A tenor del art. 78 LPAC, “1. La Administración comunicará a los interesados, con antelación suficiente, el inicio de las actuaciones necesarias para la realización de las pruebas que hayan sido admitidas. 2. En la notificación se consignará el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba, con la advertencia, en su caso, de que el interesado puede nombrar técnicos para que le asistan.”
Siendo esto así, parece evidente la respuesta que da la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2023 (RC 8445/2021) en el sentido de que de dicho precepto “se deduce la obligación para el instructor de comunicar a los interesados los datos referidos a la práctica de la prueba testifical a los efectos de que puedan estar presentes en su práctica e intervenir en ella”.
La sentencia señala que de la meritada norma “se desprende que al interesado se le ha debido comunicar con antelación suficiente el comienzo de la realización de las pruebas admitidas y que esa comunicación ha de comprender la indicación del lugar, fecha y hora en que se practicará así como ha de informarle de que puede nombrar técnicos que le asistan. Una comunicación de la naturaleza de la que contempla este precepto legal no es para mero conocimiento del interesado sino, precisamente, para que pueda personarse en el acto en que se lleva a cabo la prueba. No queda, pues, al parecer del instructor hacer o no esa comunicación, y tampoco hacerla incompleta. De igual modo, no queda a su decisión permitir o no la presencia de aquél, pues en tal hipótesis no tendría sentido la comunicación exigida por la Ley. Además, si no puede estar presente, ¿en qué y cómo sería asistido por los técnicos que puede nombrar?
Los términos en que está concebido el artículo 78 conducen directamente a la conclusión de que contempla la presencia en la prueba del interesado. Y, en especial, en supuestos como el de autos.
En efecto, el expediente sancionador arrancó con y se apoyó en el boletín de denuncia, luego ampliado y ratificado por los agentes de la Policía Local, pero después se abrió el período de prueba, tal como había solicitado el Sr. Vidal, y se admitió la prueba testifical que él había propuesto, pero la practicó por sí solo el instructor y ese testimonio adquirió un peso determinante. Viene, pues, al caso el artículo 77.1 que remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil para la práctica de la prueba. Y, como dice el escrito de interposición, su artículo 372.1 prevé que en la testifical se formulen preguntas dirigidas a cuestionar el testimonio prestado. Es decir, quiere que se produzca la imprescindible contradicción, no a posteriori, sino en el preciso momento en que se testifica. De ahí que en este punto, el apartado 2 del artículo 78 de la Ley 39/2015 enlace con el citado precepto de la ley procesal.
Las consideraciones desarrolladas hasta ahora conducen a la conclusión de que en la práctica de la prueba se produjo la infracción de los artículos 77 y 78 examinados y que las consecuencias de esa infracción fueron las de impedir la contradicción imprescindible y así causar indefensión al Sr. Vidal, quien no pudo en el momento en que debió permitírsele hacer a la menor las preguntas con las que pretendía desvirtuar los hechos consignados en la denuncia y el propio testimonio de la menor.
La sentencia y, sobre todo, el escrito de oposición resaltan, a fin de privar de relevancia material a la ausencia del Sr. Vidal en la práctica de la prueba testifical que no hay duda de que cometió la infracción por la que ha sido multado. Sucede, sin embargo, que la convicción a la que se llegó sobre ello reposa en un boletín de denuncia que el recurrente quiso desvirtuar mediante un testimonio en el que no se le permitió intervenir.
Además, en este punto, a la luz de los principios y derechos que reconoce y protege la Constitución en materia sancionadora, en el supuesto de que existieran dudas, que no es el caso, el criterio a seguir para despejarlas, ha de ser el de preservar las garantías.
En definitiva, se impone la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia de la Sala de Madrid. Y, situados en la posición del tribunal de instancia, debemos estimar el recurso contencioso-administrativo y declarar la nulidad de la Orden de 10 de junio de 2020”.
No se trata solo de una infracción de la norma sino de una que produce indefensión a la parte (en este caso en un procedimiento sancionador, pero el precepto es aplicable a todo procedimiento administrativo), y como tal determina la anulación de las actuaciones al amparo del art. 48.2 LPAC, que no cita el Alto Tribunal y a cuyo tenor “el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados”.
Francisco Garcia Gomez de Mercado
Abogado
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