procedimiento que propugna la parte recurrente. No obstante, aún sin el reconocimiento de los efectos anulatorios que pretende la interposición del recurso de casación, no debe dejar de recordarse que tanto el artículo 103 de la CE como el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establecen que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa con sometimiento pleno a la ley y al derecho, lo que resulta contrariado cuando la Administración incumple su obligación legal de resolver de forma expresa los procedimientos, en este caso al omitir la declaración de caducidad y archivo de las actuaciones una vez cumplido el plazo máximo del procedimiento de reintegro sin dictar y notificar resolución expresa. Esta falta de respuesta de la Administración constituye una anomalía que puede afectar a la seguridad jurídica en las relaciones entre la Administración y los particulares, y es contraria al correcto funcionamiento de la Administración diseñado por la Ley.
En este sentido, el Tribunal Constitucional, en su auto 331/1982 ha calificado el deber de resolver como “un deber institucional desde la perspectiva de la Administración como ente servicial de la comunidad”, deber éste que según ha reiterado el mismo Tribunal, en las sentencias 188/2003 (FD 6) y 52/2014 (FD 3), entre otras, “entronca con la cláusula del Estado de Derecho (art. 1.1 CE), así como con los valores que proclaman los arts. 24.1, 103.1 y 106.1 CE.”
CUARTO.- Los efectos de la caducidad de los procedimientos de reintegro y la jurisprudencia de esta Sala.
El artículo 42.4, segundo párrafo, de la LGS establece: “Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo.”
Esta Sala, en sentencias de 19 de marzo de 2018 (recursos 2054/2017 y 2412/2015), en interpretación de la anterior disposición legal, ha señalado que no podía mantenerse el criterio, que esta Sala había sostenido en alguna sentencia anterior y del que expresamente se separa, de que el transcurso del plazo legalmente marcado y la caducidad del procedimiento no impiden su continuación y que se dicte una resolución válida en dicho procedimiento, sin necesidad de reiniciar otro distinto. Por el contrario, el criterio jurisprudencial de la Sala recogido en las indicadas sentencias es que “…la Administración para poder adoptar una decisión de fondo sobre la procedencia de reintegro está obligada a iniciar un nuevo procedimiento, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción fijado.”
Este criterio jurisprudencial ha sido observado en el presente caso, en el que la Administración no dictó ninguna resolución de fondo en el primer procedimiento después de producirse su caducidad, pero inició un nuevo procedimiento de reintegro antes del cumplimiento del plazo de prescripción de 4 años del derecho de la Administración a reclamar el reintegro, establecido
por el artículo 39.1 de la LGS, cuestión esta que no ha suscitado debate en el presente recurso.
La sentencia impugnada no ofrece ninguna duda respecto de que con posterioridad a la caducidad del primer procedimiento, se produjo la incoación de un nuevo procedimiento de reintegro, y así lo muestran las actuaciones administrativas, pues la resolución de 17 de marzo de 2017 indica de forma expresa que se acuerda el inicio de expediente de reintegro, que principia con la apertura del trámite de audiencia, y así lo entendió la parte recurrente, que en su escrito de alegaciones de 17 de abril de 2017, admite que le ha sido notificada la resolución “…en cuya virtud se acuerda la incoación de expediente de reintegro de la subvención otorgada.”
Tampoco ha cuestionado la parte en este recurso de casación que el nuevo expediente de reintegro adolezca de otros defectos distintos a su iniciación, al no haberse dictado por la Administración la resolución que declarase la caducidad del expediente anterior y su archivo, si bien ya hemos indicado en el fundamento de derecho anterior que el incumplimiento por la Administración de su obligación de resolver ese primer procedimiento no tiene efectos invalidantes respecto a la incoación del subsiguiente procedimiento de apremio, ni sobre la resolución de fondo dictada en el mismo.
Por todos los anteriores razonamientos, procede la desestimación del recurso de casación”.

El citado criterio en relación con las subvenciones es ratificado por Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2021 (RC 3929/2020),, según la cual "en un procedimiento administrativo de reintegro de subvenciones, la omisión de la declaración de archivo de las actuaciones no invalida la incoación de un nuevo procedimiento de reintegro y la resolución dictada en este último, si no ha transcurrido el plazo de prescripción del derecho de la Administración para exigir el reintegro. Todo lo anterior sin perjuicio de la obligación legal que recae sobre la Administración de resolver de forma expresa los procedimientos, que en los supuestos de procedimientos de reintegro de subvenciones, que antes de iniciar un nuevo expediente exige de la Administración el dictado de una resolución que ordene el archivo de las actuaciones."

Esta línea es confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2023 (RC 7101/2021) que confirma el criterio de "las sentencias de 22 de octubre y 19 de noviembre de 2020, habiendo transcurrido el plazo de caducidad de un procedimiento de reintegro, la omisión de la declaración de archivo de las actuaciones no invalida -por esa sola circunstancia y a reserva de la especificidad del caso concreto- la incoación de otro procedimiento con el mismo objeto, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción del derecho de la Administración al reintegro. Todo ello sin perjuicio de la obligación legal que recae sobre la Administración de resolver de forma expresa los procedimientos, lo que en materia de reintegro de subvenciones exige de la Administración antes de iniciar un nuevo expediente el dictado de una resolución que ordene el archivo de las actuaciones de cualquier otro procedimiento anterior".

2. SANCIONES

Por su parte, La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2020 (RC 8332/20199, sienta la doctrina de que " para la reapertura de un procedimiento administrativo en que se ejercitan potestades de gravamen, existiendo uno previo que debe considerarse caducado, es necesario una previa resolución administrativa expresa declarando la caducidad del inicial, sin que, mientras tanto, pueda considerarse que se trate de un nuevo procedimiento".

Las circunstancias del caso y los razonamientos de la Sala son los siguientes:

"Dichas pretensiones no son otras que la ya inicialmente expuestas por el demandante en la instancia, de que se dejaran sin efecto tanto la sanción de multa como la orden de restablecimiento de la legalidad urbanística alterada que se imponen en la resolución inicialmente recurrida. Y dichas pretensiones encuentran su fundamento, en el razonar del recurrente, en el vicio de nulidad que comporta el hecho de que el previo procedimiento iniciado por el Ayuntamiento no fue formalmente declarado caducado, habiéndose procedido directamente a la incoación del nuevo procedimiento. Se ha dejado constancia de lo expuesto anteriormente, incluso consta con exhaustividad en la sentencia recurrida.

Suscitado el debate en la forma expuesta no ofrece dudas a la Sala que es aplicable lo antes concluido y considerar que no podía el Ayuntamiento demandado, aquí recurrido, haber procedido, sin más, a la continuación del procedimiento que había iniciado, que debía considerarse caducado, siguiendo los trámites subsiguientes a aquel primero. Incluso cabe concluir de los fundamentos de la Sala de instancia, que el mismo Tribunal sentenciador llega también a esa conclusión; pero que se rechazan sus últimas consecuencias de anulación porque, como quiera que ese vicio de procedimiento no ha ocasionado indefensión, debe considerarse como una mera irregularidad formal no invalidante y termina por desestimar la pretensión. Dicho argumento, nos referiremos posteriormente a él, estaría fundado en la interpretación conjunta de los artículo 47.1º.e) y 48.2º de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (RCL 2015, 1477) ; lo cual lleva a la conclusión de que vicio de procedimiento hay, quedando centrada ahora la cuestión en sus efectos.

Suscitado el debate en la forma expuesta, es cierto que una jurisprudencia inconcusa de este Tribunal Supremo ha venido haciendo una interpretación integradora de los vicios de procedimiento y su relevancia a los efectos de la legalidad de los actos que se dictan en ellos. Se parte de una teoría sustancialista de dichos vicios, que tiene su fundamento básico en que las formas no tienen en nuestro Derecho una finalidad en sí mismas, sino que dichas formalidades han de examinarse en función de su finalidad que, en el caso del procedimiento administrativo, no es sino la garantía de acierto para la Administración, de adoptar la resolución más ajustada a la legalidad a que está sometida la Administración y, de otra parte, de evitar la indefensión de los ciudadanos, que no vean mermados sus derechos a hacer alegaciones y proponer pruebas en su defensa al adoptar esa decisión.

Esa interpretación es la que inspira la regulación legal sobre los vicios de procedimiento a los efectos de la concurrencia de la nulidad o anulabilidad de los actos. En efecto, la interpretación conjunta del artículo 47.1º.e) y 48 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, llevaría a esa conclusión. Dichos preceptos, como los que le precedieron con igual contenido en las Leyes de procedimiento anteriores a la actual, llevan a la conclusión de que sólo en aquellos supuestos en que los actos de adoptaran de plano, esto es, sin trámite alguno del procedimiento impuesto legalmente, vicia el acto de nulidad de pleno derecho, como impone el primero de los preceptos examinados, que condiciona la nulidad a prescindir "total y absolutamente" de trámite procedimentales.

Fuera de esos supuestos extremos, los defectos de forma solo pueden afectar a la legalidad de los actos por la vía de la anulabilidad que, conforme al artículo 48 ya citado, se genera por el mero hecho de haberse vulnerado en la tramitación del procedimiento cualquier norma que fuera aplicable. Ahora bien, para viciar el acto de anulabilidad, es requisito imprescindible que el vicio formal haya ocasionado indefensión a los ciudadanos; indefensión que no puede quedar al arbitrio de los afectados, porque con ello se afectaría la eficacia de los actos y a la propia seguridad jurídica, sino que ha de estimarse que se trata de una real y efectiva indefensión, que ha de valorarse en función de las posibilidades que los afectados por los actos, pese al vicio formal, hayan visto mermadas sus derechos de hacer alegaciones en contra de lo pretendido por la Administración con el objeto del procedimiento, o habérsele limitado la aportación de medios de prueba en defensa de sus derechos.

Pues bien, fuera de esos supuestos, los vicios de forma no tienen virtualidad para privar de eficacia a los actos administrativos, constituyendo, en su caso, meras irregularidades no invalidantes. Y en ese sentido, dando un paso más, la jurisprudencia, como ya recordaba la sentencia 2160/1991, de 15 de julio, dictada en el recurso 756/1986 (ECLI:ES:TS:1991:7728), aconsejaba que deben los Tribunales de lo Contencioso evitar declarar nulidades por defectos formales cuando sea previsible que la Administración, una vez subsanados los referidos defectos formales, estuviera habilitada para dictar un acto de idéntico contenido, por ser procedente conforme al derecho material aplicable; llegando incluso a verse afectado el derecho fundamental a la tutela, como señala la sentencia de 21 de enero de 1991 (ECLI:ES:TS:1991:300).

Pues bien, esa sería la justificación a la que llega la Sala de instancia en la sentencia que se revisa; considerar que, pese a la omisión formal de no haberse declarado la caducidad del procedimiento inicialmente incoado al recurrente, que se acepta por el Tribunal a quo, el hecho de haberse procedido a la apertura de otro nuevo no le ha ocasionado indefensión alguna y, por tanto, debe considerarse que se trata de una irregularidad formal no invalidante y, por tanto, se confirma la plena eficacia del acto objeto de impugnación.

A la vista de lo expuesto considera este Tribunal que han de hacerse algunas consideraciones, que han de comenzar por señalar que la mencionada interpretación sustancialista de los defectos de procedimiento no puede constituir un cheque en blanco en favor de la Administración, en que todo vale con tal de que, a la postre, se haya dado oportunidad a los interesados en el procedimiento de haber podido hacer alegaciones y aportar prueba. Y debe señalarse en ese sentido, que, en no pocos casos, examinar cuando esa mera irregularidad formal no ha generado una merma de los derechos de defensa, constituye una situación que no siempre puede apreciarse si se toman en consideración el momento en que la deficiencia formal se produce y no cuando se examina a posteriori al revisar la legalidad del acto. No se olvide que la tramitación del procedimiento para adoptar actos administrativos es una exigencia legal que entronca ya en la misma Constitución, que vincula a todos pero, en este aspecto, con mayor intensidad a los poderes públicos.

Y si hemos de atenernos al caso de autos, es cierto que al recurrente se le autorizó que pudiera hacer alegaciones y aportar pruebas, que las aportó, al procedimiento; pero no es menos cierto que también la Administración estaba obligada a tramitar el procedimiento en la forma impuesta legalmente; que no fue lo que aconteció. En efecto, en la forma en que han quedado expuestas las actuaciones y, en concreto, al no haberse declarado la caducidad del procedimiento inicialmente incoado, la única solución admisible es que dicha caducidad no se ha producido. Esa declaración es algo que se argumenta una vez judicializado el acto, lo que consta en el expediente, como concluye el Tribunal sentenciador, es una orden de inicio (legalización y apertura), un informe pericial subsiguiente casi un año después, nuevo acto de requerimiento e inicio y desarrollo hasta dictar la resolución impugnada. Porque, nunca nadie cuestionó que la primera resolución de 2013 hubiera quedado ineficaz, menos que lo hubiera quedado por caducidad de aquel procedimiento. Pero es que, además, en la forma en que se desarrolla ese único procedimiento, es difícil apreciar cómo habría afectado a los derechos de defensa del ciudadano. Lo que no cabe dudar es que la Administración aprovechó esa confusión para incorporar al expediente del procedimiento un informe técnico para, conforme a él, ahora sí, dictar la nueva orden de incoación y requerimiento de legalización, informe que no se comprende que no hubiese incorporado, u ordenar su emisión, al dictar la primera resolución de inicio del procedimiento.

Pero lo que lleva al ánimo de este Tribunal a estimar no aplicable la doctrina antes expuesta sobre las irregularidades formales no invalidantes al presente caso, es que lo cuestionado desde el inicio por el recurrente eran circunstancias a las que afectaba sobre manera la iniciación temprana del procedimiento. Nos referimos a que el debate que se había suscitado por el recurrente fue la fecha de conclusión de las obras, de indudable trascendencia, y el coste de las edificaciones, que se decían inferiores al pretendido por la Corporación municipal demandada; cuestiones que ciertamente que se examinan y deciden en las sentencias de instancia y respecto de cuyas conclusiones nada podemos decir, por hacer exclusión el recurso de casación de las cuestiones de mero hecho ( artículo 87.bis.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) y que si se traen a colación es por poner de manifiesto la incidencia que las irregularidades apreciadas trascienden al debate de autos".

3. PROCEDIMIENTOS INSPECTORES

Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2020 (RC 342/2018) sostiene lo siguiente sobre procedimientos inspectores sucesivos sin expresa caducidad del primero:

“CUARTO. Respuesta a la cuestión interpretativa: la Inspección puede incoar un nuevo procedimiento cerca de los mismos contribuyentes antes de finalizar otro anterior en curso, pero no podrá evitar los efectos del exceso del plazo de duración de éste si existe conexión material entre los conceptos que constituían el objeto de ambos.
1. El auto de admisión del presente recurso de casación nos pregunta lo siguiente:
“Si la Inspección puede iniciar de oficio un nuevo procedimiento de inspección tributaria cerca de los mismos obligados tributarios cuando todavía no se pueda considerar finalizado el procedimiento de inspección en curso, para desarrollar actuaciones de comprobación e investigación con el mismo alcance general por idéntico concepto impositivo pero referidas a períodos distintos”.
2. Como sucede en tantas ocasiones, la respuesta no va a poder ser tan contundente como el auto nos reclama, pues –como inmediatamente veremos- deberá estar muy apegada a las circunstancias del caso.
Por el momento, sí podemos anticipar que, a tenor de nuestra jurisprudencia (representada, entre otras por la citada sentencia de 23 de junio de 2016, dictada en el recurso de casación núm. 2309/2017), la Administración podrá, efectivamente, iniciar ese nuevo procedimiento, pero en ningún caso podrá eludir con tal proceder las consecuencias que la ley anuda al incumplimiento del plazo de duración del procedimiento inspector.
En otras palabras, el nuevo procedimiento no tendrá eficacia a esos efectos (y habrá de entenderse inserto en el ya incoado anteriormente, que sería en tal caso el único procedimiento) cuando la Administración no justifique de manera suficiente (i) que materialmente no existía conexión entre los conceptos, tributos o ejercicios objeto de regularización que impedían la comprobación unitaria o (ii) que los datos que reclamaron la comprobación de esos nuevos conceptos, tributos o ejercicios no surgieron en el seno del procedimiento inspector ya iniciado, sin la concurrencia de conexión material alguna entre los aspectos o extremos necesitados de comprobación.
En definitiva, no procederá esa nueva incoación si, dada la conexión entre el procedimiento en curso y los conceptos tributarios incluidos en las nuevas actuaciones, lo razonable, desde el punto de vista material, hubiera sido mantener las actuaciones en curso para comprobar en su seno esos conceptos o cuestiones con trascendencia tributaria conexas.
De no ser así, esto es, de tramitarse separadamente las actuaciones cuando no procedía iniciarse un nuevo procedimiento, el primero de los incoados será el único relevante a efectos de la aplicación del artículo 150.2 de la Ley General Tributaria, dado el carácter único del procedimiento inspector en los términos expuestos.
3. A ello cabría añadir un elemento más que obliga a tener muy en cuenta los derechos de los contribuyentes, la necesidad de ejercer las potestades administrativas de la manera menos gravosa para tales derechos y el principio de buena administración que debe presidir las relaciones ordinarias entre los ciudadanos y los servidores públicos (y que reclama, en el caso, no aprovechar resquicios legales para eludir consecuencias legales como la necesidad de respetar los plazos de los procedimientos administrativos).
No parece necesario incoar procedimientos nuevos –con la carga burocrática que ello conlleva, incluida la solicitud de nueva documentación, en ocasiones repetitiva, o la práctica de nuevos trámites o diligencias probablemente prescindibles- cuando ya se cuenta con unas actuaciones iniciadas, en vigor y con un desarrollo relevante en las que podría fácilmente efectuarse la comprobación requerida, con absoluta economía de medios y de molestias de todo tipo, con la rapidez y eficacia exigibles y sin merma de garantías de todo tipo, ni para los servidores públicos, ni para los contribuyentes.
4. En definitiva, el carácter único ha de predicarse de los procedimientos inspectores en los casos en que exista una justificación formal y material.
Lo expresó muy bien nuestra sentencia de 23 de junio de 2016 y conviene reproducirlo nuevamente:
“Si para aplicar la doctrina del carácter unitario de las actuaciones inspectoras sólo debiéramos fijarnos en la correcta inclusión formal en la comunicación de inicio del alcance, periodos y conceptos impositivos objeto de comprobación se estaría amparando, sin límite o cortapisa alguna, la posibilidad de que dicha comunicación se convirtiera en un "cheque en blanco" en manos de la Administración, la cual podría centrar su actuación en un solo tributo o periodo y, por su sola voluntad y aunque no existiera justificación razonable para ello, podría, ampliando el plazo, interrumpir la prescripción en relación con los demás conceptos y periodos tributarios, sine die y sin posibilidad de control jurisdiccional”.
Por eso, debe justificarse cualquier actuación que prescinda o enerve el principio general que postula ese carácter unitario.
Eso permitirá evitar –y nuevamente hemos de repetir lo que ya hemos dicho en ocasiones anteriores- que sin ningún tipo de límite se utilicen escalonamientos injustificados en la comprobación de los conceptos impositivos que permitan postergar el inicio de la comprobación referida a alguno de éstos más allá del límite de los doce meses, pues entonces nos encontraríamos materialmente ante procedimientos separados y, nuevamente, estaríamos ante la consagración de un subterfugio no querido por el legislador ni por la jurisprudencia.”

En la misma línea, tres sentencias de 21 de septiembre de 2023 (RC 8101/21, 8105,21 y 8213/21) insisten en que sin caducidad del procedimiento anterior no son válidas las liquidaciones derivadas de procedimientos inspectores caducados.

NO HAY "BIS IN IDEM" CON DISTINTO FUNDAMENTO

 

Sabido es que la prohibición de imponer dos sanciones, sean penales o administrativas, por los mismos hechos (non bis in idem) no es aplicable cuando el fundamento de la sanción es distinto.
Recientemente, el Tribunal Supremo lo recuerda en relación con la sanciones de disciplina deportiva y las de la Ley 19/2007, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte.
Se trata de la Sentencia de 29 de junio de 2023 (RC 3032/2020), que sienta la siguiente doctrina: “la concurrencia de preceptos sancionadores, el propio de la disciplina deportiva y el correspondiente a las infracciones y sanciones previstas en la Ley 19/2007, no implica la vulneración del principio non bis in idem porque son distintos los fundamentos jurídicos a que responden”.
La sentencia lo justifica así:
“B) No hubo vulneración del principio non bis in ídem.
Tienen razón la Abogada del Estado y la sentencia de instancia al descartar la infracción del principio non bis in idem porque, efectivamente, si unos mismos hechos han dado lugar a varias consecuencias jurídicas, la razón no es otra que la de imponerlo la existencia de dos órdenes normativos que rigen a la vez los acontecimientos deportivos como el de autos.
De un lado, están los preceptos que se ocupan del orden público en el desarrollo de esos acontecimientos. Son los aplicados por la Delegación del Gobierno y que se tradujeron en la imposición por la Delegación del Gobierno en Madrid de dos multas a Getafe Club de Fútbol, S.A.D.: una, por no haber impedido la introducción del bote de humo que se encendió en el curso del encuentro y la otra, por no haber prevenido la invasión del terreno de juego que se produjo a la finalización del partido.
Por otro lado, están los preceptos propios de la disciplina deportiva. Son los que recoge el Código Disciplinario de la Real Federación Española de Fútbol cuya cobertura legal se encuentra en los artículos 73 y siguientes de la Ley 10/1990 y miran "al correcto desarrollo de los partidos", tal como dice el artículo 74.2 a) de aquél..
Por tanto, se puede, efectivamente, sancionar lo sucedido en el "Coliseum Alfonso Pérez" el 24 de junio de 2017 con las multas impuestas por la Delegación del Gobierno en Madrid por el peligro real que supusieron los hechos violentos considerados para las personas y los bienes y con la sanción impuesta por el órgano competente en materia de disciplina deportiva --que, en último término, es el Tribunal Administrativo del Deporte, ya que es al que corresponde revisar las decisiones de Comité de Apelación-- por la intensa alteración del desarrollo del encuentro que originó lo sucedido: el cierre por un encuentro del "Coliseum Alfonso Pérez" por la infracción prevista en el también mencionado artículo 74.2 a) del Código Disciplinario de la Real Federación Española de Fútbol.
De acuerdo con la jurisprudencia invocada por la Abogada del Estado y considerada por la sentencia de instancia, para apreciar la vulneración del principio non bis in idem es menester que se dé la triple identidad de hechos, sujetos y fundamento jurídico en dos o más sanciones al mismo sancionado. La falta de una de esas identidades excluye la infracción. Aquí, es verdad, hay coincidencia en los hechos, cosa que en ningún momento se ha discutido. También coincide el sancionado: Getafe Club de Fútbol, S.A.D, como es evidente. Pero no coincide el título jurídico: la sanción de cierre por un encuentro del estadio obedece, no a las disposiciones dirigidas a preservar el orden público también frente a actos violentos, racistas, xenófobos o intolerantes, sino a la disciplina deportiva igualmente alterada por actitudes de la naturaleza de las que se dieron el 24 de junio de 2017. Y tampoco coinciden los intereses protegidos por los diferentes preceptos, aunque en ambos casos sean intereses públicos y estén relacionados con la evitación de la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte. En un caso, los de la Ley 19/2007 miran al orden público y la seguridad. En el otro, los del Código Disciplinario de la Real Federación Española de Fútbol a la preservación de la disciplina deportiva.
Esta dualidad normativa la acepta, por lo demás, la propia Ley 19/2007 expresamente en su artículo 38 y la explica con claridad su preámbulo. En efecto, recuerda que la violencia en el deporte es un fenómeno complejo ante el que el primer objetivo de las instituciones públicas es "promover que el propio ámbito deportivo, mediante su propia autorregulación, gestione y limite la aplicación de la fuerza en el deporte, de modo que su uso sea compatible con el respeto a la persona y con una conciencia social avanzada". Ahora bien, añade, la violencia supera el ámbito propiamente deportivo y, por eso, obliga a las instituciones públicas a adoptar medidas que fomenten la prevención e incidan sobre el control cuando no en la sanción de los comportamientos violentos. De ahí que no sea incoherente la concurrencia de procedimientos sancionadores.”

CONCURSO DE LEYES EN LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS

Puede suceder que una determinada acción sea subsumible en dos o más preceptos sancionadores (administrativos y/o penales), dando lugar a una concurrencia o concurso de normas o leyes, si en todo caso se ataca el mismo bien jurídicamente protegido, mientras que si el bien jurídico protegido es distinto estaremos ante un supuesto de concurrencia o concurso de infracciones.

El art. 8 del Código Penal aborda esta cuestión aplicando las siguientes reglas: 1ª. El precepto especial se aplicará con preferencia al general. 2ª. El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. 3ª. El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél (principio de consunción). 4ª. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.

En principio, dichas reglas pueden ser también aplicadas, de forma supletoria, a las sanciones administrativas. Así, la jurisprudencia ha aplicado el principio de especialidad (p.ej. STS 28-2-1983, RJ 316), y algunos preceptos legales toman en consideración el principio de mayor gravedad (p.ej. art. 94.2 de la Ley de Costas, de 28 de julio de 1988). En esta línea, el art. 211 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, de 17 de julio de 2001, establece la aplicación preferente de las infracciones previstas en el régimen específico respecto a las consignadas en el régimen general, y la aplicación del precepto que prevea una sanción más grave entre leyes igualmente sectoriales.

A este respecto, es de interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 (RC 5223/2021):

SEGUNDO.- La cuestión de interés casacional y el precedente resuelto por la Sala.
1.- Como hemos señalado en el antecedente de hecho tercero de esta sentencia el auto de la Sección 1ª de esta Sala, de 1 de diciembre de 2021, declaró que la cuestión de interés casacional para la formación de jurisprudencia que presenta este recurso consiste en determinar si existe un concurso de normas punitivas entre los artículos 76.5 y 77.30 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones; esto es, si imponer a la misma persona una sanción por cada una de las infracciones tipificadas en dichos preceptos supone o no castigar una sola conducta dos veces, o, precisando más, si es compatible sancionar a una misma persona por la realización de emisiones radioeléctricas no autorizadas que vulneren o perjudiquen el desarrollo o implantación de lo establecido en los Planes de utilización del dominio público radioeléctrico o en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias (artículo 76.5) por considerarla autor de las emisiones radioeléctricas sin autorización, y a la vez sancionarle como responsable de poner su red a disposición de un tercero que no tiene autorización para realizar las mismas emisiones radioeléctricas por la que ha sido sancionado (artículo 77.30).
2.- Sobre una cuestión idéntica nos hemos pronunciado en nuestra sentencia 529/2022, de fecha 4 de mayo de 2022, recaída en el recurso de casación 1979/2021. Cabe señalar que entre el caso precedente y el presente caso la igualdad no se limita a los términos en los que se plantean las cuestiones de interés casacional por la Sección de Admisión, sino que la coincidencia entre ambos recursos se extiende también a las partes intervinientes en ambos recursos y sus representantes procesales y abogados, así como a las alegaciones y argumentos desarrollados en los respectivos escritos de interposición y oposición, por lo que, por razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina, procede que reiteremos aquí los criterios expuestos en nuestro precedente pronunciamiento.
TERCERO.- La posición de la Sala.
Para resolver la cuestión que acabamos de exponer, la sentencia de esta Sala de 4 de mayo de 2022 antes reseñada efectuó las consideraciones que seguidamente se reproducen:
"El examen de esta cuestión exige analizar las infracciones cuestionadas:
a) En primer lugar y por lo que respecta al artículo 76 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , se tipifica como infracción muy grave: "[...] 5. La realización de emisiones radioeléctricas no autorizadas que vulneren o perjudiquen el desarrollo o implantación de lo establecido en los Planes de utilización del dominio público radioeléctrico o en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias".
Se trata de proteger el dominio público radioeléctrico preservándolo de emisiones no autorizadas que perjudican el desarrollo o implantación de los Planes de utilización de este.
El responsable es la persona física o jurídica que realiza las emisiones ( art. 74.b) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones ), cuando carece del título habilitante para uso del espectro (ex. art 24.2 Ley 7/2010 y 62.5 Ley 9/2014 ).
Ahora bien, la propia Ley General de Telecomunicaciones contempla la posibilidad de que la entidad titular de los equipos e instalaciones sea distinta del que realiza las emisiones no autorizadas. En este caso, la Administración para poder sancionar al que realizó las emisiones puede solicitar la colaboración del operador de telecomunicaciones titular de las instalaciones para que lo identifique. El art. 74 b) párrafo segundo de la LGT , en estos casos, dispone que "Para identificar a la persona física o jurídica que realiza la actividad, se puede solicitar colaboración a la persona física o jurídica que tenga la disponibilidad de los equipos e instalaciones por cualquier título jurídico válido en derecho o careciendo de éste o a la persona física o jurídica titular de la finca o inmueble en donde se ubican los equipos e instalaciones. Si no se presta la citada colaboración de manera que dicha persona física o jurídica participa de manera esencial en la conducta infractora, se considerará que la misma es responsable de las infracciones cometidas por quien realiza la actividad. Esta responsabilidad es solidaria de la exigible a la persona física o jurídica que realiza la actividad". De modo que si no lo identifica le hace responsable de la infracción por entender que "participa de manera esencial en la conducta infractora".
b) En según lugar, el artículo 77.30 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones tipifica como infracción grave "La puesta a disposición de redes públicas de comunicaciones electrónicas a favor de entidades para que se realicen emisiones radioeléctricas cuando no se ostente el correspondiente título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico".
También en este caso se protege el dominio público radioeléctrico de emisiones no autorizadas si bien se sanciona la conducta del operador de telecomunicaciones que posee una red de comunicaciones electrónicas y la pone a disposición de un tercero que le encarga realizar emisiones radioeléctricas no autorizadas, es decir, emisiones "sin título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico".
Precepto que hay que ponerlo en relación con lo que establece el párrafo 2º del art. 62.10 LGT : "Los operadores que vayan a efectuar materialmente emisiones radioeléctricas mediante el uso del dominio público radioeléctrico por encargo de otras personas o entidades deberán verificar, previamente al inicio de dichas emisiones, que las entidades a cuya disposición ponen su red ostentan el correspondiente título habilitante en materia de uso del dominio público radioeléctrico. Dichos operadores no podrán poner a disposición de las entidades referidas su red y, en consecuencia, no podrán dar el acceso a su red a dichas entidades ni podrán efectuar las mencionadas emisiones en caso de ausencia del citado título habilitante.".
En definitiva, en este caso el legislador, con la intención de evitar el uso no autorizado del espectro radioeléctrico impone a los operadores un deber consistente en verificar que los prestadores audiovisuales poseen el título habilitante para uso del espectro y, si no lo tienen, se prohíbe a los operadores poner su red a su disposición de aquellos.
A la vista de las infracciones y los preceptos concordantes citados, consideramos que no se puede sancionar a la entidad recurrente por ambas infracciones.
Resulta importante empezar por destacar que la infracción muy grave prevista en el art. 76.5 no tipifica y, por lo tanto, no castiga el no prestar la colaboración debida a la Administración, sino el realizar emisiones radioeléctricas no autorizadas. Dicha responsabilidad surge bien porque la emisión la realiza el operador de telecomunicaciones por sí mismo o bien porque pese a ser un tercero el autor material de las emisiones, el operador de telecomunicaciones, titular de las instalaciones desde las que se emite, se niega a identificar, pues en este último caso la norma le considera responsable por entender que "participa de manera esencial en la conducta infractora". En este último caso, se le hace responsable por lo que, en términos penales, se considera un cooperador necesario, en cuanto colabora con el autor material de la emisión de la actividad realizando una conducta sin la cual la infracción no se habría cometido. Debe recordarse que el Tribunal Supremo ha entendido que la colaboración necesaria se produce tanto cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), circunstancias estas que concurren en el supuesto que nos ocupa. Sin olvidar, finalmente, que al cooperador necesario también se le considera autor, pues según dispone el artículo 28 del Código Penal también serán considerados autores "los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado".
En definitiva, si se le sanciona como responsable de realizar emisiones radioeléctricas no autorizadas -ya como autor material de dicha emisión ya como cooperador necesario de un tercero- no se le puede sancionar también por una infracción consistente en poner la red a disposición de un tercero para que se realicen emisiones radioeléctricas sin asegurarse de que dispone el correspondiente título habilitante. Y ello porque: a) si se considera que la actividad de emisión no autorizada la realizó materialmente el operador de telecomunicaciones no es posible sancionarle por permitir que dicha conducta la realice un tercero, ambas previsiones son incompatibles, se cometerá una o la otra pero no las dos simultáneamente; b) por el contrario, si se le sanciona por entender que es responsable de dicha emisión ilegal, en su consideración de cooperador necesario, por facilitar que un tercero no autorizado utilice su red, negándose a identificarle, dicha sanción ya subsume la segunda de las infracciones por las que se le sanciona- (poner la red a disposición de un tercero no autorizado) y, por lo tanto, son incompatibles, ya que en caso contrario se está sancionando dos veces al mismo sujeto por una misma conducta vulnerándose el principio non bis in idem."

CUARTO.- La respuesta a la cuestión de interés casacional.
Reiteramos, por tanto, los criterios mantenidos en nuestra sentencia precedente, así como la respuesta dada por esta a la misma cuestión de interés casacional que ahora se plantea, en el sentido de considerar que no es compatible sancionar a la misma persona por la realización de emisiones radioeléctricas no autorizadas, que vulneren o perjudiquen el desarrollo o implantación de lo establecido en los Planes de utilización del dominio público radioeléctrico o en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias - artículo 76.5 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones- y a la vez sancionarle como responsable de poner su red a disposición de un tercero que no tiene autorización para realizar las mismas emisiones radioeléctricas por la que ha sido sancionado - artículo 77.30 LGT-, porque implicaría castigar a una misma persona dos veces por la misma conducta."

¿CADUCA LA COMPROBACIÓN DE LA SUBVENCIÓN?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2023 (RC 8848/2021) sostiene que "En respuesta a la cuestión que se plantea en el auto de admisión del recurso de casación, y sin necesidad de corregir ni completar la jurisprudencia ya existente, debemos reiterar lo ya declarado por esta Sala en ocasiones anteriores: Una vez que el beneficiario de la subvención presenta la justificación a la que viene obligado ( artículos 2.1.b/, 14.1.b/ y 30, apartados 1 y 2, de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ), la subsiguiente labor de comprobación o verificación que lleva a cabo la Administración ( artículo 32.1 de la misma Ley) no constituye un procedimiento autónomo en el que puedan identificarse fases diferenciadas -acuerdo de inicio, trámite de alegaciones, prueba, propuesta de resolución y resolución final- y que como tal procedimiento autónomo habría que considerar sujeto a plazo de caducidad, pues tales actividades de comprobación y verificación no son sino trámites que forman parte del procedimiento general de otorgamiento, gestión y liquidación de la subvención ."

La explicación de tal afirmación viene contenida en el FJ 3º:

"Jurisprudencia de esta Sala relativa a la naturaleza de las actividades de comprobación realizadas por la Administración concedente de la subvención , previas al inicio de un procedimiento de reintegro.

Como vimos en el antecedente tercero, la sentencia que resolvió el recurso de apelación, ahora recurrida en casación, afirma que, según se desprende de la legislación sobre subvenciones , en el procedimiento de otorgamiento y liquidación de la subvención están presentes diversos procedimientos: el de la concesión de la subvención , el de justificación de la subvención , el de la liquidación de la subvención y el de reintegro de la subvención . Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo esa apreciación de la sentencia recurrida no puede ser acogida. Veamos.

Acerca de la naturaleza de las actividades de comprobación realizadas por la Administración concedente de la subvención , previas al inicio de un procedimiento de reintegro, existe una consolidada jurisprudencia de esta Sala de la que son muestra, entre otras, la sentencia de la Sección 4ª de esta Sala nº 5/2020, de 14 de enero (casación 4926/2017) así como las sentencias de esta Sección Tercera 286/2021, de 1 de marzo (casación 3057/2019), 445/2021, de 25 de marzo (casación 289/2020), 1307/2021, de 3 de noviembre (casación 6655/2020) y, más recientemente, la sentencia 533/2023, de 27 de abril (casación 6300/2021).

La interpretación mantenida en dichas sentencias podemos sintetizarla en los siguientes postulados:

· Una vez que el beneficiario de la subvención presenta la justificación correspondiente, la labor de comprobación o verificación que lleva a cabo la Administración no constituye un procedimiento autónomo.

· No cabe confundir las actuaciones de comprobación con el procedimiento de reintegro, siendo así que la incoación de este último es sólo una de las posibilidades que pueden resultar de las tareas de revisión de la documentación relativa a una determinada subvención . Así lo corrobora la propia sistemática de la Ley General de Subvenciones , que incluye el artículo dedicado a la comprobación de la subvención en el capítulo relativo al procedimiento de gestión y justificación de la subvención pública, en tanto que el procedimiento de reintegro se regula en Título II de la Ley.

· Tampoco deben confundirse las actuaciones de comprobación, que son propias de la Administración concedente de la subvención , con el denominado "control financiero de subvenciones ", cuyo ejercicio no corresponde a la Administración gestora sino a la Intervención General, que en esta labor está dotada de plena autonomía no sólo frente al beneficiario sino también frente a la propia Administración concedente.

· El artículo 42 de la Ley General de Subvenciones se refiere al plazo máximo para resolver el procedimiento de reintegro; y el artículo 49.7 al plazo máximo de duración de las actuaciones de control financiero una vez notificada a los beneficiarios su iniciación. Pero ni uno ni otro plazo resultan de aplicación a las actuaciones de comprobación y liquidación de la subvención . Estas actividades tendentes verificar la justificación presentada por el beneficiario de la subvención no constituyen un procedimiento diferenciado sino que son trámites que forman parte del procedimiento general de otorgamiento, gestión y liquidación de la subvención .

· El control llevado a cabo por la Administración en esa fase de comprobación tiene por objeto, sencillamente, la verificación de la rendición de la cuenta justificativa que como acto obligatorio del beneficiario le impone el artículo 30.2 de la Ley General de Subvenciones ; y la Administración lleva a cabo la actividad a la que se refiere el artículo 32.1 de la misma Ley (" el órgano concedente comprobará la adecuada justificación de la subvención , así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención ").

Las dos partes recurridas en este recurso de casación discrepan de la jurisprudencia que acabamos de reseñar y propugnan que sea corregida o matizada.

La representación de la Confederación Empresarial de Madrid-CEOE (CEIM) aduce, dicho ahora de forma resumida, que no se puede concebir que existan actuaciones administrativas "sueltas", es decir, sin sujetarse a ningún tipo de procedimiento; que las actuaciones previas de comprobación ( artículo 32.1) deben ser asimiladas al procedimiento de control financiero, como hace la sentencia recurrida; que el artículo 25.1.b/ de la Ley 39/15, de Procedimiento Administrativo, establece una norma general aplicable a todas las actuaciones de la Administración, cual es que "en los procedimientos en que la administración ejercite potestades sancionadoras, o en general de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad" ; que es una exigencia imperativa basada en el principio de seguridad jurídica ( artículo 9 de la Constitución) que todas las actuaciones administrativas que puedan tener efectos desfavorables para los ciudadanos deben ajustarse, sin excepción, a plazos máximos de tramitación del procedimiento, pues atentaría contra la referida seguridad jurídica, el principio de buena fe, confianza legítima y lealtad constitucional ( artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público) el permitir que dichas actuaciones de gravamen puedan realizarse de cualquier forma, en cualquier tiempo y sin someterse a procedimiento alguno; y, en fin, que si se permitiera a la Administración poder realizar en cualquier momento cualquier requerimiento o petición de información, aún temeraria o maliciosa, que permitiera interrumpir o dejar sin efecto la prescripción de las potestades administrativas de gravamen, se estaría desvirtuando y vaciando de contenido el mismo instituto de la prescripción, pues, al no existir plazo de caducidad, ni procedimiento alguno, la Administración tendría libre arbitrio para interrumpir, a su capricho, dicho instituto, vulnerando el ya citado principio de seguridad jurídica ( artículo 9 de la Constitución). Y en términos sustancialmente coincidentes se manifiesta la representación de la Cámara de Industria y Comercio de Madrid.

Por ello, la representación de la Confederación Empresarial de Madrid-CEOE (CEIM) pide que la jurisprudencia a la que nos venimos refiriendo sea "completada" en el sentido de establecer que las actuaciones previas de comprobación de las subvenciones constituyen un auténtico procedimiento administrativo y que, desde el momento en que se decreten están sujetas al plazo de caducidad de doce meses previsto en el artículo 49.7 de la Ley 38/2003, de subvenciones , por analogía entre los dos procedimientos de comprobación y control financiero, o en su defecto, al plazo general de 3 meses establecido en el artículo 21.2 de la Ley 39/15.

Por su parte, la representación de la Cámara de Industria y Comercio de Madrid propugna que esta Sala complete la doctrina jurisprudencial en el sentido de que sólo serán eficaces para interrumpir el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro ( artículo 39.1 de la Ley 38/2003) aquellas actuaciones que, atendidas las concretas circunstancias del caso, no sean susceptibles de dar lugar a una prolongación desmesurada de la vigencia del citado derecho de la Administración, contraria al principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución).

Pues bien, tales pretensiones no pueden ser acogidas.

Claramente se advierte que lo que en realidad pretende la representación de la Confederación Empresarial de Madrid-CEOE (CEIM) no es que la jurisprudencia existente sea "completada" -como afirma en su escrito- sino, sencillamente, que nos apartemos de ella y acojamos unos postulados radicalmente distintos. Y lo cierto es que no apreciamos razones para ello pues los argumentos que se ofrecen carecen de consistencia.

En ningún momento esta Sala ha mantenido que las actuaciones de comprobación de la subvención sean actuaciones administrativas "sueltas", es decir, al margen de todo procedimiento. De manera muy distinta, lo que señala la jurisprudencia es que aquellas actuaciones de comprobación no constituyen un procedimiento diferenciado sino que son trámites que forman parte del procedimiento general de otorgamiento, gestión y liquidación de la subvención ; por lo que no cabe aplicables "por analogía" el plazo de caducidad de las actuaciones de control financiero previsto en el artículo 49.7 de la Ley 38/2003.

Por otra parte, no cabe sostener -por más que así lo pretenda la representación de la Confederación Empresarial de Madrid-CEOE (CEIM)- que la respuesta dada por la jurisprudencia suponga permitir que la Administración pueda realizar en cualquier momento cualquier requerimiento o petición de información, aun temeraria o maliciosa, que permita interrumpir o dejar sin efecto la prescripción de la acción de reintegro. Nada de eso resulta de la jurisprudencia a la que antes nos hemos referido. Y en el caso concreto que estamos examinando la sentencia recurrida nada indica en el sentido de que los requerimientos que la Administración actuante dirigió a la beneficiaria de la subvención con fechas 26 de marzo de 2014, 18 de diciembre de 2014 y 28 de abril de 2017 (documentos nº 19, 102 y 106 del expediente administrativo) fueran abusivos o formulados artificiosamente, con el único objetivo de interrumpir la prescripción.

No hay duda de que si en algún caso se produce una práctica administrativa abusiva de esa índole, destinada a enervar la prescripción de la acción de reintegro de la subvención , los interesados podrán denunciarla en vía jurisdiccional a fin de obtener un pronunciamiento que prive a aquella actuación de toda virtualidad en orden a la interrupción de la prescripción. Pero para ello no es necesario que la jurisprudencia de esta Sala se modifique o complemente en los términos que postula la representación de la Cámara de Industria y Comercio de Madrid; bastará con que en el caso concreto se alegue y acredite que ha habido una práctica administrativa viciada."

¿INFORMACIÓN RESERVADA O SECRETA?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2023 (RC 8072/2020) reconoce que " el funcionario denunciado respecto al que se ha incoado una información previa o reservada, aunque luego no fuere sancionado, tiene derecho a acceder a dicho expediente" No es un expediente secreto, únicamente reservado a los efectos de incoar o no expediente sancionador.

La fundamentación de esta doctrina es la siguiente:

"En el momento de los hechos se encontraba en vigor el artículo 55, apartado segundo de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas con una regulación mucho más amplia que su precedente artículo 69, apartado segundo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en lo que atañe a la información y actuación previa al inicio del expediente administrativo. Ahora hace mención expresa a los procedimientos de naturaleza sancionadora.

No resulta extraño en nuestro ordenamiento la apertura de diligencias informativas previas a la incoación de un expediente disciplinario. Así la LOPJ , en su artículo 423.2 hace mención a las mismas en casos de denuncia sobre el funcionamiento de la Administración de Justicia. Y no ha habido discusión alguna para considerar interesado al denunciado en su sustanciación procedimental y con ocasión del archivo de las diligencias por el CGPJ y su ulterior impugnación ante este Tribunal Supremo por el denunciante, personándose aquel en calidad de codemandado (a título de ejemplo las recientes STS 30 de diciembre de 2020, recurso 320/2019, 4 de noviembre de 2022, recurso 161/2021).

Asimismo, al tiempo de los hechos enjuiciados estaba vigente el artículo 53.1 de la Ley 39/2015 que regula los derechos de los interesados en un procedimiento administrativo, naturaleza que no puede negarse a la información previa o reservada, según el caso, sin que exista excepción expresa en la norma para su acceso.

Finalmente subrayar que la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, esgrimida al oponerse al recurso de casación no fue invocada en el recurso contencioso administrativo ni aplicada por el Juzgado ni por la Sala de apelación.

De lo anteriormente argumentado ninguna duda ofrece que en la información reservada o información previa abierta respecto a un funcionario para determinar si posteriormente se incoa o no un procedimiento disciplinario tiene la condición de interesado en un procedimiento, conforme al artículo 4 de la Ley 39/2015.

LEY Y FONDOS PARA IMPONER UNA COMPETENCIA OBLIGATORIA

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2023 (RC 7609/2021) declara que "la imposición a los municipios con menos de 20.000 habitantes del deber de prestar el servicio de vigilancia y seguridad en playas con zonas de baño debe hacerse observando las condiciones establecidas en los apartados tercero y cuarto del art. 25 de la LBRL, a saber: mediante norma con rango de ley y con previsión de dotación financiera suficiente".

Lo explica el FJ 5º:

"QUINTO.- Abordando ya el tema litigioso, debe destacarse que el art. 25 de la LBRL identifica las competencias propias de los municipios. La idea de competencias propias de los municipios hace referencia a aquellas materias que, por su naturaleza y finalidad, son de interés esencialmente municipal y que la legislación de régimen local, en consecuencia, dispone que pueden -y, en algunos casos, deben- ser gestionadas a nivel municipal. La idea de competencias propias del art. 25 de la LBRL se contrapone a la de competencias delegadas del art. 27 del mismo cuerpo legal, que abarca aquellas otras materias en que la actuación o prestación del servicio por el municipio se debe a una delegación por parte del Estado o de la correspondiente Comunidad Autónoma. En otras palabras, las competencias delegadas son originariamente estatales o autonómicas y solo pueden ser ejercidas por los municipios en la medida en que el Estado o la Comunidad Autónoma estimen conveniente u oportuno encomendárselas. Nadie discute, en este contexto, que la vigilancia y seguridad en las playas con zonas de baño forma parte de la protección civil, materia que está dentro de las competencias propias de los municipios según el art. 25.2.f) de la LBRL.

Dicho lo anterior, debe tenerse presente que el art. 26 de la LBRL, complementando lo dispuesto por el artículo anterior, establece qué servicios relativos a las competencias propias de los municipios deben ser obligatoriamente ejercidos dependiendo de la población municipal. Así, por lo que se refiere a la protección civil, la prestación de los correspondientes servicios solo es legalmente obligatoria para los municipios con población superior a 20.000 habitantes, a tenor del art. 26.1.c) de la LBRL. Ello naturalmente no excluye que los municipios de población inferior puedan prestar tal servicio; pero habrán de hacerlo ajustándose a lo requerido por los apartados tercero y cuarto del art. 25 de la LBRL, es decir, cuando así lo determine una norma con rango de ley y se les asigne una dotación financiera suficiente.

De lo expuesto hasta aquí cabe inferir que la imposición a los municipios canarios de menos de 20.000 habitantes del deber de prestar el servicio de vigilancia y seguridad en las playas con zonas de baño no puede caracterizarse como una delegación de competencia autonómica en el sentido del art. 27 de la LBRL, sino que se trata de la determinación de una competencia propia de los municipios en el sentido del art. 25 del mismo cuerpo legal; competencia propia que para aquellos con menos de 20.000 habitantes no implica que la prestación del servicio sea obligatoria automáticamente por imperativo del art. 26 de la propia LBRL. Ni que decir tiene que la determinación de las competencias propias y de los correspondientes servicios que cada tipo de municipio debe ejercer, bien porque derive directamente del citado art. 26 bien porque se determine con arreglo a los apartados tercero y cuarto del art. 25, vincula a los municipios afectados y no necesita de su aquiescencia. Ello difiere de las competencias delegadas, para cuya efectividad el art. 27.5 de la LBRL exige la aceptación por el municipio interesado.

Así las cosas, el interrogante crucial en el presente caso es si la Comunidad Autónoma de Canarias ha respetado las exigencias de los apartados tercero y cuarto del art. 25 de la LBRL al imponer a los municipios canarios de menos de 20.000 habitantes el deber de prestar el servicio aquí examinado. El argumento de la sentencia impugnada y del escrito de oposición al recurso de casación para dar una respuesta afirmativa a dicha pregunta es, como se dejó apuntado, que el Decreto 116/2018 es un reglamento ejecutivo del art. 115.d) de la Ley de Costas. Pues bien, tal argumento no puede ser acogido. Es verdad que el art. 2 de la LBRL prevé que la legislación sectorial del Estado y de las Comunidades Autónomas atribuirá a los municipios las competencias que procedan habida cuenta de los intereses locales, las características de la actividad concernida y la capacidad de gestión. Y, desde luego, la Ley de Costas es legislación sectorial del Estado. Ocurre, sin embargo, que el art. 115.d) de la Ley de Costas no atribuye por sí mismo la competencia aquí considerada, ni impone ningún deber a los municipios. Lo único que hace es remitirse a la legislación autonómica para que, si esta lo considera oportuno, encargue a los municipios el ejercicio de determinadas funciones en las playas con zonas de baño. El deber municipal en esta materia no viene establecido por el citado precepto de la Ley de Costas. Es más: si esta dice algo al respecto es seguramente porque, tratándose de playas, la protección civil -que es el título competencial aquí relevante- ha de realizarse por definición sobre dominio público estatal. Configurar el Decreto 116/2018 como un reglamento (autonómico) ejecutivo de la ley (estatal) reguladora del demanio costero es, por ello, una interpretación excesivamente alambicada y carente de justificación.

De aquí se sigue que, en el presente caso, el requisito de la determinación mediante norma con rango de ley de una competencia propia y de los correspondientes servicios no ha sido observado; lo que implica la nulidad del Decreto 116/2018, por vulneración de una norma de rango superior recogida en la legislación básica de régimen local.

Una vez constatada esta vulneración legal, no es preciso examinar si el Decreto 116/2018 satisface o no satisface el requisito consistente en prever una dotación financiera suficiente. Tampoco es relevante en esta sede considerar la vigencia y alcance de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 31 de julio de 1972, pues en todo caso habría dejado de surtir eficacia en el territorio canario con la entrada en vigor del Decreto 116/2018."

NO HAY RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LOS CIERRES DEL COVID

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2023 (RC 453/2022) desestima la responsabilidad del Estado por los cierres del Covid:

"Pues bien, no cabe duda de que el conjunto de medidas adoptadas por las Administraciones Públicas durante la gestión de la crisis sanitaria estuvo condicionada por los conocimientos científicos existentes en cada momento, muy escasos de certezas, tanto en lo relativo a la forma de transmisión del coronavirus y al impacto real de la propagación, como a las consecuencias a medio y largo plazo sobre la salud de las personas afectadas en mayor o menor medida por el virus. Con arreglo a esos conocimientos, las medidas de distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación extrema de los contactos y actividades grupales fueron las únicas medidas que se acreditaron como eficaces para limitar los efectos de una pandemia completamente imprevisible y de dimensiones desconocidas hasta entonces. Como sabemos, esas fueron precisamente las medidas principalmente contempladas en los Reales Decretos de alarma, que fue el instrumento normativo adoptado por el poder público para minimizar los enormes daños que se estaban produciendo.

No resulta ocioso recordar ahora, que el Tribunal Constitucional desde su prematuro auto 40/2020, de 30 de abril - ya analizado - y sus posteriores Sentencias asimismo estudiadas en el Fundamento Quinto de esta resolución, haya validado por sus notas de necesidad, proporcionalidad e idoneidad según cada hito de evolución de la pandemia en el país -esto es, de forma dinámica- las medidas controvertidas, pese a incidir, limitando el ejercicio de los derechos fundamentales implicados por mor de la finalidad legitima de salvaguardar bienes jurídicos esenciales, -en ese momento expuestos a un riesgo efectivo y desconocido en sus implicaciones- que exigió que se postergara a un momento más propicio, según los índices epidemiológicos conocidos en el devenir diario de la evolución de la pandemia, su pleno ejercicio.

Para la parte actora, la fuerza mayor no opera de ningún modo en relación con su reclamación de responsabilidad patrimonial. En este punto su razonamiento no discurre por el cauce que acabamos de expresar, sometiendo a discusión el acierto de la Administración, sino que entiende que las previsiones del artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio, hacen innecesario el cumplimiento de los presupuestos y requisitos con que los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, configuran la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas, entre ellos el de la inexistencia de fuerza mayor.

Sobre esta argumentación ya hemos razonado ampliamente con anterioridad, descartando que el citado artículo 3.2 establezca un régimen diferenciado de responsabilidad patrimonial que permita prescindir de los presupuestos recogidos en el propio artículo 106.2 de la Constitución, entre ellos el de fuerza mayor. La Administración General del Estado, por su parte, no duda en calificar de fuerza mayor la crisis generada por el COVID - 19 . La pandemia ha exigido una actuación excepcional de los poderes públicos frente a ella, sin que se pueda exigir a las Administraciones Públicas unas funciones de garantes universales que aseguren en una situación de fuerza mayor que los afectados no sufran ningún perjuicio personal o patrimonial, sino que solo puede exigirse cuando ante esa situación la actuación de la Administración no es correcta, de manera que los daños deben entenderse imputables a la propia pandemia y, por tanto, excluidos de indemnización. Esta tesis no puede tener acogida en nuestro caso ya que los daños que se reclaman no se imputan, en cuanto a su producción, a la pandemia, sino a la actividad desplegada por la Administración para combatirla.

Podemos concluir que la fuerza mayor puede operar como supuesto de exención de responsabilidad patrimonial en relación con determinados daños directamente imputables a la pandemia COVID - 19 , pero no cuando se deducen de la actuación de los poderes públicos, si bien en nuestro caso, como ya hemos razonado extensamente supra, la actividad administrativa desarrollada fue razonable y proporcionada a la situación existente por lo que no generó responsabilidad."

En esta línea, la Sentencia de 9 de enero de 2024 (RC 218/2022) niega la responsabilidad del Estado a las empresas de transporte como consecuencia de las limitaciones a la movilidad ordenadas por la pandemia:

"SEXTO.- La responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador. Las SSTC 148/2021 y 183/2021 .
El principio de responsabilidad patrimonial del Estado tiene su anclaje último en el principio general de responsabilidad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE) y en la propia cláusula constitucional de Estado de Derecho ( artículo 1.1 CE), concretándose a nivel constitucional en los arts. 106.2 y 121, si bien su desarrollo queda deferido a la ley.
En cuanto a la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, deriva del principio de responsabilidad de los poderes públicos ( artículo 9.3) pero a diferencia de la de las Administraciones Públicas o del Poder Judicial no está expresamente constitucionalizada hasta el punto de que el legislador puede excluir la indemnización de los daños por él mismo generados sin que por ello resulte infringido el artículo 106.2 CE, en cuanto que dicha norma resulta aplicable únicamente a la actividad administrativa, no a la legislativa. Así lo vienen reconociendo numerosas sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 129/1987, 70/1988, 67/1990 o 112/2018, entre otras muchas). Ello significa que el texto constitucional permite al legislador ejercer una opción entre los varios sistemas posibles, sin perjuicio de las exigencias del Derecho de la Unión Europea en el caso de normas nacionales que vulneran alguna normativa europea, como vimos recientemente en nuestra sentencia núm. 292/2023, de 8 de marzo.
Antes de avanzar en las alegaciones de las partes, es necesario hacer una precisión. Los daños patrimoniales sufridos por la parte actora se imputan principalmente a las normas que impusieron un conjunto de restricciones y medidas de contención relativas a actividades determinadas, tanto del sector público como del sector privado, entre ellas las desarrolladas por la empresa de la que es titular la recurrente. Esta imputación nos conduce a una responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador, a cuyo examen dedicamos el presente fundamento. Pero también se imputa en la demanda a la Administración su omisión o demora en la respuesta a la pandemia, lo que supone un título de imputación diferente al anterior, en este caso de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de los servicios públicos. Nos referiremos a ello al final de esta sentencia.
Hemos recogido en fundamentos anteriores de forma detallada la muy amplia normativa aprobada para hacer frente a la pandemia COVID-19 y hemos concretado en particular la relativa a la del sector de actividad al que se dedica la parte recurrente.
Como estas medidas de contención y restricciones se recogían en lo esencial en los Reales Decretos que declaraban el estado de alarma y se aplicaron a sus destinatarios sin necesidad del dictado de actos administrativos de ejecución de su contenido, hay que entender que el daño que se afirma haber sufrido se imputa principal y directamente a una disposición general y no a actos de la Administración.
Planteado así el recurso podemos afirmar que la responsabilidad patrimonial que se reclama principalmente es del Estado-Legislador, pues los Reales Decretos de declaración de estado de alarma 463/2020 y 926/2020, y sus correspondientes prórrogas, ostentan la naturaleza jurídica de disposiciones con valor de ley.
Sobre la naturaleza de estos Reales Decretos ya se pronunció nuestra Sala en el auto de 10 de junio de 2020, dictado por la Sección Cuarta, a tenor del cual
"La declaración de estado de alarma del artículo 116.2 CE, tiene la forma de un decreto acordado en Consejo de Ministros, pero no es ejercicio de la potestad reglamentaria para la ejecución de las leyes [ artículo 5 h) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno] sino un acto de relación entre el Gobierno y las Cortes Generales del Título V de la Constitución -en el que tiene su sede el artículo 116.2 de la misma- que por su naturaleza se dirige para su control inmediato por el Congreso de los Diputados -"reunido inmediatamente al efecto", como expresa el artículo 116.2 CE -. Por eso los decretos en cuestión, pese a su forma de real decreto acordado en consejo de ministros, se diferencian de las actuaciones administrativas que pueden ser controladas normalmente por este orden contencioso-administrativo, conforme a los artículos 1 y 2 de la LJCA, en cuanto resultan manifestación de una actuación del Gobierno en su condición de órgano constitucional, no de órgano superior de la Administración.
Así se declaró en los Autos de 10 de febrero de 2011, de 9 de marzo de 2011, en súplica, y de 9 de junio de 2011, en nulidad de actuaciones (Rec. 553/2010). También en el Auto de 30 de mayo de 2011 (Rec. 152/2011), en el Auto de la misma fecha de 30 de mayo de 2011, confirmado en reposición el 1 de junio de 2011 (Rec. 153/2011), ya citados, y, en fin, en el Auto de 5 de abril de 2011, confirmado el 8 de junio de 2011 y el 28 de noviembre de 2011 (Rec. 180/2011). La sentencia de la misma Sección Séptima de 17 de febrero de 2014 (Casación 666/2012) se ha referido a ellos y a su doctrina."
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016, de 23 de febrero FJ 10º, descartó que ese rango o valor de ley lo sea a los efectos meramente procesales, es decir, a los solos efectos de determinar el órgano competente para fiscalizar tales normas:
"La decisión gubernamental por la que se declara el estado de alarma no se limita a constatar el presupuesto de hecho habilitante de la declaración de dicho estado" [...] "La decisión gubernamental tiene además un carácter normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara. En otras palabras, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos. La decisión gubernamental viene así a integrar en cada caso, sumándose a la Constitución y a la Ley Orgánica 4/1981, el sistema de fuentes del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación en el concreto estado declarado. Y esta legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar."
Más recientemente, el Tribunal Constitucional en su STC 183/2021, de 27 de octubre, se ha pronunciado en el mismo sentido.
Pues bien, como antes decíamos el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador es de configuración legal al abstenerse la Constitución de establecer un régimen, por mínimo que fuere, relativo al mismo.
Es la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, la que establece en nuestro ordenamiento jurídico una regulación legislativa específica y más completa de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas por leyes contrarias a normas o valores constitucionales.
Su art. 32, apartados 3 y 4, establece lo siguiente:
"3. Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen.
La responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores:
a) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4.
b) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5.
4. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada."
Vemos así que para que nazca el deber de indemnizar, deben concurrir los requisitos generales de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: a) que la aplicación de la ley haya ocasionado una lesión que "el particular no tenga el deber jurídico de soportar" y b) que el daño alegado sea "efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
Nuestra jurisprudencia se ha enfrentado en numerosas ocasiones a reclamaciones de responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador, cuestión sobre la que tiene una consolidada doctrina. Por todas, podemos citar la sentencia núm.1404/2020, de 27 de octubre de 2020, Rec. 454/2018, que analiza extensamente esta cuestión.
En esta sentencia recordábamos que, como en todo supuesto de responsabilidad, la base de la imputable al Estado legislador se centra en la producción de una lesión, en sentido técnico jurídico de daño a un particular que éste no tenga el deber de soportar y que ese daño esté vinculado a la actividad de un tercero mediante una relación de causa efecto. Ciertamente, el deber indemnizatorio que afecta a todos los poderes públicos de conformidad con lo establecido en el art. 9.3 de la Constitución fue de reconocimiento más complejo en el caso de la responsabilidad del Estado legislador. Ello se debió, no sólo a que la Constitución no hace ninguna referencia a la misma, sino también a la dificultad de compatibilizar los caracteres de imperatividad y generalidad consustanciales a la ley con las exigencias de que el daño, para ser indemnizable, sea concreto y no exista el deber de soportarlo.
No obstante, tal y como expone la citada Sentencia 1040/2020, de 27 de octubre, la Jurisprudencia de esta Sala fue reconociendo ya desde los años ochenta del pasado siglo la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, lo que llevó a la inclusión del principio de responsabilidad por los actos legislativos no expropiatorios en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Sin embargo, dada la redacción del precepto, que exige que sea la propia norma la que determine la obligación de indemnizar y los términos en que la misma debía reconocerse, no se articula un nuevo título para la indemnidad de los perjudicados, de modo que la cuestión de la responsabilidad del Poder Legislativo quedaba reducida a los casos de inconstitucionalidad de las leyes.
Pese a la ausencia de regulación legal, nuestra Jurisprudencia examinó, bajo la vigencia de la ley 30/1992, pretensiones amparadas en la responsabilidad del Estado legislador, vinculándolas a la declaración de inconstitucionalidad, plasmando en distintas sentencias la idea básica de que no existen supuestos de exclusión de la responsabilidad de los poderes públicos, doctrina que encuentra amparo en el propio Derecho de la Unión Europea.
A la vista de esa reiterada jurisprudencia, se acometió su regulación en la vigente Ley de Régimen Jurídico del Sector Público de 2015. Se contemplan dos supuestos de responsabilidad del Estado Legislador: uno, concebido en términos generales, en cuanto se genera sólo cuando se trate de actos legislativos no expropiatorios que comporten una lesión que no se tenga el deber jurídico de soportar y se establezca en la propia norma legal y, otro supuesto, más específico, de leyes declaradas inconstitucionales, en el que se establece una presunción iuris et de iure de que se ha ocasionado el daño, cuando concurran los dos requisitos establecidos en la norma: que hay existido una sentencia firme y se haya invocado en el correspondiente proceso la inconstitucionalidad luego declarada, De este modo, concluíamos en la reiterada sentencia 1404/2020, "solo la actuación, podríamos decir patológica, de la potestad legislativa que comporta la declaración de inconstitucionalidad, generaría la responsabilidad del Estado legislador (...)". Por supuesto, siempre que se cumplan los requisitos del apartado 4 del artículo 32.
Los Reales Decretos de declaración de estado de alarma 463/2020 y 926/2020 no contemplan en ninguno de sus preceptos la previsión a que hace referencia el artículo 32.3 de la Ley 40/2015 para que pueda surgir un derecho a la indemnización por responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador.
Sin perjuicio del análisis más detallado que haremos en el fundamento siguiente sobre la antijuridicidad del daño como presupuesto imprescindible para que surja la responsabilidad en relación con las cargas generales y el sacrificio especial, es lo cierto que de ambos Reales Decretos se deriva el deber de soportar las cargas en ellas impuestas con carácter general para preservar la salud pública de los ciudadanos, sin que se genere un derecho de reparación de los posibles daños sufridos. Este es un principio general que aparece ya recogido en el artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que expresamente excluye la indemnización por parte de la Administración respecto de los gastos causados por las medidas adoptadas para preservar la salud pública.
STC 148/2021, de 14 de julio .
Se impugnaron en el proceso constitucional dos bloques normativos diferenciados. Por un lado, determinados preceptos del Real Decreto (artículo 7, relativo a las medidas de la libertad de circulación de las personas; artículo 9, de medidas de contención en el ámbito educativo; artículo 10, de medidas de contención en la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos recreativos y actividades de hostelería y restauración; y el artículo 11, de medidas de contención en los lugares de culto y ceremonias civiles y religiosas. Por otra parte, se impugnaron el Real Decreto 4645/2020, de 27 de marzo; 487/2020, de 10 de abril, y 492/2020, de 24 de abril, por los que se prorrogaba el estado de alarma.
La sentencia, para el juicio de proporcionalidad que debía realizar en relación con las restricciones impuestas a los distintos derechos constitucionales afectados, acogió los parámetros ordinarios, centrados en la articulación de tres pasos: idoneidad de la medida para la consecución de la finalidad legítima que se pretende, necesidad, por no existir otra menos incisiva en el derecho fundamental con eficacia pareja, y razonabilidad, por derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios sobre el derecho en cada caso comprometido.
En relación con las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, la sentencia afirma que dichas medidas no vulneran lo establecido en los artículos 35.1 y 38 CE (derecho a la elección de profesión u oficio y libertad de empresa). En relación con esta última, las restricciones de la actividad no limitan o restringen, en general la libertad de comercio, sino que determina el cierre o clausura temporal de unos establecimientos que quedarán individualizados por las condiciones y el riesgo de contagio a los que el precepto se refiere sin que pueda calificarse de ejercicio de libertad constitucional de empresa aquella conducta que depare, por su anómalo desenvolvimiento, daños o riesgos para terceros.
En cuanto a las reglas que suspenden la apertura al público tanto de locales y establecimientos comerciales como de determinados equipamientos culturales o destinados a actividades recreativas así como las que suspenden las actividades de hostelería y restauración se reconoce en la sentencia que "constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en esos sectores, pero el estado de alarma puede justificar excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de las normas, siempre que se orienten a la protección de otros bienes de relevancia constitucional."
Además, se tiene en cuenta en la sentencia que la medida de suspensión está prevista en el artículo 12.1 LOAES y, por remisión en los artículos, 26.1 de la Ley General de Sanidad y 54.1.c) y d) de la Ley 33/2011, General de Salud Pública en los casos de que concurran" riesgo inminente y extraordinario para la salud", en la primera de estas disposiciones y "motivos de extraordinaria gravedad o urgencia", en la segunda.
Como quiera que la sentencia declara la inconstitucionalidad de algunos de los preceptos del Real Decreto, el Tribunal Constitucional considera necesarios hacer algunos pronunciamientos generales de especial interés para nuestro asunto litigioso.
En primer lugar, que las medidas adoptadas son necesarias, idóneas y proporcionales a la situación, habiendo afectado a la generalidad de la población, por lo que no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad, sin que puedan revisarse procesos conclusos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada ni situaciones decididas mediante actuaciones administrativas firmes ni las demás situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados, aunque sí los procesos o procedimientos sancionadores ( artículo 40.1 LOTC).
En segundo lugar, que la inconstitucionalidad apreciada en la sentencia no será por sí misma título (así se afirma expresamente) para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial en las Administraciones Públicas sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.
En definitiva, de la declaración de inconstitucionalidad parcial de este Real Decreto no nace en el presente caso un derecho al resarcimiento por responsabilidad patrimonial fundado en dicha declaración.
La STC 183/2021, de 27 de octubre de 2021 .
Esta sentencia declara la inconstitucionalidad de parte del Real Decreto 926/2020, con relación a la competencia de lo que la norma denomina "autoridades competentes delegadas" del Acuerdo del Pleno del Congreso de autorización de la prórroga del estado de alarma; en concordancia con la declaración de inconstitucionalidad, de parte del Real Decreto 926/2020, también declara inconstitucional el Real Decreto 956/2020.
Esta sentencia utiliza la doctrina del Tribunal contenida en la STC 148/2021, con relación al tema de suspensión o limitación de derechos.
En definitiva y para lo que aquí interesa, en ambas sentencias se declara que las medidas restrictivas que tuvo que soportar la parte actora y de las que deduce los daños patrimoniales sufridos fueron constitucionales y proporcionadas a la situación existente.
No obstante, la parte sostiene, pese a estos pronunciamientos, que su sector de actividad (transporte de viajeros) fue sometido a un sacrificio especial en relación con otros sectores, contrario al principio de igualdad en el sometimiento a las cargas públicas lo que determina su antijuridicidad. Abordamos esta cuestión en el siguiente fundamento.
SÉPTIMO.- La cuestión de la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial del Estado-legislador. Carga general o sacrificio especial.
Los artículos. 32.1 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público excluyen la posibilidad de indemnización cuando el particular tenga el deber jurídico de soportar el daño de acuerdo con la ley.
Con carácter general, cuando se trata de normas jurídicas con rango de ley, todos los ciudadanos a los que van dirigidas están obligados a someterse a sus dictados y soportar las cargas inherentes a su cumplimiento atendida la imperatividad y generalidad que es consustancial a ellas, de manera que existe el deber jurídico de soportar las consecuencias negativas de su aplicación.
Precisamente por imponer cargas de obligado cumplimiento en ejercicio del poder legislativo del Estado, la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial de Estado-Legislador no surge lógicamente por la promulgación de la ley, tan siquiera por su aplicación, requiera o no actividad intermedia administrativa. La antijuridicidad surgirá en el caso de declaración de inconstitucionalidad, porque esa declaración produce la anulación de la ley y su no producción de efectos. Si su aplicación ha producido daños, esos daños serán antijurídicos por carecer ya de la cobertura que les proporcionaba la ley, han perdido la garantía propia de la juridicidad.
Las normas de excepción, al igual que el resto de las leyes, son imperativas y de aplicación general a sus destinatarios, imponiendo a todos ellos el deber de soportar las cargas que de ellas se derivan en aras del interés público que justifica su aprobación, de manera que, en principio, solo se puede generar la responsabilidad patrimonial a favor de los afectados por dicha normativa cuando el propio legislador así lo hubiera reconocido o cuando fuere declarada su inconstitucionalidad.
La misma consecuencia del deber de soportar tiene, para lo que aquí interesa, el ejercicio de las incisivas potestades que tiene reconocida la Administración Pública en defensa de la salud colectiva, pudiendo en el ejercicio de las mismas limitar derechos individuales. Baste recordar a estos efectos las medidas especiales y cautelares que el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, autoriza a establecer a la Administración General del Estado y las de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, para asegurar el cumplimiento de la ley, y en el mismo sentido las contempladas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.
Pues bien, en relación con estas normas conviene traer otra vez a colación lo establecido en el último inciso del apartado 3 del artículo 54 de la Ley 33/2011, en el que se establece que los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en este artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable, y no de la Administración sanitaria que las adopta, sentando así el principio general de que existe la obligación de soportar las cargas económicas que pudieran resultar de la obligación de cumplir las medidas ordenadas por las autoridades públicas en aras de preservar la salud de los ciudadanos sin que de ello se derive el derecho a obtener un resarcimiento económico.
Las normas previstas en los Reales Decretos que declararon o prorrogaron el estado de alarma tuvieron un carácter excepcional y limitado en el tiempo al objeto de abordar una situación de emergencia sanitaria que comprometía gravemente la salud y vida de los ciudadanos. Esta situación justificó el desplazamiento de la legislación ordinaria y la restricción de derechos constitucionales, aplicándose las medidas extraordinarias que se consideraron necesarias para actuar contra la pandemia.
Es cierto que tales medidas no estaban predeterminadas en el ordenamiento jurídico, pero tal predeterminación no es exigible cuando se trata del Derecho de Excepción porque es imposible fijar previamente la ruta de una situación extraordinaria y anómala, como lo es también preestablecer los medios que han de utilizarse para combatirla, aunque si les es exigible que sean proporcionales y adecuadas a los hechos que deben afrontar.
El Tribunal Constitucional, en la STC 148/2021, al juzgar las medidas adoptadas y la constricción de los derechos constitucionales que se derivaban de ellas, las consideró adecuadas al propósito de preservar la salud y vida de las personas "... dado que las medidas de distanciamiento físico entre personas se presentaban como imperiosas para limitar el contagio y evitar la propagación comunitaria del virus..." y que, "...atendidas las circunstancias en que se adoptó, esta decisión tampoco puede ser considerada como desproporcionada, excesiva o no indispensable. No existía certeza sobre la suficiente eficacia que pudieran tener medidas menos incisivas sobre el derecho fundamental, ni cabe olvidar la relativa escasez de recursos efectivos para hacer frente a la expansión inicial de la epidemia".
Además, la normativa de excepción para afrontar la pandemia está plenamente justificada pues, como señaló el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021, las medidas adoptadas se orientaron "...a la preservación, defensa y restauración de la salud y, en última instancia, de la vida, "derecho fundamental esencial y troncal, en cuanto es el supuesto ontológico" sin el cual los demás "no tendrían existencia posible"; bienes constitucionales en riesgo extremo para el conjunto de la ciudadanía y lesionados para un gran número de ciudadanos por la rápida y creciente expansión de la epidemia".
La doctrina constitucional citada tiene el importante antecedente que representa el Auto número 40/2020, de 30 de abril -aludido en un Fundamento anterior- que para inadmitir el recurso de amparo promovido contra la decisión judicial que confirma la gubernativa de denegar la celebración de una manifestación convocada en el marco temporal de una situación de pandemia global con gran número de afectados y de fallecidos en nuestro país, razona de modo extrapolable con carácter general que, "Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución, las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha.", de modo que, "(...) la prohibición de celebrar la manifestación, que se deriva claramente de la resolución judicial impugnada, guarda una relación lógica y de necesidad evidente con la finalidad perseguida por esa misma interdicción: evitar la propagación de una enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios públicos de asistencia sanitaria."
En definitiva y como conclusión extrapolable en este punto del debate procesal, la escalada exponencial de contagios - hecho notorio indiscutible - comporta necesariamente, la limitación del ejercicio del derecho fundamental de reunión y manifestación ex artículo 21 C.E., de modo que tal como conjetura el Tribunal Constitucional, "siendo positivo este juicio liminar sobre la proporcionalidad de las medidas, no puede acordarse la concurrencia de verosimilitud de la denunciada lesión del art. 21 CE ."
En el ámbito de la salud colectiva la adopción de decisiones, en muchas ocasiones, debe basarse en la determinación cuantitativa del riesgo, de manera que la restricción de actividades potencialmente peligrosas se produce una vez que los estudios científicos contemplan una asociación presumiblemente causal entre dichas actividades y su impacto adverso sobre la salud. Ahora bien, en determinados supuestos, como aconteció en los momentos iniciales de la pandemia derivada del COVID-19, no se cuenta, desde el punto de vista científico, con el componente de certeza de un modo indubitado.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 10 de abril de 2014, Acino/Comisión, C-269/13 P; EU.C:2014:255, interpretó el principio de precaución del siguiente modo:
"(...) en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de los riesgos para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos" y asimismo, " aun cuando la valoración del riesgo no pueda basarse en consideraciones puramente hipotéticas, no lo es menos también (...) cuando resulta imposible determinar con certeza la existencia o alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no concluyente o imprecisa de los resultados de los estudios realizados y sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud publica en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas."
En la misma línea, el Auto del TJUE, de 19 de diciembre de 2013, Comisión/Alemania, C-42613 P (R, EU:C:2013:848, refiere, "cuando aparecen dudas sobre la existencia de riesgos para la salud humana o sobre su alcance, las instituciones de la Unión, en aplicación de ese principio, pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestren plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos" (apartado 54).
La Comunicación de la Comisión Europea sobre el recurso al principio de precaución (Bruselas 2.2.2000 COM (2000) 1 final), alude a su ámbito de aplicación cuando la salud humana esté en riesgo. Señala como inspiradores del principio, la proporcionalidad, no discriminación, coherencia, análisis de ventajas e inconvenientes y estudio de la evolución científica.
A estos efectos señala,
"Los responsables políticos se encuentran constantemente frente al dilema de encontrar un equilibrio por un lado entre las libertades y los derechos de los individuos, la industria y las organizaciones, y por otro, de la necesidad de reducir o eliminar el riesgo de efectos peligrosos para el medio ambiente o la salud. Encontrar el equilibrio correcto para que pueda llegarse a decisiones proporcionadas, no discriminatorias, transparentes y coherentes, y que al mismo tiempo proporcionen el nivel elegido de protección, requiere un proceso de toma de decisiones estructurado, basado tanto en la información científica, como en otras informaciones detalladas y objetivas. Esta estructura la proporcionan los tres elementos del análisis de riesgo: la evaluación del riesgo, la elección de la estrategia de gestión de riesgo y la comunicación del riesgo. Toda evaluación del riesgo que se lleve a cabo debe basarse en la información científica y estadística existente. La mayor parte de las decisiones se adoptan cuando existe suficiente información disponible para adoptar las medidas preventivas adecuadas, pero en otras ocasiones los datos pueden no ser suficientes. La decisión de invocar o no el principio de precaución es una decisión que se ejerce cuando la información científica es insuficiente, poco concluyente o 8 incierta, y cuando hay indicios de que los posibles efectos sobre el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pueden ser potencialmente peligrosos e incompatibles con el nivel de protección elegido..........Aunque el Tratado CE en su art. 174 sólo mencione explícitamente el principio de precaución en el terreno del medio ambiente, su ámbito de aplicación es mucho más amplio. Este principio abarca los casos específicos en los que los datos científicos son insuficientes, no concluyentes o inciertos, pero en los que una evaluación científica objetiva preliminar hace sospechar que existen motivos razonables para temer que los efectos potencialmente peligrosos para el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pudieran ser incompatibles con el alto nivel de protección elegido"
La carga de acreditar que las medidas concretas que se someten a ratificación judicial se ajustan a los principios de necesidad, idoneidad y razonabilidad compete a las administraciones públicas, a través de criterios científicos informados a modo de antecedente y que servirán a la obligada motivación de la resolución a que se refiere el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que enfatiza con expresiones tales como "con carácter excepcional", "cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia."
Sin embargo, la aplicación del principio de precaución comporta una inversión de la carga de la prueba, debiendo ser quien ejercita la acción de resarcimiento quien acredite la ausencia de justificación, idoneidad y razonabilidad de las medidas adoptadas, acreditación que en modo alguno se ha efectuado en este proceso, debiendo recordar, como se ha dicho, que la STC 148/2021 consideró las medidas restrictivas previstas en el RD 463/2020 idóneas, necesarias y proporcionales.
Cabe recordar que cuando se está frente a un proceso de toma de decisiones, generalmente hay un campo que se deja al azar al analizar las consecuencias, debido a circunstancias de ignorancia o incertidumbre. Pues bien, en materia de salud pública este rango de incertidumbre y de azar se constituye en un riesgo para la salud que no se puede asumir y que el principio de precaución busca eliminar al imponer la toma de medidas necesarias para prevenir el daño.
La consecuencia de la aplicación del principio de precaución determina la imposibilidad de derivar responsabilidad a la Administración cuando las medidas sanitarias adoptadas tendieron a mitigar o evitar la propagación de los contagios, siempre y cuando se muestren razonables y proporcionadas, aunque posteriormente se pudiese demostrar que resultaron innecesarias, pues lo trascendental es la incertidumbre científica sobre la naturaleza y alcance del riesgo.
Sin perjuicio de lo expuesto, la limitación temporal de actividades es una manifestación de la potestad de ordenación general de la actividad en cuestión, justificada por las circunstancias excepcionales que se estaban viviendo, tras la comprobación de que la eliminación de actividades grupales frenaba la tendencia ascendente de la expansión descontrolada del virus.
A estos efectos, conviene recordar los pronunciamientos que el Tribunal Constitucional vierte en su auto 40/2020, de 30 de abril (rec. 2056/2020), que inadmite a trámite el recurso de amparo promovido por la Central Unitaria de Traballadores/as (CUT) en proceso contencioso-administrativo sobre ejercicio del derecho de reunión, en cuyo fundamento jurídico segundo, establece:
"No podemos olvidar que, como reconoce la recurrente, la manifestación se pretende desarrollar en el marco de una situación de pandemia global muy grave, que ha producido un gran número de afectados y de fallecidos en nuestro país, y que ha puesto a prueba a las instituciones democráticas y a la propia sociedad y los ciudadanos, en cuanto se han convertido, en conjunto, en elementos esenciales para luchar contra esta situación de crisis sanitaria y económica que afecta a todo el país, situado por mor de la misma ante una situación que, pese a no ser la primera vez que se produce (ya sufrimos, entre otras, la pandemia de 1918), sí es la primera vez que nuestra actual democracia se ha visto en la necesidad de enfrentarse ante un desafío de esta magnitud y de poner en marcha los mecanismos precisos para hacerle frente".
Entre otras cuestiones, la importancia de este pronunciamiento radica en que recae sobre las medidas específicas que propician el distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación de contactos y actividades grupales, desde el control que proporcionan los principios de proporcionalidad, idoneidad, necesidad y justificación. Así en su fundamento jurídico sexto,
"ii) En el supuesto que nos ocupa, la limitación del ejercicio del derecho tiene una finalidad que no sólo ha de reputarse como legítima, sino que además tiene cobertura constitucional bastante en los arts. 15 CE (garantía de la integridad física de las personas) y 43 CE (protección de la salud), ambos tan intensamente conectados que es difícil imaginarlos por separado, máxime en las actuales circunstancias. Es aquí donde la finalidad de la medida restrictiva del ejercicio del derecho confluye con la justificación de la declaración del Estado de alarma. Las razones que sustentan ambas son idénticas y buscan limitar el impacto que, en la salud de los seres humanos, en su integridad física y en su derecho a la vida pueda tener la propagación de la COVID-19. En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución, las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha. Desconocidas y, desde luego, imprevisibles cuando el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año 1981".
En definitiva, la enfermedad derivada del COVID-19 como enfermedad infecciosa altamente transmisible por vía aérea y a través del contacto personal, no solo conllevó un alto riesgo para la salud humana derivado del elevado índice de propagación sino y, además, un riesgo de colapso de los servicios sanitarios tal como de hecho sucedió, asociado todo ello a un incremento de la mortalidad y morbilidad. Es por ello por lo que, el mantenimiento de la integridad física de la población ( artículo 15 CE) y el derecho a la protección de la salud pública ( artículo 43 CE), otorgan cobertura constitucional y legitiman, las restricciones en el ejercicio de determinadas actividades económicas, lo que se revela suficiente para rechazar la vulneración de la libertad de empresa prevista en el artículo 38 C.E.
Por otra parte, ninguno de los Reales Decretos relativos al estado de alarma ha reconocido derechos patrimoniales a favor de los destinatarios de las limitaciones y restricciones de las actividades empresariales en ellos establecidas, de manera que el derecho indemnizatorio no se puede fundar, en principio, en el artículo 32.3 de la Ley 40/2015.
Tampoco lo han hecho las SSTC que declararon la inconstitucionalidad parcial de los RRDD de estado de alarma, sentencias que expresamente excluyen la responsabilidad al declarar que la inconstitucionalidad no afecta a las obligaciones que se imponen a los ciudadanos con carácter general en estos RRDD.
No obstante, se pretende fundar la responsabilidad en la supuesta existencia de un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que resultaron afectados de manera especial, en relación o comparación con otros sujetos a los que también estuvo dirigida la referida normativa. Ese diferente y singular trato se considera contrario al principio constitucional de igualdad ante las cargas públicas y su reparación no ha sido expresamente descartada en la propia ley.
Con independencia de la acogida que pudiera tener este planteamiento en abstracto, es lo cierto que las restricciones y limitaciones contenidas en los Reales Decretos de estado de alarma tuvieron carácter general, con múltiples e indeterminados destinatarios, y con numerosos sectores económicos y empresariales afectados, como hemos visto en los primeros fundamentos de esta sentencia al reflejar esa normativa, de manera que no se puede deducir la singularización pretendida por el recurrente. La mayor o menor afección de una norma jurídica en relación con sus destinatarios, su diferente intensidad desde el punto de vista de la carga que supone su aplicación, en sí misma no permite establecer la distinción querida por el recurrente, pues esas diferencias se producen ordinariamente en la aplicación de todas las normas jurídicas en relación con el círculo de intereses de sus destinatarios, que nunca resultan por igual afectados, consideración que se maximiza cuando estamos en presencia de normas de excepción.
En nuestro caso, además, las medidas que se adoptaron para los distintos y amplios sectores de actividad estuvieron dotadas del suficiente grado de generalidad como para afirmar que los menoscabos sufridos deban encuadrarse en la categoría de carga colectiva. La sociedad en su conjunto tuvo que soportar las decisiones adoptadas por los poderes públicos para preservar la salud y la vida de los ciudadanos, de manera que la vía de reparación o minoración de daños para aquellos que la padecieron con mayor intensidad, de ser procedente, tiene que ser la de las ayudas públicas -que se concedieron ampliamente-, pero no la de la responsabilidad patrimonial que exige como presupuesto inexcusable de una antijuridicidad que aquí no es predicable.
En cuanto a las ayudas públicas, basta reparar en las numerosas normas dictadas a raíz de la pandemia al objeto de mitigar los graves perjuicios económicos producidos a amplios sectores de nuestra sociedad. Algunas de estas disposiciones aparecen reseñadas en la parte final del fundamento tercero de esta sentencia.
En definitiva, las medidas contenidas en el Real Decreto 463/2020, particularmente las previstas en su artículo 10, fueron necesarias, adecuadas y proporcionales a la gravedad de la situación y gozaron del suficiente grado de generalidad en cuanto a sus destinatarios, que tuvieron el deber jurídico de soportarlas sin generar ningún derecho de indemnización por los posibles perjuicios sufridos, habiéndolo declarado así expresamente el Tribunal Constitucional en la ya citada STC 148/2021, sentencia que produce efectos de cosa juzgada y vincula a todos los tribunales ex artículo 38 LOTC y 5 LOPJ.
Esta sentencia preserva, no obstante, la posible aplicación de lo previsto en el artículo 3.2 de la LOAES y sobre esta precaución la parte trata de construir un diferenciado sistema de responsabilidad patrimonial.
Lo analizamos a continuación.
OCTAVO.- El artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 sobre los estados de Alarma, Excepción y Sitio. Inexistencia de un nuevo y singular sistema de responsabilidad patrimonial de naturaleza objetiva.
Dice la STC 148/2021, sobre el artículo 3.2 de la Ley Orgánica reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, lo siguiente:
"c) Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio".
La parte sostiene que esa referencia expresa artículo 3.2 de la LO 4/1981 se debe a que dicho precepto establece un régimen especial de responsabilidad patrimonial de los poderes públicos durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio. Ese régimen especial estaría caracterizado porque en él no resultaría de aplicación el régimen jurídico sustantivo previsto en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015. En particular, no sería aplicable la fuerza mayor como causa de exoneración de la responsabilidad, ni tampoco la exigencia de la antijuridicidad del daño como elemento determinante del concepto de lesión.
Para dar respuesta a esa tesis, se debe centrar el marco normativo de aplicación, partiendo de lo expresado en el texto constitucional.
Así, el artículo 116.6 CE determina que:
"La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes".
Por su parte el artículo 106.2 CE establece lo siguiente:
"Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
Finalmente, el artículo 3 de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, último de los artículos del capítulo primero relativo a las disposiciones comunes a los tres estados, dispone:
"Uno. Los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes.
Dos. Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes".
En relación con lo dispuesto en el texto constitucional, debemos destacar que la reiteración del principio de responsabilidad en el artículo 116.6 -garantizado por la Constitución respecto de todos los poderes públicos en el artículo 9.3-, tiene todo el sentido cuando de estados excepcionales se trata, en la medida en que durante su aplicación se produce un debilitamiento, cuando no suspensión, del ejercicio de derechos constitucionales por parte de los ciudadanos atendida la situación extraordinaria que se trata de afrontar con el estado excepcional, como ha acontecido durante la pandemia del COVID-19.
La excepcionalidad que justifica la restricción no excluye la juridicidad de todo el proceso que debe seguirse. El Derecho Ordinario es desplazado por el Derecho de Excepción, pero este antes que nada es Derecho en la medida en que su nacimiento, desarrollo y extinción debe hacerse siempre de conformidad con la Constitución y la Ley.
Los poderes públicos han de actuar conforme a Derecho también en las situaciones excepcionales, de manera que en caso de extralimitaciones se puede incurrir en responsabilidad. La primera de esas responsabilidades será, sin duda, la responsabilidad política que corresponde al Gobierno por el uso de los poderes extraordinarios, cuyo control se residencia en las Cámaras Legislativas. Pero esa responsabilidad política no excluye otras posibles responsabilidades, como la penal o la patrimonial.
La parte, como hemos anticipado, pretende construir sobre la base del artículo 3.2 de la L.O. 4/1981, de 1 de junio, un régimen de responsabilidad patrimonial diferente del recogido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, en el que bastaría la existencia de un daño patrimonial derivado causalmente de alguno de los estados excepcionales para que surja automáticamente el derecho a obtener una indemnización de las Administraciones Públicas.
Señala que este particular responsabilidad patrimonial de configuración legal no es una excepción en nuestro sistema jurídico y cita a título de ejemplo el art. artículo 294 LOPJ, el art. 3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales; el art. 32 del Decreto Legislativo 1/2006, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley por la que se regulan los Servicios de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamentos de la Comunidad de Madrid y el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional. En todos estos preceptos se reconoce el carácter indemnizable de los sacrificios que se imponen a los particulares para salvaguarda del bien común.
La Sala no comparte esta interpretación.
En primer lugar, porque ese supuesto régimen singular, que prescinde de los requisitos establecidos en la Ley 40/2015, no se deduce directa ni indirectamente del artículo 116.6 de la Constitución o del reseñado artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, ya que estas normas no contienen ni expresa ni tácitamente previsión alguna al respecto. Si el legislador hubiera querido crear un régimen autónomo de responsabilidad, atendida la trascendencia de esa medida, que supondría excepcionar el propio artículo 106.2 de la Constitución, lo hubiera expresado claramente.
En segundo lugar, porque la remisión que efectúa el artículo 3.2 "a lo dispuesto en las leyes" solo puede ser entendido como una remisión al régimen general de la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos vigente en cada momento, de manera que si se trata de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador por los daños sufridos como consecuencia de las normas con fuerza y valor de ley aprobadas (la derivada de los Reales Decretos relativos al estado de alarma) habrá que estar a las normas reguladoras de dicha responsabilidad, y si se trata de la responsabilidad del Estado-Administración, por los daños derivados del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, también habrá de estarse a la regulación contenida en la Ley 40/2015.
Téngase en cuenta que la técnica remisoria también es utilizada en el apartado primero de ese artículo 3, cuando señala que durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio, la actividad de las Administraciones Públicas está sometida al control judicial ( artículo 3.1 LO 4/1981).
Ambas remisiones lo que hacen es poner de manifiesto que dos de los pilares básicos de nuestro sistema administrativo, que se erigen como contrapartida esencial al ejercicio de las potestades administrativas, siguen vigentes con arreglo a sus normas generales durante los estados de alarma, excepción y sitio, normas que no pueden ser desplazadas y sustituidas por otras por el Derecho de Excepción.
Esta misma línea argumental puede ser traída a colación para el rechazo de la alegación de que no resulta de aplicación en los estados de alarma, excepción y sitio la exoneración de la responsabilidad por concurrencia de fuerza mayor.
Esa exclusión de la fuerza mayor contravendría directamente los artículos. 116.6 y 106.2 CE. El primero en cuanto señala que la declaración de los estados no modifica el principio de responsabilidad, en toda su extensión, reconocido en la Constitución y el segundo en cuanto que establece que la concurrencia de fuerza mayor resulta determinante como causa de exoneración de la responsabilidad de las Administraciones ante las lesiones sufridas por los particulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, sin contemplar excepción alguna al respecto.
Esto no significa que las circunstancias fácticas excepcionales de una situación de emergencia no deban ser tenidas en cuenta al determinar la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad, en especial al establecer el estándar de funcionamiento de la Administración, que puede diferir del exigible en situaciones de normalidad. Pero ello, no supone alterar los requisitos y presupuestos de la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
En definitiva, la declaración del Tribunal Constitucional pretende principalmente excluir la responsabilidad del Estado-Legislador por falta de antijuridicidad de las medidas adoptadas pese a la declaración de inconstitucionalidad de alguna de las normas del Real Decreto del estado de alarma, pero deja a salvo, lógicamente, otros posibles supuestos de responsabilidad patrimonial que pudieran darse, como es la que supuestamente podría corresponder a la Administración Pública por el funcionamiento de los servicios públicos, especialmente los sanitarios.
Ello es así, y lo decimos una vez más, porque la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no altera el principio de responsabilidad de las Administraciones Públicas, como se ocupa de destacar la propia Constitución en el artículo 116.6 al señalar como posible responsable no solo al Gobierno sino también a sus agentes.
En cuanto a las normas que cita como apoyo argumental a su tesis de la existencia de un régimen especial de responsabilidad patrimonial, por referirse a supuestos en los que se reconoce el carácter indemnizable de los sacrificios que se imponen a los particulares, debemos señalar que en todos esos supuestos es la propia norma jurídica la que singulariza conscientemente esa situación, al señalar que no existe en esos casos concretos el deber jurídico de soportar el daño aunque la actuación de la Administración correspondiente haya sido correcta. En parecidos términos se pronuncia el artículo 32.3 de la Ley 40/2015, al prever la posibilidad de indemnización a favor de todos aquellos que sufran lesión en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen. No es este el caso del artículo 3.2 de la LOAES, que se limita a remitirse genéricamente a las leyes que regulan la responsabilidad patrimonial.
Esta alegación (del régimen singular) que postula la existencia de un régimen específico en contraposición al régimen general de la responsabilidad de la Administración Pública debe rechazarse.
NOVENO.- Fuerza mayor y pandemia.
Para que exista responsabilidad es preciso que los daños no se hayan producido en unas circunstancias que puedan ser calificadas de fuerza mayor. Así lo dice el artículo 106.2 de la Constitución y el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Pese a considerarse presupuesto de exclusión de la responsabilidad patrimonial del Estado en ambos preceptos, no existe ninguna norma administrativa que nos defina la fuerza mayor, lo que nos obliga a acudir en primer lugar a la definición contenida en el art. 1.105 del Código Civil, que exige imprevisibilidad de la causa del daño e inevitabilidad del resultado, aunque en el caso de las Administraciones Públicas ese evento caracterizado por la imprevisibilidad e irresistibilidad que exime de responsabilidad debe ser, además, ajeno al funcionamiento del servicio, a la actividad administrativa.
A juicio de la Sala, la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta a esa definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado en el momento en el que surgió y por la forma en la que se extendió por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio y desarrollo completamente ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas.
Aunque algunas pandemias son previsibles y permiten actuaciones preventivas por parte de las autoridades sanitarias, como ocurre anualmente con la de la gripe, la provocada por el virus SARS-COV-2, no pudo serlo por tener unas características totalmente desconocidas en el momento de su aparición, como sus efectos sobre la salud humana, los mecanismos de propagación y la rapidez con la que esta se producía. También ese desconocimiento la hizo inevitable e incontrolable inicialmente, fuera del círculo de actividad de las Administraciones Públicas.
Queremos decir con esto que en los primeros momentos los daños producidos directamente por la pandemia en la salud de las personas fueron imprevisibles en su producción e irresistibles e inevitables en su resultado sin que tuviera en ello ninguna intervención la Administración. En relación con esos daños la fuerza mayor operaría como causa de exclusión de la responsabilidad administrativa ya que guardarían la necesaria relación de causalidad con un acontecimiento ajeno a la Administración y de carácter imprevisible e inevitable.
No obstante, cabe recordar que uno de los principios a los que deben someter su actuación las Administraciones públicas en materia de salud colectiva es el de precaución, artículo 3 d) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, y que con base a este principio la mera existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran.
Precisamente los daños que ahora se reclaman no se imputan a la pandemia, aunque esta sea causa remota de esos daños, sino a las medidas adoptadas por los poderes públicos para tratar de frenar su desarrollo.
Ello es así porque cuando surge un acontecimiento imprevisible que puede ser calificado de fuerza mayor, ajeno completamente a la actividad administrativa, estamos obligados a hacer un juicio de valor sobre el comportamiento de la Administración en relación con ese acontecimiento, sobre si pudo o no prever determinados sucesos y sobre si, en su caso, adoptó las medidas necesarias para evitarlo o, al menos, para minimizar sus posibles efectos lesivos. Esa valoración ha de efectuarse, en cada caso, desde la base ofrecida por las reglas propias de la actividad en la que tiene lugar el acontecimiento generador del daño. No debemos olvidar que la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales ( artículo 103 CE), y entre estos se hallan el que se eviten o atenúen, dentro de lo posible, las situaciones de riesgo, de las que puedan derivarse daños para las personas o las cosas.
Por ese motivo el juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado por el hecho de calificar la pandemia con las características de la fuerza mayor en relación con determinados daños. No habrá ruptura del nexo causal y nacerá la responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente imputables a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que pueden ser juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su razonabilidad, grado de intensidad, proporcionalidad o duración.
Por tanto, la adopción de medidas en el marco de la gestión de la crisis puede hacer posible la responsabilidad de la Administración, dado que, pese a tratarse la pandemia de una situación inevitable, esa gestión puede haber coadyuvado a agravar los daños, o no los ha minorado o eliminado pudiendo hacerlo. En estos casos, la fuerza mayor (pandemia) no excluye la posibilidad del deber de indemnizar los posibles daños que se hubieran podido evitar o mitigar de haberse adoptado por parte de las autoridades con competencia en la materia las medidas precisas, bajo el principio de precaución al que están legalmente obligadas, que tendieran a evitar la propagación, vía contagio, y letalidad de la enfermedad. De este modo, si se acreditara que una Administración pudo, dadas sus competencias, impedir la aparición de perjuicios adicionales mediante la adopción de medidas concretas, con arreglo a los estándares de actuación conocidos en ese momento, podría apreciarse la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño o lesión sufrida, presupuesto necesario para que sea viable una acción de responsabilidad patrimonial con la consiguiente obligación de indemnizar.
Ahora bien, para juzgar el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los poderes públicos en los primeros meses de pandemia, entre ellas las contempladas en los Reales Decretos de estado de alarma, no podemos estar a los conocimientos científicos actuales sino a los existentes cuando la pandemia comienza a desplegar sus efectos. Así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021, al señalar que las medidas que se tomaron lo fueron de acuerdo con el conocimiento científico de la epidemia habido entonces, no resultando desproporcionadas esas medidas a la vista de la situación existente. Añadiendo el Tribunal que su procedencia o eventual desacierto no pueden ni deben considerarse o enjuiciarse conforme a lo conocido con posterioridad -la denominada cláusula hindsight o sesgo retrospectivo de la jurisprudencia anglosajona-, ni genera responsabilidad incluso cuando fueren mejorables a la vista de los conocimientos adquiridos luego. Mismo criterio de no retrospección mantenido por nuestro Tribunal Supremo cuando ha declarado la prohibición del regreso lógico desde acontecimientos futuros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de febrero de 2006; 7 de mayo de 2007 y 10 de junio de 2008 y Sala Tercera en Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2001, Rec. 8397/1997) - contagios de Hepatitis C- y otras muchas, como se encarga de recordar el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda.
La propia Ley 40/2015, en su artículo 34.1, a los efectos de la responsabilidad, tiene en cuenta estos mismos criterios de valoración:
"1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos."
Pues bien, no cabe duda de que el conjunto de medidas adoptadas por las Administraciones Públicas durante la gestión de la crisis sanitaria estuvo condicionada por los conocimientos científicos existentes en cada momento, muy escasos de certezas, tanto en lo relativo a la forma de transmisión del coronavirus y al impacto real de la propagación, como a las consecuencias a medio y largo plazo sobre la salud de las personas afectadas en mayor o menor medida por el virus. Con arreglo a esos conocimientos, las medidas de distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación extrema de los contactos y actividades grupales fueron las únicas medidas que se acreditaron como eficaces para limitar los efectos de una pandemia completamente imprevisible y de dimensiones desconocidas hasta entonces. Como sabemos, esas fueron precisamente las medidas principalmente contempladas en los Reales Decretos de alarma, que fue el instrumento normativo adoptado por el poder público para minimizar los enormes daños que se estaban produciendo.
No resulta ocioso recordar ahora, que el Tribunal Constitucional desde su prematuro auto 40/2020, de 30 de abril - ya analizado - y sus posteriores Sentencias asimismo estudiadas en el Fundamento Quinto de esta resolución, haya validado por sus notas de necesidad, proporcionalidad e idoneidad según cada hito de evolución de la pandemia en el país -esto es, de forma dinámica- las medidas controvertidas, pese a incidir, limitando el ejercicio de los derechos fundamentales implicados por mor de la finalidad legitima de salvaguardar bienes jurídicos esenciales, -en ese momento expuestos a un riesgo efectivo y desconocido en sus implicaciones- que exigió que se postergara a un momento más propicio, según los índices epidemiológicos conocidos en el devenir diario de la evolución de la pandemia, su pleno ejercicio.
Para la parte actora, la fuerza mayor no opera de ningún modo en relación con su reclamación de responsabilidad patrimonial. En este punto su razonamiento no discurre por el cauce que acabamos de expresar, sometiendo a discusión el acierto de la Administración, sino que entiende que las previsiones del artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio, hacen innecesario el cumplimiento de los presupuestos y requisitos con que los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, configuran la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas, entre ellos el de la inexistencia de fuerza mayor.
Sobre esta argumentación ya hemos razonado ampliamente con anterioridad, descartando que el citado artículo 3.2 establezca un régimen diferenciado de responsabilidad patrimonial que permita prescindir de los presupuestos recogidos en el propio artículo 106.2 de la Constitución, entre ellos el de fuerza mayor. La Administración General del Estado, por su parte, no duda en calificar de fuerza mayor la crisis generada por el COVID-19. La pandemia ha exigido una actuación excepcional de los poderes públicos frente a ella, sin que se pueda exigir a las Administraciones Públicas unas funciones de garantes universales que aseguren en una situación de fuerza mayor que los afectados no sufran ningún perjuicio personal o patrimonial, sino que solo puede exigirse cuando ante esa situación la actuación de la Administración no es correcta, de manera que los daños deben entenderse imputables a la propia pandemia y, por tanto, excluidos de indemnización. Esta tesis no puede tener acogida en nuestro caso ya que los daños que se reclaman no se imputan, en cuanto a su producción, a la pandemia, sino a la actividad desplegada por la Administración para combatirla.
Podemos concluir que la fuerza mayor puede operar como supuesto de exención de responsabilidad patrimonial en relación con determinados daños directamente imputables a la pandemia COVID-19, pero no cuando se deducen de la actuación de los poderes públicos, si bien en nuestro caso, como ya hemos razonado extensamente supra, la actividad administrativa desarrollada fue razonable y proporcionada a la situación existente por lo que no generó responsabilidad.
DÉCIMO.- Otras alegaciones.
El demandante también trata de justificar la existencia de la responsabilidad patrimonial en la imprevisión y mal funcionamiento de la Administración en los primeros momentos de la pandemia. Principalmente reprocha el retraso en la adopción de medidas de prevención y atención sanitaria desde que la Organización Mundial de la Salud declaró la emergencia de salud pública de importancia internacional, incumpliéndose -supuestamente- muchas de sus recomendaciones, como también habría sucedido con las recomendaciones del Centro Europeo para la prevención y control de enfermedades.
Estaríamos aquí en presencia de una responsabilidad patrimonial distinta de la que se ha querido construir y que ya hemos analizado del Estado-Legislador. Se trataría de una responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de los servicios públicos a la hora de afrontar la pandemia.
Pues bien, con independencia del juicio que merezca la actuación del Gobierno en las primeras semanas de la pandemia, lo cierto es que los daños que se reclaman se imputan a las medidas acordadas por el Real Decreto de estado de alarma 463/2020, de 14 de marzo, y sus sucesivas prórrogas, que afectaron a la actividad de transporte discrecional de viajeros por carretera, y no al retraso en la adopción de medidas o al cumplimiento en mayor o menor medida de las recomendaciones de organismos internacionales. Para poder imputar los daños sufridos, en todo o en parte, a esos retrasos o incumplimientos hubiera sido preciso un esfuerzo de argumentación y prueba sobre la causalidad existente entre unos y otros, sin que tal esfuerzo se haya realizado mínimamente.
Como hemos ya razonado ampliamente, los daños se imputan a las normas jurídicas dictadas para frenar la expansión de la pandemia, muy especialmente los Reales Decretos de estado de alarma, y esas disposiciones han sido juzgadas por el Tribunal Constitucional desde la perspectiva de los principios y valores constitucionales, llegándose a unas conclusiones diferentes de las sostenidas por la parte. La actuación administrativa ha sido calificada de razonable, proporcional y adecuada a la situación existente, y eficaz para frenar la expansión de la pandemia, como se ha valorado ampliamente en esta sentencia, como lo fue en la STC 148/2021 con el mismo resultado.
Por último, también contestamos a la alegación contenida en la demanda y que se refiere a que, como consecuencia del RD 463/2020, se han visto vulnerados derechos fundamentales como el de libre fijación de residencia y el de circular por el territorio nacional ( artículo 19 CE), el derecho a la educación ( artículo 27.1 de la CE) y la libertad de empresa ( artículo 38 CE).
El derecho fundamental de libertad de circulación y residencia previsto en el artículo 19 CE ya fue analizado por el TC en su sentencia 148/2020 con relación a las medidas incluidas en el artículo 7 del RD 463/2020. Al respecto el TC afirma que el artículo 7 supone una constricción extraordinaria a la libertad de circulación en cuanto exceden del alcance que al estado de alarma reconocen la Constitución y la L.O. 1/1984.
El derecho del artículo 27.1 CE fue también considerado al examinar las medidas impuestas por el art. 9 del RD 463/2020. Al respecto señaló el TC que las medidas previstas en el art. 9 del RD contaban con fundamento suficiente en la L.O. 1/1984 y que no resultaron desproporcionadas y rechazando su inconstitucionalidad.
Y, por último, el art. 38 CE fue analizado por el TC en relación con las medidas del artículo 10 del RD 463/2020. En este punto la sentencia 148/2020 precisa que las medidas previstas en el artículo 10 del RD no resultaron desproporcionadas.
Con independencia de tal pronunciamiento constitucional ha de señalarse que el recurrente ejercita una acción de responsabilidad patrimonial sin que indique ni razone debidamente la conexión entra la posible vulneración (vulneración excluida por el pronunciamiento de la STC 148/2021 excepto en lo relativo al artículo 7 y en razón a la cobertura del estado de alarma) de tales preceptos y el daño reclamado.
Además, las medidas relacionadas con cada uno de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados no se refieren a la actividad desarrollada por el recurrente, que es la de transporte discrecional de viajeros por carretera. En ningún momento de su demanda alude al específico artículo 14 del RD 463/2020 que incluyó medidas de restricción para los transportes. Con lo anterior cabe concluir que de tales medidas o de la posible constricción de estos derechos no se aprecia ningún vínculo o daño directo a la actividad desarrollada, y el demandante tampoco ha acreditado tal relación de causalidad ya que se ha limitado a invocar sin más los citados derechos fundamentales."