Puede suceder que una determinada acción sea subsumible en dos o más preceptos sancionadores (administrativos y/o penales), dando lugar a una concurrencia o concurso de normas o leyes, si en todo caso se ataca el mismo bien jurídicamente protegido, mientras que si el bien jurídico protegido es distinto estaremos ante un supuesto de concurrencia o concurso de infracciones.
El art. 8 del Código Penal aborda esta cuestión aplicando las siguientes reglas: 1ª. El precepto especial se aplicará con preferencia al general. 2ª. El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. 3ª. El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél (principio de consunción). 4ª. En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.
En principio, dichas reglas pueden ser también aplicadas, de forma supletoria, a las sanciones administrativas. Así, la jurisprudencia ha aplicado el principio de especialidad (p.ej. STS 28-2-1983, RJ 316), y algunos preceptos legales toman en consideración el principio de mayor gravedad (p.ej. art. 94.2 de la Ley de Costas, de 28 de julio de 1988). En esta línea, el art. 211 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, de 17 de julio de 2001, establece la aplicación preferente de las infracciones previstas en el régimen específico respecto a las consignadas en el régimen general, y la aplicación del precepto que prevea una sanción más grave entre leyes igualmente sectoriales.
A este respecto, es de interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 (RC 5223/2021):
SEGUNDO.- La cuestión de interés casacional y el precedente resuelto por la Sala.
1.- Como hemos señalado en el antecedente de hecho tercero de esta sentencia el auto de la Sección 1ª de esta Sala, de 1 de diciembre de 2021, declaró que la cuestión de interés casacional para la formación de jurisprudencia que presenta este recurso consiste en determinar si existe un concurso de normas punitivas entre los artículos 76.5 y 77.30 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones; esto es, si imponer a la misma persona una sanción por cada una de las infracciones tipificadas en dichos preceptos supone o no castigar una sola conducta dos veces, o, precisando más, si es compatible sancionar a una misma persona por la realización de emisiones radioeléctricas no autorizadas que vulneren o perjudiquen el desarrollo o implantación de lo establecido en los Planes de utilización del dominio público radioeléctrico o en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias (artículo 76.5) por considerarla autor de las emisiones radioeléctricas sin autorización, y a la vez sancionarle como responsable de poner su red a disposición de un tercero que no tiene autorización para realizar las mismas emisiones radioeléctricas por la que ha sido sancionado (artículo 77.30).
2.- Sobre una cuestión idéntica nos hemos pronunciado en nuestra sentencia 529/2022, de fecha 4 de mayo de 2022, recaída en el recurso de casación 1979/2021. Cabe señalar que entre el caso precedente y el presente caso la igualdad no se limita a los términos en los que se plantean las cuestiones de interés casacional por la Sección de Admisión, sino que la coincidencia entre ambos recursos se extiende también a las partes intervinientes en ambos recursos y sus representantes procesales y abogados, así como a las alegaciones y argumentos desarrollados en los respectivos escritos de interposición y oposición, por lo que, por razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina, procede que reiteremos aquí los criterios expuestos en nuestro precedente pronunciamiento.
TERCERO.- La posición de la Sala.
Para resolver la cuestión que acabamos de exponer, la sentencia de esta Sala de 4 de mayo de 2022 antes reseñada efectuó las consideraciones que seguidamente se reproducen:
"El examen de esta cuestión exige analizar las infracciones cuestionadas:
a) En primer lugar y por lo que respecta al artículo 76 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , se tipifica como infracción muy grave: "[...] 5. La realización de emisiones radioeléctricas no autorizadas que vulneren o perjudiquen el desarrollo o implantación de lo establecido en los Planes de utilización del dominio público radioeléctrico o en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias".
Se trata de proteger el dominio público radioeléctrico preservándolo de emisiones no autorizadas que perjudican el desarrollo o implantación de los Planes de utilización de este.
El responsable es la persona física o jurídica que realiza las emisiones ( art. 74.b) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones ), cuando carece del título habilitante para uso del espectro (ex. art 24.2 Ley 7/2010 y 62.5 Ley 9/2014 ).
Ahora bien, la propia Ley General de Telecomunicaciones contempla la posibilidad de que la entidad titular de los equipos e instalaciones sea distinta del que realiza las emisiones no autorizadas. En este caso, la Administración para poder sancionar al que realizó las emisiones puede solicitar la colaboración del operador de telecomunicaciones titular de las instalaciones para que lo identifique. El art. 74 b) párrafo segundo de la LGT , en estos casos, dispone que "Para identificar a la persona física o jurídica que realiza la actividad, se puede solicitar colaboración a la persona física o jurídica que tenga la disponibilidad de los equipos e instalaciones por cualquier título jurídico válido en derecho o careciendo de éste o a la persona física o jurídica titular de la finca o inmueble en donde se ubican los equipos e instalaciones. Si no se presta la citada colaboración de manera que dicha persona física o jurídica participa de manera esencial en la conducta infractora, se considerará que la misma es responsable de las infracciones cometidas por quien realiza la actividad. Esta responsabilidad es solidaria de la exigible a la persona física o jurídica que realiza la actividad". De modo que si no lo identifica le hace responsable de la infracción por entender que "participa de manera esencial en la conducta infractora".
b) En según lugar, el artículo 77.30 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones tipifica como infracción grave "La puesta a disposición de redes públicas de comunicaciones electrónicas a favor de entidades para que se realicen emisiones radioeléctricas cuando no se ostente el correspondiente título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico".
También en este caso se protege el dominio público radioeléctrico de emisiones no autorizadas si bien se sanciona la conducta del operador de telecomunicaciones que posee una red de comunicaciones electrónicas y la pone a disposición de un tercero que le encarga realizar emisiones radioeléctricas no autorizadas, es decir, emisiones "sin título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico".
Precepto que hay que ponerlo en relación con lo que establece el párrafo 2º del art. 62.10 LGT : "Los operadores que vayan a efectuar materialmente emisiones radioeléctricas mediante el uso del dominio público radioeléctrico por encargo de otras personas o entidades deberán verificar, previamente al inicio de dichas emisiones, que las entidades a cuya disposición ponen su red ostentan el correspondiente título habilitante en materia de uso del dominio público radioeléctrico. Dichos operadores no podrán poner a disposición de las entidades referidas su red y, en consecuencia, no podrán dar el acceso a su red a dichas entidades ni podrán efectuar las mencionadas emisiones en caso de ausencia del citado título habilitante.".
En definitiva, en este caso el legislador, con la intención de evitar el uso no autorizado del espectro radioeléctrico impone a los operadores un deber consistente en verificar que los prestadores audiovisuales poseen el título habilitante para uso del espectro y, si no lo tienen, se prohíbe a los operadores poner su red a su disposición de aquellos.
A la vista de las infracciones y los preceptos concordantes citados, consideramos que no se puede sancionar a la entidad recurrente por ambas infracciones.
Resulta importante empezar por destacar que la infracción muy grave prevista en el art. 76.5 no tipifica y, por lo tanto, no castiga el no prestar la colaboración debida a la Administración, sino el realizar emisiones radioeléctricas no autorizadas. Dicha responsabilidad surge bien porque la emisión la realiza el operador de telecomunicaciones por sí mismo o bien porque pese a ser un tercero el autor material de las emisiones, el operador de telecomunicaciones, titular de las instalaciones desde las que se emite, se niega a identificar, pues en este último caso la norma le considera responsable por entender que "participa de manera esencial en la conducta infractora". En este último caso, se le hace responsable por lo que, en términos penales, se considera un cooperador necesario, en cuanto colabora con el autor material de la emisión de la actividad realizando una conducta sin la cual la infracción no se habría cometido. Debe recordarse que el Tribunal Supremo ha entendido que la colaboración necesaria se produce tanto cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), circunstancias estas que concurren en el supuesto que nos ocupa. Sin olvidar, finalmente, que al cooperador necesario también se le considera autor, pues según dispone el artículo 28 del Código Penal también serán considerados autores "los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado".
En definitiva, si se le sanciona como responsable de realizar emisiones radioeléctricas no autorizadas -ya como autor material de dicha emisión ya como cooperador necesario de un tercero- no se le puede sancionar también por una infracción consistente en poner la red a disposición de un tercero para que se realicen emisiones radioeléctricas sin asegurarse de que dispone el correspondiente título habilitante. Y ello porque: a) si se considera que la actividad de emisión no autorizada la realizó materialmente el operador de telecomunicaciones no es posible sancionarle por permitir que dicha conducta la realice un tercero, ambas previsiones son incompatibles, se cometerá una o la otra pero no las dos simultáneamente; b) por el contrario, si se le sanciona por entender que es responsable de dicha emisión ilegal, en su consideración de cooperador necesario, por facilitar que un tercero no autorizado utilice su red, negándose a identificarle, dicha sanción ya subsume la segunda de las infracciones por las que se le sanciona- (poner la red a disposición de un tercero no autorizado) y, por lo tanto, son incompatibles, ya que en caso contrario se está sancionando dos veces al mismo sujeto por una misma conducta vulnerándose el principio non bis in idem."
CUARTO.- La respuesta a la cuestión de interés casacional.
Reiteramos, por tanto, los criterios mantenidos en nuestra sentencia precedente, así como la respuesta dada por esta a la misma cuestión de interés casacional que ahora se plantea, en el sentido de considerar que no es compatible sancionar a la misma persona por la realización de emisiones radioeléctricas no autorizadas, que vulneren o perjudiquen el desarrollo o implantación de lo establecido en los Planes de utilización del dominio público radioeléctrico o en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias - artículo 76.5 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones- y a la vez sancionarle como responsable de poner su red a disposición de un tercero que no tiene autorización para realizar las mismas emisiones radioeléctricas por la que ha sido sancionado - artículo 77.30 LGT-, porque implicaría castigar a una misma persona dos veces por la misma conducta."
Francisco Garcia Gomez de Mercado
Abogado
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