EL TIPO DEL IMPUESTO DE HIDROCARBUROS HA DE SER NACIONAL

 

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta)
de 30 de mayo de 2024 (Asunto C‑743/22) declara que “La Directiva 2003/96/CE del Consejo, de 27 de octubre de 2003, por la que se reestructura el régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad, en su versión modificada por la Directiva 2004/74/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, y por la Directiva 2004/75/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, en particular su artículo 5, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que autoriza a regiones o comunidades autónomas a establecer tipos del impuesto especial diferenciados para un mismo producto y un mismo uso en función del territorio en que se consuma el producto fuera de los casos previstos a tal efecto”.

Durante el período en cuestión, la normativa española permitía, en concepto de suplemento del impuesto de hidrocarburos nacional, cuyo tipo era uniforme en todo el territorio nacional, un impuesto autonómico adicional, cuyo tipo era fijado por cada comunidad autónoma para los hidrocarburos consumidos en su territorio. Este tipo autonómico del impuesto especial sobre hidrocarburos quedó derogado a partir del 1 de enero de 2019. Desde su derogación, se establece un tipo uniforme en todo el territorio nacional, por lo que la doctrina de la sentencia no afecta a la regulación vigente.

IMPLEMENTATION OF ENERGY PROJECTS IN SPAIN: DEADLINES

 

In Spain, from a regulatory standpoint, the implementation of energy production plants requires several steps: 1) access and connection permits, 2) initial regulatory permit (generally including environmental evaluation), 2) construction regulatory permit and 3) operation regulatory permit.

In addition, construction and operation shall require permits from local authorities as any construction or operation of a facility. Furthermore, since those projects usually are in rural land, an additional permit from regional authorities must be obtained. Additional permits or accesses may be needed as regards water, roads, supplies, or other issues.

Obviously, the more steps the project achieves, the higher value the project has.

Current Spanish energy regulation provide certain deadlines so if they are not met, the access and connection permits expire, losing all steps taken.

When speaking about access permits obtained after the coming into force of Royal Decree-Law 23/2020 (June 26th, 2020), pursuant to this RDL, as amended by further RDLs (RDLs 29/2021, 5/2023 and 8/2023):

- Access permits expire if the connection permit is not obtained in 6 months counted as from the coming into force of the RDL 23/2020 or the date of the granting of the connection permit.

- In addition, access permits expire if, from its date on, the Project does not achieve the following deadlines:

1.- Admission of the application for the initial regulatory permit: 6 months.

2. Favourable environmental impact declaration: 31 months.

3. Initial regulatory permit: 34 months.

4. Construction regulatory permit: 37 months.

5. Operation regulatory permit: 5 years.

REVISIÓN DE OFICIO POR CAMBIO DE CRITERIO EN UNAS OPOSICIONES

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2024 (Rec. 1615/2022) sostiene que “la revisión de todas las puntuaciones indebidamente atribuidas en un proceso selectivo ha de hacerse por el procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos cuando, habida cuenta del momento en que se adopta, dicho proceso selectivo ya ha concluido. Conviene aclarar que ello no prejuzga cómo hayan de hacerse revisiones de puntuación en un momento anterior del proceso selectivo, pues las circunstancias relevantes pueden ser muy variadas tal como se ve en nuestra sentencia de 2 de noviembre de 2022 (rec. nº 3665/2021)”.

“… es preciso aclarar las cosas en lo atinente a si la Administración, para resolver el mencionado recurso de reposición, debía revisar todas las puntuaciones indebidamente atribuidas en el proceso selectivo; y no únicamente las referidas al aspirante que interpuso el recurso de reposición y las del otro aspirante que aquel señaló como punto de comparación o, como máximo, las de los aspirantes encuadrados en la misma especialidad.
Pues bien, enfocado desde el punto de vista del principio de igualdad, seguramente la Administración no tenía más remedio que revisar todas las puntuaciones indebidamente atribuidas; y ello no solo porque así se desprende de lo resuelto en su día por esta Sala en sentencia de 12 de diciembre de 2012 (rec. nº 6888/2010), citada en el auto de admisión, sino también porque las soluciones alternativas resultaban injustificables. En efecto, anular solo la puntuación del aspirante al que el recurso de reposición indicaba como punto de comparación habría supuesto, como observa el Letrado del Gobierno de Canarias, aplicar de facto dos baremos; y estimar el recurso de reposición, dando también a quien lo interpuso una puntuación indebida, habría significado consagrar la igualdad en la ilegalidad. Así las cosas, no puede reprochársele a la Administración haber decidido oír a todos los afectados y revisar todas las puntuaciones indebidamente atribuidas. Por ello mismo, tampoco puede decirse que la decisión administrativa fuera incongruente.
Una vez sentado lo anterior, el verdadero problema en el presente caso es si esa revisión de todas las puntuaciones indebidamente atribuidas podía hacerse al margen del procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos. Y a este respecto es ineludible tener en cuenta la secuencia temporal: la resolución que modifica la de 26 de octubre de 2018 -que había establecido la lista de aspirantes que tras superar la fase de concurso-oposición fueron admitidos a la fase de prácticas- es de 5 de febrero de 2020; es decir, se adoptó en un momento en que todas las fases del proceso selectivo ya habían concluido, afectando a personas que, como la demandante y ahora parte recurrida, lo habían superado en su integridad. En estas circunstancias afirmar, como hace el Letrado del Gobierno de Canarias, que se trataba de modificar un acto de mero trámite constituye un ejercicio de vacío formalismo. Es cierto que externamente lo único que se modificó fue un acto de trámite, como es el que establece qué aspirantes han superado la primera fase del proceso selectivo y son admitidos a la segunda fase; pero sustancialmente, por el momento en que se produce la modificación, ello afecta a la situación final de los aspirantes que han superado la segunda fase y coronado con éxito todo el proceso selectivo. En este sentido, es poco discutible que se incide sobre situaciones individuales ya definitivas en vía administrativa y, por consiguiente, perfectamente subsumibles en la idea de "actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa" a que se refiere el art. 106 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común.
Esta conclusión se ve reforzada, además, por el muy reiterado criterio jurisprudencial de esta Sala en virtud del cual deben ser tuteladas, en caso de anulación de actuaciones dentro de un proceso selectivo, las situaciones de aquellos participantes ajenos a la impugnación y que han actuado con diligencia y buena fe.”

OBLIGACIÓN DE CONSERVAR DOCUMENTACIÓN DE CAMBIO DE SUMINISTRADOR

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2024 (RC 2276/2022) "considera, en respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, que el incumplimiento de la obligación de conservar la documentación acreditativa de la voluntad del cliente de cambiar de suministrador, establecida por la disposición adicional primera de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, constituye un supuesto de incumplimiento de las obligaciones de los comercializadores "en relación con" la formalización de los contratos de suministro y está, por tanto, incluido en el tipo infractor descrito por el artículo 66.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico."

EJECUCIÓN DE SENTENCIA: ACTOS DE EJECUCIÓN Y DOBLE TIRO

Cuando se dicta una sentencia contencioso-administrativa y la Administración ha de dictar un nuevo acto, porque el anterior ha sido anulado y es preciso volver a hacerlo tras subsanar algún defecto formal o corrigiendo algún aspecto de fondo, se plantea si ese nuevo acto es propiamente un acto administrativo o más bien un acto adoptado en ejecución de sentencia, en colaboración con la Justicia. En el primer caso, se aplica el completo régimen de los actos de la Administración, incluyendo su impugnación por vía de recursos administrativos y contencioso-administrativos. Pero en el segundo caso no nos encontramos ante un auténtico acto administrativo, susceptible de recursos administrativos y contencioso-administrativo, así como dotado de ejecutividad, sino un acto de colaboración con la Justicia, cuya validez final debe corroborar la propia Justicia.
Como señala Joaquín TORNOS MAS, en estos casos, “La Administración que actúa en función de su deber de colaboración no actúa con potestades propias, y, por tanto, actúa fuera del régimen competencial. En este caso, se sitúa como colaboradora del poder judicial, en función de ejecución de sentencia. No podrá decirse que la Administración asume poderes de tutela que no le corresponden, pues la Administración no asume nada. Se limita a cumplir un deber que le viene impuesto por Ley dentro del proceso de ejecución. Su acto no será incluso propiamente administrativo (…). Este acto es de hecho acto judicial, imputable al poder judicial, el cual utiliza instrumentalmente a la Administración para el ejercicio de una función jurisdiccional” (TORNOS MAS, Joaquín, «Ejecución de sentencias. Comentarios a la Ley de Jurisdicción Contenciosa-Administrativa de 1998», REDA, 1998).
Es decir, si no es un acto administrativo tampoco gozaría de la ejecutividad propia del mismo, y habría que esperar a que el Tribunal, con previo traslado a las partes, dé por bien cumplido el requerimiento; todo ello sin perjuicio de que, llegado el caso, incluso pudiera promoverse algún incidente en ejecución de sentencia en el que se debatiera la corrección o pertinencia del nuevo acto.
En otros supuestos, sin embargo, nos encontramos ante un verdadero acto administrativo, un “segundo tiro”, sujeto al pleno régimen de ejecutividad y recursos del acto administrativo.
Aunque desde el ámbito tributario, nos arroja luz al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2024 (RC 96/2023), que dice lo siguiente en su FJ 3º:
“El presupuesto básico del que se parte es de que la ejecución de sentencia se rige por las normas propias de la ejecución de sentencias recogidas en los arts. 103 y ss de la LJCA. Ciertamente las normas que rigen la ejecución de sentencias en el ámbito contencioso administrativo contempla la materia con carácter general y aplicable a cualquier de los sectores que abarca el Derecho Administrativo cuyo control judicial corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, y es evidente que en esta normativa no se recogen las distinciones anteriormente comentadas, esto es, no distingue entre vicios de forma o de fondo, parcial o total, como bien señala la propia jurisprudencia, debiéndose estar, por consiguiente, a lo resuelto y ordenado en la propia sentencia, por tanto, ha de estarse a lo recogido en el fallo, y para depurar su sentido, y concretar el real alcance de lo que ha de ejecutarse, ha de atenderse a los razonamientos conformadores del cuerpo de esta, en esta línea se ha pronunciado numerosas sentencias del Tribunal Supremo, valgan algunas más representativas como las de 3 de octubre de 2002, 11 de abril de 2006, 6 de junio de 2007 o 21 de diciembre de 2015.
A la Administración en ejecución de sentencias judiciales se le asigna y reconoce en exclusividad el papel de colaborar en su cumplimiento; es el órgano judicial el que adquiere absoluto protagonismo en ejecutar lo juzgado por mandato constitucional, lo que se traduce no sólo en velar por el control del correcto actuar de la Administración Tributaria, sino que se le asigna la principalísima misión de protección de los derechos fundamentales de los contribuyentes, y el ejecutar lo juzgado forma y conforma el derecho a la tutela judicial efectiva. Por ello, el principio básico, que repite machaconamente las sentencias que sobre la materia se dictan, es que la ejecución de sentencias forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE. Lo que supone un especial mandato a los Tribunales de Justicia, conformador prima facie el régimen jurídico aplicable.
La consecuencia obligada es que, conforme a lo establecido en los arts. 103 y ss. de la LJCA , la potestad de ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, que mantienen el absoluto control de la ejecución hasta tanto no considere cumplida la sentencia en sus propios términos; la Administración, como así se reconoció tempranamente en la STC de 7 de junio de 1984 , viene obligada a colaborar en el cumplimiento de la sentencia.
Lo cual supone que el cauce natural para resolver las cuestiones o problemas que surjan a la hora de ejecutar la sentencia es acudir al incidente de inejecución que debe promoverse por las partes. Identificándose en este aspecto un problema importante, objeto de atención por la doctrina jurisprudencial, el problema de cuándo debe dilucidarse la controversia en el seno del incidente de inejecución, o cuándo cabe iniciar una nueva impugnación y, en su caso, un nuevo recurso contencioso-administrativo.
Como se ha indicado, pues, el órgano judicial conserva el absoluto control de la ejecución, y es al mismo, en exclusividad, al que corresponde interpretar lo resuelto y su alcance, sin más limitaciones que la propia resolución dictada.
Con todo, como ha quedado dicho, el postulado base, como sucede en general en la ejecución de las sentencias en la jurisdicción contencioso-administrativa, se asienta en que es el órgano judicial el que conserva el absoluto control de la ejecución, y al que corresponde interpretar y fijar lo resuelto y su alcance y, en definitiva, el que debe decidir en última instancia si la sentencia se ha cumplido conforme a sus términos. Por ello, si bien el esfuerzo jurisprudencial en el intento de establecer reglas generales a observar en la ejecución, armonizando y coordinando la insuficiente regulación de la ejecución judicial con la normativa tributaria, tiene como premisa esencial la de que dicha coordinación no empece en modo alguno a que la ejecución corresponde al juez y que con la misma se debe dar satisfacción a la tutela judicial efectiva. En definitiva, quien debe de decidir si se ha ejecutado o no la sentencia no es la Administración, sino el órgano judicial que controla la ejecución y verifica, en su caso, si se ha cumplido o no.
Basta, pues, seguir lo mandatado en los arts. 103 y ss. de la LJCA para culminar la ejecución.
Siendo ello así, o debiendo ser ello así, problema recurrente es el que de nuevo volvemos a encontrarnos en este, fruto quizás de la complejidad e inseguridad de la materia, cual es la duplicidad de la actividad impugnatoria, por un lado se recurre las resoluciones emanadas en el seno del incidente de ejecución, y por otro se produce la reclamación ante el órgano económico administrativo de los actos de la Administración atinente a nuevas liquidaciones. Lo cual suele suceder en tanto que el dictado de la sentencia o la resolución que proceda se limita a una declaración de anulabilidad o de nulidad del acto, nada más, trasladándose lo resuelto a la Administración competente para que lo lleve a puro y completo efecto hasta su cumplimiento pleno, sin más. Es en este momento cuando verdaderamente surgen los problemas, las dudas y los inconvenientes de una regulación insuficiente y a la vez muy compleja, y es en esta línea en la que se desarrolla la jurisprudencia intentando arrojar luz para aclarar la actuación administrativa y la normativa aplicable.
La sentencia de 15 de junio de 2015, rec. cas. 1551/2014, acopia y sistematiza la jurisprudencia que sobre la materia se había dictado y establece las bases sobre las que construir una jurisprudencia al efecto. Se parte de que anulada una liquidación tributaria cabe aprobar una nueva en sustitución de la anterior, esto es, se rechaza la denominada teoría del "tiro único", "En efecto, hemos insistido en los últimos tiempos en que una vez anulada una liquidación tributaria cabe aprobar otra nueva en sustitución de la anterior, si es que no se ha producido la prescripción, garantizando en todo caso los derechos de defensa del administrado y rehuyendo la reformatio in peius. Además de las dos ya citadas, pueden consultarse las sentencias de 26 de marzo de 2012 (casación 5827/09, FJ 3º), 25 de octubre de 2012 (casación 2116/09, FJ 3º), 14 de marzo de 2014 (casación para la unificación de doctrina 653/12, FJ 3º), 15 de septiembre de 2014 (casación 3948/12, FJ 4º), 29 de septiembre de 2014 (casación 1014/13, FJ 3º) y 26 de marzo de 2015 (casación para la unificación de doctrina 1500/13, FJ 4º)".
Se distingue entre defectos formales y de fondo, "Ahora bien, al propio tiempo hemos matizado esa eventualidad en función de la causa que determina la anulación, de fondo o de forma, señalando que sólo cabe retrotraer actuaciones y practicar nuevas diligencias en el procedimiento, para dictar otra liquidación, si la anulación ha tenido lugar por defectos formales que hayan causado indefensión al administrado o si, precisamente por su concurrencia, no se puede saber si la decisión adoptada es sustancialmente correcta o no [recuérdese que, con arreglo al artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre), el defecto de forma sólo determina la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados]. Únicamente en tales supuestos cabe desandar el camino para reparar la lesión causada o para acopiar los elementos de hecho que, por causas no exclusivamente imputables a la Administración, no pudieron ser incorporados al expediente. Desde hace años este es el criterio del Tribunal Supremo [pueden consultarse las sentencias de 30 de noviembre de 1995 (apelación 945/92, FJ. 2º), 15 de noviembre de 1996 (apelación 2676/92, FJ 4º) y 29 de diciembre de 1998 (casación 4678/93, FJ 3º); más recientemente, las sentencias de 26 de enero de 2002 (casación 7161/96, FJ 4º), 9 de mayo de 2003 (casación 6083/98, FJ 3º), 19 de septiembre de 2008 (casación para la unificación de doctrina 533/04, FJ 4º), 24 de mayo de 2010 (casación interés de ley 35/09, FJ 6º) y 21 de junio de 2010 (casación para la unificación de doctrina 7/05, FJ 3º), entre otras muchas].
Por ello, hemos reafirmado que la retroacción de actuaciones no constituye un expediente apto para corregir los defectos sustantivos de la decisión, dando a la Administración la oportunidad de ajustarla al ordenamiento jurídico. Es decir, cabe que, ordenada y subsanada la falla procedimental, se adopte un nuevo acto de contenido distinto a la luz del nuevo acervo alegatorio y fáctico acopiado; precisamente, por ello, se acuerda dar "marcha atrás". Ahora bien, si no ha habido ninguna quiebra formal y la instrucción está completa (o no lo está por causas achacables a la Administración), no cabe retrotraer para que la Inspección rectifique, por ese cauce, la indebida fundamentación en derecho de su decisión.
De estas dos ideas surge la conclusión: la Administración puede aprobar una nueva liquidación en sustitución de la anulada, pero no le cabe retrotraer actuaciones salvo en los casos expresados, por lo que, cuando la anulación se debe a razones de fondo, únicamente le resulta posible dictar, sin tramitar otra vez el procedimiento y sin completar la instrucción pertinente, un nuevo acto ajustado a derecho mientras su potestad esté viva".
Se añade una importantísima conclusión, "Cuando un tribunal de justicia, controlando la previa actuación de la Administración tributaria (de gestión o de revisión), la anula, las cuestiones que puedan suscitarse en relación con la nueva liquidación que eventualmente pudiera ser adoptada pertenecen, en principio y por definición, al ámbito propio de la ejecución de sentencias, que han de dilucidarse con arreglo y por los cauces previstos en los artículos 103 y siguientes de la Ley 29/1998, sin necesidad de instar otra vía económico-administrativa autónoma, que desembocaría en un proceso contencioso-administrativo distinto de aquél en el que fue dictada la sentencia que es causa de la liquidación [únicamente si el nuevo acto abordara cuestiones inéditas y distintas, sin afectar a lo ordenado por la sentencia, sería obligado seguir un cauce impugnatorio diferente e independiente].
Si no se actúa de aquel modo, además de provocarse disfunciones por la apertura de dos vías paralelas y diacrónicas para el control de la actuación de la Administración en relación con la misma obligación tributaria de un sujeto pasivo (el debate frente a la liquidación inicial anulada, que aún sigue vivo por no ser firme la sentencia que así resolvió, y el segundo abierto contra la liquidación aprobada en sustitución de la anterior), se causa una demora no razonable, desproporcionada y, por ello, insoportable, haciendo transitar al sujeto pasivo la vía económico-administrativa, con sus dos instancias, y la impugnación jurisdiccional, también con dos instancias o, en su caso, el correspondiente recurso de casación, para dar respuesta a un debate en el que ya ha habido un pronunciamiento jurisdiccional, que sólo resta ejecutar en sus propios términos.
Recuérdese que el artículo 103.1 de la Ley 29/1998 dispone que la potestad de ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales de este orden jurisdiccional, y que, conforme al artículo 70 del Reglamento general de desarrollo de la Ley General Tributaria en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo (BOE de 27 de mayo), la ejecución de las resoluciones de los tribunales de justicia se efectuará de acuerdo con lo establecido en la normativa reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, sin perjuicio de que, en todo lo que no se oponga a esa normativa y a la resolución judicial que se ejecuta, se aplique lo dispuesto en los artículo 66 y 67 del propio Reglamento".
La sentencia de 23 de junio de 2020, rec. cas. 5086/2017, se pronuncia en un supuesto en que se ejecuta una sentencia judicial que había estimado la pretensión por motivos de fondo anulando totalmente el acto; en la misma se compendia la doctrina que se había ido desarrollando, distinguiendo entre estimación de forma y de fondo, total o parcial, distinguiendo la retroacción de la reiteración y la anulabilidad, efectos ex nunc, de la nulidad radical, efecto ex tunc. Reiterando el principio básico de que la ejecución de sentencias se rige por los arts. 103 y ss de la LJCA, y en lo que no se oponga arts 70 y 66 y ss. del Real Decreto 520/2005. En lo que ahora interesa, se recogió en la sentencia lo siguiente:
"Por tanto, en función del alcance del fallo y el contenido de la sentencia anulatoria, puede producirse diversas situaciones en la ejecución, tal y como se ha identificado en la jurisprudencia. Declarada la nulidad radical del acto de liquidación con efectos ex tunc comporta la ineficacia del acto, se equipara a su inexistencia, por lo que la ejecución se agota en la propia declaración, sin perjuicio, como se ha apuntado, de no haber prescrito el derecho de la Administración de girar nueva liquidación, con el límite visto. La anulación por motivos formales produce la retroacción de actuaciones, lo que conlleva que deba volverse al procedimiento para que en este se subsane el vicio formal, momento en el que debe de continuar el procedimiento dirigido a dictar la liquidación dentro del plazo que resta. La anulación total por motivos de fondo comporta el inicio de un nuevo procedimiento, de no haber prescrito el derecho de la Administración, limitándose la ejecución de la sentencia, como en la nulidad radical, a anular la liquidación. En el caso de la anulación parcial por motivos de fondo, la nueva liquidación se hace en ejecución de lo resuelto y ordenado por el Tribunal sentenciador, debiendo la nueva liquidación ajustarse a la misma, y resolviéndose las discrepancias en el mismo incidente de ejecución, excepto, como se ha indicado, que el nuevo acto abordara cuestiones inéditas y distintas, en que sería obligado seguir un cauce impugnatorio diferente e independiente.
Tomando como referencia lo dicho anteriormente y atendiendo al caso concreto se constata que la Sala de apelación ha aplicado correctamente la referida doctrina jurisprudencial, en tanto que consideró que "Declarada pues la nulidad de las liquidaciones por sentencia firme, el ayuntamiento no puede dictar unas liquidaciones en sustitución de las anuladas judicialmente". Cierto es que en la sentencia no se contiene ninguna referencia a la concurrencia de un motivo de nulidad radical, art. 217.1 de la LGT, pero sí se colige de los términos en los que se pronuncia que la Sala consideró que se está ante un supuesto de anulabilidad total de las liquidaciones por motivos de fondo, agotándose la ejecución de sentencia en la propia declaración, sin perjuicio de que la Administración de no estar prescrito su derecho vuelva a liquidar."
Como se indica en el auto de admisión a las sentencias antes parcialmente transcritas y citadas, han seguida otras varias con el mismo contenido siguiendo la doctrina recogida anteriormente.
En la línea que venimos apuntando la reciente sentencia recaída en el rec.cas. 8287/2022, tiene una incidencia básica en la materia que tratamos, de suerte que, con matices en tanto que en la misma se resolvía respecto de un supuesto de ejecución de resolución económico-administrativa, y en este de ejecución de sentencia, en cuanto a la cuestión de interés casacional a responder en este recurso de casación coincide respecto de la primera de las despejadas en aquella sentencia”.

Continúa en el siguiente fundamento, 4º, la sentencia señalando:

“En el caso que nos ocupa estamos ante un supuesto de los que han recibido respuesta jurisprudencial, esto es, anulación total de los actos impugnados por motivos de fondo, al respecto se ha dicho, ya lo hemos transcrito, que "La anulación total por motivos de fondo comporta el inicio de un nuevo procedimiento, de no haber prescrito el derecho de la Administración, limitándose la ejecución de la sentencia, como en la nulidad radical, a anular la liquidación." En definitiva, como una constante jurisprudencia establece, la Administración conserva la potestad de volver a liquidar, a través de los cauces procedimentales adecuados, de no haber prescrito su derecho, cabe la posibilidad de reiterar un acto tributario, incluida la liquidación, después de que se haya anulado el inicialmente practicado, siempre que no se haya producido la prescripción del derecho de la Administración tributaria a liquidar o recaudar.
Se dijo en la sentencia referida que "contempla la anulación total por motivos de fondo que comporta el inicio de un nuevo procedimiento de inspección, siempre y cuando no haya prescrito del derecho de la Administración. En estos casos, además, se limitará la ejecución de la resolución económico-administrativa a anular la liquidación".
Las liquidaciones cuestionadas en el incidente de ejecución se giraron no en ejecución de sentencia y en cumplimiento de lo resuelto, pues como bien pone de manifiesto los autos recurridos de la Sala de instancia, la ejecución de la sentencia, estando ante un vicio sustancial que produce la anulación total de liquidaciones y sanciones, se consumó con los acuerdos de la Administración dejando sin efectos aquellas; los nuevos actos dictados tras seguir el procedimiento que consideró la Administración oportuno, no lo fueron en ejecución de sentencia, sino en el legítimo ejercicio de la potestad tributaria que la Sala de instancia consideró no prescrita, por lo que su control no descansaba en el órgano judicial sentenciador, sino mediante el sistema de impugnación establecido, en concreto, como así fue, a través de la pertinente reclamación económico administrativa.
Con todo, cabe recordad las limitaciones que en la sentencia de referencia se han establecido respecto del nuevo procedimiento seguido al efecto -añadimos negritas-:
"Es cierto que esta Sala ha declarado, como se ha expuesto, que si bien la Administración podrá dictar una nueva liquidación, ello será " sin tramitar otra vez el procedimiento y sin completar la instrucción pertinente", lo que en forma alguna significa que no pueda incoar un nuevo procedimiento y realizar en el seno del mismo los actos de instrucción necesarios para dictar finalmente un " nuevo acto ajustado a derecho mientras su potestad está viva", evitando así incurrir en el mismo error que motivó la anulación de la primera liquidación. La adecuada lectura que debe hacerse de dicha expresión es que la Administración no podrá volver sobre el mismo procedimiento y completar en él los actos de instrucción que sean necesarios, pues eso solo le está permitido en supuestos de anulación por vicios formales, pero no cuando la liquidación haya sido anulada por adolecer de un defecto sustantivo, dado que en estos casos no le está vedado a la Administración iniciar un nuevo procedimiento y liquidar de nuevo, con los limites anteriormente referidos.
(...)
inició un nuevo procedimiento de comprobación e inspección, distinto de aquel que motivó la liquidación anulada, todo ello de acuerdo con la llamada doctrina jurisprudencial del "doble tiro", en cuyos pronunciamientos esta Sala declaró, como se ha expuesto, que no le está vedado a la Administración aprobar otra liquidación - "(...) el hecho de que no quepa retrotraer las actuaciones cuando la liquidación adolece de un defecto sustantivo, debiendo limitarse el pronunciamiento económico-administrativo a anularla, o a declarar su nulidad de pleno derecho si se encuentra aquejado de alguno de los vicios que la determinan, no trae de suyo que le esté vedado a la Administración aprobar otra liquidación (pueden consultarse en este sentido cuatro sentencias de 14 de junio de 2012, dictadas en los recursos de casación 2413/10 , 6386/09 , 6219/09 y 5043/09 , FJ 3º en los cuatro casos)"-, lo que le habilita para iniciar otro procedimiento de inspección con el mismo objeto y alcance, y dictar otra liquidación en sustitución de la anulada.
Ahora bien, la nueva liquidación no se girará en ejecución de la resolución económico-administrativa y de lo en ella resuelto (a diferencia de lo que ocurriría si nos encontrásemos ante una anulación parcial), pues encontrándonos ante un vicio sustancial que produce la anulación total de la liquidación impugnada, la ejecución de la resolución del TEAC que así lo declara se "agota" con el acuerdo de la Administración que confirma la anulación de la liquidación -acuerdo de 14 de enero de 2015-. Tal y como ha declarado esta Sala "[...] el pronunciamiento judicial (o económico-administrativo, en su caso) que anula una liquidación tributaria por razones de fondo se agota en la propia decisión anulatoria y en la expulsión del acto anulado del mundo del derecho ", agotándose, por tanto, su acto de ejecución con confirmar la anulación del acuerdo de liquidación, como aquí ha ocurrido.
4. En aplicación de la jurisprudencia expuesta, tras la anulación total de una liquidación tributaria por vicio sustantivo, cabe la práctica de una nueva liquidación iniciándose por la Administración un nuevo procedimiento de inspección, si lo considera necesario, dictándose el nuevo acuerdo de liquidación en el ejercicio de la potestad tributaria que le corresponde, teniendo como límites que su potestad no haya prescrito, la reformatio in peius y la reincidencia o contumacia en el mismo error.
En relación con el "nuevo" procedimiento inspector, la Sala de instancia en el FD 5º de su sentencia, tras afirmar que " el criterio jurisprudencial de que para dictar la nueva liquidación no quepa retrotraer las actuaciones, ni completar el expediente instruido, no presupone que las nuevas actuaciones inspectoras practicadas en este caso puedan considerarse como complemento a lo ya instruido de modo que haya que acordar la nulidad del procedimiento", recoge que las nuevas actuaciones inspectoras practicadas únicamente han consistido -declaración que no puede ser combatida en casación- en:
"[...] - la puesta de manifiesto del expediente electrónico que comprende todos los documentos que conforman los dos expedientes anteriores ya tramitados al objeto de que se encuentre a disposición de la sociedad toda la documentación referida a la operación de compraventa del inmueble objeto de las actuaciones,
- la apertura del trámite de audiencia,
- el acta de disconformidad y
- el acuerdo de liquidación".
Consecuentemente, el nuevo procedimiento tramitado no ha seguido una vía de comprobación totalmente alejada del anterior, sino que se ha limitado a practicar las actuaciones necesarias para dictar otra liquidación en sustitución de la anulada. En suma, no puede admitirse, como esgrime la recurrente, que la actuación de la Administración avalada por la Sala a quo pueda implicar un abuso de Derecho no amparado por la ley, pues se limita a aplicar adecuadamente la jurisprudencia de esta Sala.
(...)
resulta evidente que la Administración, en aplicación del principio general de conservación de actos y trámites previsto en el artículo 51 de la Ley 39/2015, y, en especial, del artículo 66.2 del RRVA, de aplicación preferente en materia tributaria, podrá incorporar en el nuevo procedimiento los actos y trámites no afectados por la causa de anulación.
(...)
Conforme a cuanto antecede, ni era necesario un acuerdo específico al respecto por parte del órgano que declara la anulación, ni ningún vicio de anulación se advierte por la incorporación en el nuevo procedimiento de los documentos que conforman el expediente electrónico para dictar el nuevo acto de liquidación, toda vez que se permite, en los supuestos de anulación total por razones de fondo, la conservación de los actos y trámites no afectados por la causa de anulación."
Las cuestiones que pueden suscitarse al girar las nuevas liquidaciones, con las disfunciones aparejadas por una demora tan importante en relación con los derechos de los contribuyentes, tanto procedimentales como materiales, deben ser objeto de resolución, en este caso por las razones vistas, fuera del cauce de ejecución de sentencia, en donde habrá de examinarse si el nuevo procedimiento y, en su caso, las liquidaciones giradas cumplen los criterios jurisprudenciales vistos.”

Aunque, como decimos, la sentencia se refiere al ámbito tributario, sus razonamientos pueden ser extendidos a otros ámbitos de la Administración.

En conclusión, podemos distinguir, así, tres supuestos:

:1.- La anulación por motivos formales produce la retroacción de actuaciones, lo que conlleva que deba volverse al procedimiento para que en este se subsane el vicio formal, momento en el que debe de continuar el procedimiento. La resolución, lógicamente, será un nuevo acto y no puede cuestionarse por razones de fondo en ejecución de sentencia. La ejecución de sentencia solo puede afectar a que efectivamente se retrotraiga el procedimiento y se continúe.

2.-. La nulidad radical o anulación total por motivos de fondo comporta el inicio de un nuevo procedimiento, limitándose la ejecución de la sentencia a anular la actuación habida, pero la nueva actuación es un acto administrativo genuino (aunque lógicamente debe respetarse lo decidido en sentencia).

3.- En el caso de la anulación parcial por motivos de fondo, el nuevo acto se adopta en ejecución de lo resuelto y ordenado por el Tribunal sentenciador, debiendo ajustarse a la misma, y resolviéndose las discrepancias en el mismo incidente de ejecución, excepto que el nuevo acto abordara cuestiones inéditas y distintas, en que sería obligado seguir un cauce impugnatorio diferente e independiente.

DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y SECTORES REGULADOS

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2024 (Recurso 6689/2021) sostiene que “la potestad sancionadora en materia de defensa de consumidores y usuarios puede ejercerse también en los sectores regulados cuando la conducta desplegada infrinja esta normativa sectorial sin invadir por ello la competencia del Estado. Pero el ejercicio de la competencia autonómica en materia de consumo no puede cuestionar los precios de los aparatos de telemedida fijados por el Estado”.

La sentencia impugnada anulaba la sanción impuesta relativa a la cuantía por alquiler del servicio de telegestión que cobraba la entidad es competencia exclusiva del Estado en ejercicio de sus competencias básicas, razón por la que considera que la conducta no es antijurídica, toda vez que las Comunidades Autónomas no ostentan competencias normativas y ejecutivas sobre el régimen económico del sistema eléctrico ( STS de 6 de marzo de 2017, casación 3958/2014).

Sin embargo, la reciente sentencia admite que las CCAA ejerzan sus competencias de defensa del consumidor incluso en sectores regulados, como el eléctrico, si bien lógicamente no puede cuestionar precios fijados por el Estado, en uso de sus competencias regulatorias en el sector.

LEGALIDAD DE LA INMOVILIZACIÓN DE LOS VTC

 

La Ley de Ordenación del Transporte Terrestre prevé la inmovilización inmediata de los VTC en caso de que se detecten ciertas infracciones.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2024 (RC 2344/2023) desestima el recurso de casación y declara:

º La inmovilización de los VTC en virtud del artículo 143.4.a) de la LOTT no requiere la incoación de un procedimiento sancionador, pues con su adopción se inicia, bastando a tal efecto el acta levantada por los agentes de la Policía Municipal.
2º La inmovilización que prevé el artículo 143.4.a) de la LOTT no discrimina a los VTC respecto del sector del taxi, pues se trata de otorgar una protección inmediata al taxi, como servicio público, ante la apreciación por los agentes de la Policía Municipal de la concurrencia de un ilícito muy grave que afecta a un elemento sustancial que diferencia a los VTC respecto del taxi.
3º Como medida cautelar o provisional que es, la inmovilización prevista en el artículo 143.4.a) de la LOTT no es una sanción impuesta de plano, luego en sí no vulnera la presunción de inocencia al basarse en la apreciación indiciaria de los agentes de la Policía Municipal."

LAS SANCIONES DE SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA DEBEN CONSIDERARSE DE CUANTÍA INDETERMINADA

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2024 (RC 4835/2022) declara que "la sanción a un Abogado que implica la suspensión del ejercicio de su profesión por un periodo de seis meses no tiene tan solo una dimensión económica, pues al margen de la dificultad de establecer los honorarios dejados de percibir, durante su forzosa inactividad se producen perjuicios de imposible evaluación económica al tener que desviar la defensa de sus clientes y la llevanza de sus pleitos a otros profesionales junto con la imposibilidad de asumir nuevos encargos, con la consiguiente pérdida de clientela. Consecuencias que no son susceptibles de ser evaluadas y que, en muchas ocasiones, no se exteriorizan de forma inmediata."

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY NAVARRA SOBRE SERVICIOS JURÍDICOS

 

La Directiva de la Unión Europea excluye los servicios jurídicos de la contratación pública, y así el art. 19.2 e) 1º LCSP excluye de los contratos sujetos a regulación armonizada, pero no la Ley, entre otros servicios jurídicos, “La representación y defensa legal de un cliente por un procurador o un abogado, ya sea en un arbitraje o una conciliación…”.

En el esquema de la LCSP, el contrato de servicios jurídicos ni siquiera tiene la especialidades de los contratos con una prestación de carácter intelectual como los servicios de ingeniería y arquitectura, como declara la Resolución del TACRC 1098/2018, de 7 de diciembre, para la cual “No es que los servicios jurídicos no impliquen trabajo intelectual profesional, sino que a los que se refiere el precepto son los que implican creatividad amparada por propiedad intelectual en los ámbitos de la arquitectura, ingeniería, consultoría técnica y urbanismo”.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Constitucional 65/2024, de 1 de abril, declara que la ley foral no puede excluir los servicios jurídicos de la contratación pública aunque lo haga la Directiva de la Unión Europea porque la Ley española los incluye.

Dice así que "Es cierto que el art. 10 d) de la Directiva 2014/24/UE excluye de su ámbito de aplicación los mismos servicios jurídicos que el art. 7.1 l) de la Ley Foral de contratos públicos excluye, en idénticos términos, de la aplicación de la Ley Foral de contratos públicos. Sin embargo, esta constatación no permite, sin más, dar por buena la exclusión que realiza la norma foral, puesto que la controversia ha de ser resuelta de acuerdo con la doctrina que hemos expuesto en el apartado precedente, sobre la sujeción a las normas de Derecho interno a la hora de dar respuesta a los conflictos que surjan en relación con la incorporación a nuestro ordenamiento interno de las directivas europeas, ya que el Derecho comunitario no es, en sí mismo, parámetro directo de constitucionalidad. Ratifica la anterior aseveración, en este caso, la STJUE de 6 de junio de 2019 (asunto C-264/18, P.M. y otros c. Ministerraad), que, al enjuiciar la conformidad del art. 10 d) de la Directiva 2014/24/UE con el principio de subsidiariedad, afirmó que, del hecho de que el legislador de la Unión excluyese del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24 los servicios contemplados en dicho precepto, "se desprende necesariamente que consideró que correspondía a los legisladores nacionales determinar si esos servicios debían someterse a las normas de adjudicación de contratos públicos" (§ 21). No es, por tanto, determinante, a los efectos que aquí nos interesan, la exclusión de tales servicios del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE, porque, en último término, es facultad del legislador nacional decidir si deben quedar sometidos a las normas de contratación pública.

En este sentido, la Ley de contratos del sector público se refiere a los contratos que tienen por objeto la prestación de tales servicios jurídicos en su art. 19.2 e), pero lo hace a los solos efectos de excluirlos de los contratos sujetos a la regulación armonizada (que implica la mayor sujeción al Derecho público). No los menciona, en cambio, entre los negocios excluidos que se especifican en los arts. 4 a 11, y, particularmente, en este último. De todo ello se sigue que la Ley de contratos del sector público incluye los contratos relativos a esos negocios jurídicos dentro de su ámbito de aplicación, a diferencia de lo que hace, actualmente, la Ley Foral de contratos públicos. No basta, sin embargo, esa contraposición entre las normas estatal y foral para llegar a la conclusión de que la impugnación debe ser estimada. Se ha de determinar, en primer lugar, si la normativa de la Ley de contratos del sector público en esta materia tiene carácter básico, y, a continuación, en el caso de que la respuesta sea afirmativa, si esa norma básica debe ser considerada o no un principio esencial, en los términos del art. 49.1 d) LORAFNA.

Para responder a ambas cuestiones podemos acudir al fundamento jurídico 6 A) de la STC 141/1993, FJ 5, las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las administraciones públicas, principios que resultarían ilusorios si, frente a un mismo negocio jurídico, los operadores económicos se encontraran ante respuestas normativas diversas en función del poder adjudicador de que se trate.

En definitiva, concurren los dos presupuestos que son necesarios para que la Comunidad Foral de Navarra quede sujeta a las previsiones de la legislación contractual del Estado, ex art. 49.1 d) LORAFNA, pues la determinación de los negocios excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de contratos del sector público no solo tiene carácter básico, sino que, además, ha de ser considerada un principio esencial de la legislación básica estatal. No ajustándose a esas reglas el art. 7.1 l) de la Ley Foral de contratos públicos, introducido por el artículo único, apartado 2 de la Ley Foral 17/2021, que excluye del ámbito de aplicación ciertos servicios jurídicos no excluidos de la Ley de contratos del sector público, debemos estimar la impugnación y declararlo inconstitucional y nulo."

Con todo, al haberse mofificado la ley foral, la Sentencia estima que el recurso ha perdido parcialmente su objeto.

DERECHO DE MANIFESTACIÓN Y DERECHO DE LOS VECINOS

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2024 (RC 5164/2023) entiende lesionados los derechos fundamentales de unos vecinos ante las reiteradas manifestaciones delante de su caso y afirma “que el ejercicio del derecho de reunión y manifestación puede verse limitado por otros derechos fundamentales y que la autoridad gubernativa debe ejercer las facultades que le confiere la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, de manera que concilie unos y otros cuando sea evidente el conflicto y el perjuicio que de otro modo se causará”.

Señala que “La sentencia de instancia no repara en que esta prolongada reiteración de manifestaciones ante el domicilio y negocio de los recurrentes por fuerza debía comportar la afectación sustancial de sus derechos fundamentales y se limita a atenerse a que los informes de la Jefatura Superior de Policía de Canarias y del Ayuntamiento de Las Palmas fueron favorables a la celebración de las manifestaciones por falta de incidentes de orden público con peligro para personas y bienes.
Desde luego, no se trata de interpretar ampliamente las cláusulas que introducen limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales y, en particular, a los reconocidos por el artículo 21 de la Constitución. Pero tampoco, en supuestos como éste, cabe atenerse a la mera constatación de que no había habido desórdenes con riesgo personal o material para ignorar las consecuencias claramente nocivas de la forma de ejercicio del derecho de manifestación que pueden evitarse con el simple remedio de modificar su itinerario.
En realidad, el debate suscitado por los recurrentes tenía que ver con que la Administración no vio motivos para darles la protección que solicitaban a sus derechos fundamentales frente a la continuación de las manifestaciones…En último extremo, el orden público protegido por la Constitución, el que deben asegurar las autoridades, no puede ser otro que aquél en el que se goza efectivamente de los derechos fundamentales que aquella reconoce. Y no puede considerarse respetado si quien debe no pone remedio a actuaciones que claramente los infringen. Es decir, no cumple el fin que según el artículo 3 a) de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, deben perseguir los poderes públicos de "proteger el libre ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas y los demás derechos reconocidos y amparados por el ordenamiento jurídico". Y tampoco atiende a los principios rectores de su acción que enuncia el artículo 4.1 de este texto legal… A juicio de la Sala, la Subdelegación del Gobierno de Las Palmas no debió ignorar las circunstancias que explicaban la solicitud de los recurrentes ni las consecuencias que para ellos suponía la insistente reiteración de manifestaciones a la puerta de su casa y negocio cuya continuación, efectivamente producida, seguiría causándoles el perjuicio descrito.
En la medida en que no las tuvo en cuenta, se apartó de las exigencias de protección de todos los derechos fundamentales afectados que pesaban sobre ella”.

OFERTAS ANORMALES O DESPROPROCIONADAS EN EL MERCADO ELÉCTRICO

 

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de marzo de 2024 (PO 491/2019) confirma ocho multas por un total de 19,5 millones de euros que la CNMC impuso a una empresa eléctrica por presentar ofertas en el mercado diario de ocho centrales de ciclo combinado con precios elevados entre octubre de 2016 y enero de 2017.

Aunque la sentencia valora diferentes argumentos sobre el ejercicio de la potestad sancionadora en este caso, es especialmente interesante el estudio del principio de tipicidad, esto es, aquí, cómo las ofertas realizadas encajan o se subsumen en la infracción.

Dice así que "el tipo aplicado es el previsto en el artículo 65. 34 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre: "34. La presentación de ofertas con valores anormales o desproporcionados con el objeto de alterar indebidamente el despacho de las unidades de generación o la casación del mercado."
En primer lugar, debemos señalar que la conducta imputada al recurrente consiste en: a.- la presentación de ofertas con valores calificados de anormales o desproporcionados, (estas calificaciones parten de concretar conceptos jurídicos indeterminados por su comparación y contraste con los que serían valores normales o proporcionado) y, b.- el objeto o finalidad de alterar indebidamente el despacho de las unidades de generación o la casación, como motivación de dicha conducta.
El Tribunal Constitucional en su Sentencia 145/2013, y respecto a la utilización de conceptos jurídicos indeterminados en materia sancionadora, declara:
"4. El derecho a la legalidad penal ( art. 25.1 CE ) absorbe el derecho a la legalidad sancionadora administrativa y se articula a través de una doble garantía, material y formal. La primera es la exigencia de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes con la mayor precisión posible, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, de esta manera, las consecuencias de sus acciones ( SSTC 242/2005, de 10 de octubre, FJ 2 ; 162/2008, de 15 de diciembre, FJ 1 ; 81/2009, de 23 de marzo, FJ 4 ; y 135/2010, de 2 de diciembre , FJ 4). Como señala la STC 104/2009, de 4 de mayo , FJ 2, «la garantía material implica que la norma punitiva permita predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa, lo que conlleva que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador». En relación con las infracciones y las sanciones administrativas, el principio de taxatividad se dirige, por un lado «al legislador y al poder reglamentario», exigiéndoles el «máximo esfuerzo posible» para garantizar la seguridad jurídica, lo que en modo alguno veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, «aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia»; afecta, por otro, a los aplicadores del Derecho administrativo sancionador, obligándoles a atenerse, no ya al canon de interdicción de arbitrariedad, error patente o manifiesta irrazonabilidad derivado del art. 24 CE , sino a un canon más estricto de razonabilidad, lo que es determinante en los casos en que la frontera que demarca la norma sancionadora es borrosa por su carácter abstracto o por la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje ( STC 297/2005, de 21 de noviembre , FJ 8, y las Sentencias que allí se citan). Desde esta perspectiva, según la última Sentencia citada, el principio de tipicidad, vinculado «indisolublemente con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE )», se traduce, en particular, en «la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionatoria»."
Para que sea admisible el uso de conceptos jurídicos interinados en materia sancionadora, es necesario, según el Alto Tribunal, que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia. No se requiere, como parece entender la recurrente, la existencia de una norma europea o una norma nacional con rango de ley o con rango reglamentario que explique o defina tales conceptos jurídicos indeterminados.
Pues bien, en el presente caso se ha concretado el concepto de ofertas con valores calificados de anormales o desproporcionados, a través de análisis técnicos.
Afirma la recurrente, en relación con esta cuestión, que ningún ciclo que opera en el mercado oferta según los estándares fijados por la Resolución sancionadora.
Llegados a este punto es necesario analizar los informes periciales aportados por las partes.
La pericial aportada por la recurrente, sostiene, como conclusión esencial, que:
"La Resolución calcula el supuesto beneficio ilícito obtenido por los ciclos investigados de N... como la diferencia entre el ingreso obtenido por la energía vendida en restricciones técnicas (RRTT) y el ingreso que se hubiera obtenido de la venta de esa energía en el mercado diario, en los días en que supuestamente se produjo una alteración del despacho eléctrico. La siguiente tabla muestra el beneficio ilícito estimado por la CNMC, que asciende a 13 millones de euros para el conjunto de ciclos investigados. (...)
Dicho beneficio se estima partiendo de la hipótesis de que cualquier oferta por encima del coste marginal de corto plazo es una oferta anormal o desproporcionada, lo cual se ha demostrado falso a lo largo de este informe, así como en estimaciones sesgadas a la baja de dicho coste marginal.
Al partir de una hipótesis errónea, la CNMC llega a la conclusión de que se produjo un beneficio ilícito, cuando en realidad los ingresos obtenidos fueron los que se derivaron de un comportamiento perfectamente racional y competitivo. Además, dicho comportamiento no redundó en una rentabilidad excesiva de los ciclos de Naturgy durante el periodo investigado sino lo contrario, puesto que los ingresos que obtuvieron ni siquiera permitieron recuperar sus costes fijos y de inversión. Esto se muestra la Tabla 5, donde mostramos el margen obtenido por cada uno de los ciclos en el periodo investigado. (...)
Como se puede observar en el Tabla 5, el margen operativo obtenido por todos los ciclos durante el periodo investigado es insuficiente para recuperar los costes de inversión de los ciclos. (...)
Por lo tanto, dado que las ofertas de los ciclos al mercado diario fueron normales y proporcionadas y que además la rentabilidad de los ciclos no fue excesiva, sino que obtuvieron pérdidas, concluimos que no existió un beneficio ilícito."
Por su parte, la pericial aportada por la representación de la demandada, sostiene:
"En segundo lugar, cabe señalar que el informe pericial, con el fin de demostrar que las centrales se encuentran en pérdidas, calcula el beneficio de cada central utilizando una tasa de retorno del 12% sobre la inversión. En este sentido, el cálculo realizado no demuestra que la central esté en pérdidas, sino que el proyecto proporciona una rentabilidad inferior a la esperada del 12%. Adicionalmente, cabe destacar que la tasa de rentabilidad esperada considerada por C... del 12% resulta muy superior a la tasa de retorno utilizaba por la misma G... (ahora N...), como coste de los recursos antes de impuestos, en sus cuentas auditadas del año 2016, que se sitúa en el 6,15%.
Si se recalculan adecuadamente los resultados económicos de cada central, a diferencia de los resultados obtenidos por C... en los que todas las centrales investigadas presentan pérdidas (tabla 5 del informe pericial pag. 70), se obtiene que todas ellas, excepto Puerto de Barcelona 2, obtuvieron resultados positivos una vez dotada la cuantía correspondiente a la amortización de las centrales y considerados los costes de aprovisionamiento correspondientes a las centrales que no tenían capacidad de revender el gas. Adicionalmente, el margen obtenido, permite obtener, en términos medios un 13,7% de rentabilidad en el periodo analizado."
Desde otro punto de vista, debemos recordar, como se recoge en la Resolución impugnada, sin que se haya acreditado lo contrario, que:
1.- En determinados días, los precios ofertados por la actora, fueron significativamente superiores a las de otras empresas.
2.- Se han detectado una serie de días en los que las centrales acuden a restricciones técnicas, obteniendo unos mayores ingresos que los que habrían obtenido si hubieran resultado despachadas en el mercado diario.
Por lo tanto, el comportamiento acreditado de la recurrente en relación a las centrales que nos ocupan, lo es ofertar el precio en el mercado diario de forma significativamente superior, a fin de evitar que se casara a la demanda, y acudir a restricciones técnicas, obteniendo un precio mayor.
Este comportamiento es subsumible el artículo 65. 34 de la Ley 24/2013.
Pues bien, de lo expuesto anteriormente concluimos que:
1.- La concreción de los conceptos jurídicos indeterminados valores anormales o desproporcionados, se ha realizado a través de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, como exige el TC.
2.- No puede apreciarse vulneración del principio de legalidad.
Efectivamente, en el análisis de precios, la CNMC ha respetado los criterios del TJUE para la determinación de precios excesivos. El Tribunal ha señalado que habrá de determinarse si existe una desproporción excesiva entre el coste efectivamente soportado y el precio efectivamente exigido ( sentencia de 14 de febrero de 1978, United Brands y United Brands Continentaal/Comisión, 27/76), incumbe a la autoridad de competencia de que se trate efectuar la comparación y establecer su marco, debiendo precisarse que dispone de un cierto margen de apreciación y que no existe un único método adecuado (sentencias de 13 de julio de 1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319), y de 13 de julio de 1989, Lucazeau y otros (110/88, 241/88 y 242/88, EU:C:1989:326).
Por lo tanto, ha quedado establecido que la oferta de precios realizada por la recurrente era anormalmente alta, y trajo como consecuencia la aplicación del sistema de restricciones, que supuso un incremento del precio en favor de la recurrente.
El ejercicio de las potestades sancionadoras que examinamos no implica un "sistema de regulación de precios", se trata de aplicar la disposición prevista en el artículo 65. 34 de la Ley 24/2013, relativa a presentación de ofertas con valores anormales o desproporcionados con el objeto de alterar indebidamente el despacho de las unidades de generación o la casación del mercado, que es lo que, ha resultado acreditado, ha ocurrido en el presente caso".

LAS MEDIDAS CAUTELARES DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR DECAEN AL ARCHIVARSE EL PROCEDIMIENTO POR CONFORMIDAD

La dilación en la adopción de la resolución sancionadora implica un periculum in mora, esto es, un peligro de que la resolución que se adopte quede ineficaz al llegar tardíamente o no evite los efectos dañosos producidos a la largo del procedimiento. Así sucedería si una actividad que supuestamente constituye una infracción administrativa no se puede paralizar de forma inmediata, aunque sea provisionalmente. Surgen, por ello, las medidas cautelares o provisionales, que en el procedimiento administrativo vienen contempladas, con carácter general, en el art. 56 LPAC, que, como norma general, resulta también aplicable, en defecto de reglas especiales, al procedimiento sancionador, así como diversas disposiciones especiales.

Frente a la regulación anterior, en la que se discutía si era precisa una norma específica en los expedientes sancionadores, la LPAC permite la adopción con carácter general de medidas provisionales o provisionalísimas, que son directamente aplicables a estos expedientes.

En los expedientes sancionadores, las medidas provisionalísimas o provisionales acordadas deben indicarse en el acuerdo de inicio y en la propuesta de resolución (arts. 64.2 e) y 89.3 LPAC), y pueden mantenerse, una vez adoptada la resolución, hasta que sea ejecutiva por agotar la vía administrativa (art. 90.3 LPAC).

Por su propio carácter provisional, “Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción. En todo caso, se extinguirán cuando surta efectos la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente” (art. 56.5 LPAC).

De este modo, como advierte la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares de 13 de marzo de 2024 (PO 570/2022), “una vez que la Resolución del director general… acuerda archivar y poner fin al procedimiento principal -el sancionador- decae la eficacia de las medidas cautelares adoptadas en su momento para asegurar el resultado de lo que se acordase en el mismo en este procedimiento principal, pues no consta otro que el sancionador.
En definitiva, toda la problemática deriva del mismo defecto advertido en el fundamento jurídico anterior: al no haberse incluido en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador la destrucción de las mascarillas como sanción accesoria y al no poderse imponer la misma en la resolución de archivo del procedimiento sancionador ante la conformidad de la empresa con la única sanción propuesta (la multa), ya carece de sentido mantener la inmovilización de unas mascarillas para las que no se había acordado su destrucción o devolución al proveedor… La conformidad contemplada en el art. 84,1º de la Ley 7/2014, de 23 de julio , lo es al contenido de la resolución de inicio y, en el caso, debe reiterarse que la resolución de inicio no contemplaba medida o sanción de destrucción de muestras y consiguiente inmovilización hasta entonces.
La medida cautelar de inmovilización extingue así su función instrumental del procedimiento principal y no puede mantenerse indefinidamente como medida autónoma y desligada de aquel.”

SILENCIO E INADMISIÓN EN AUTORIZACIONES AMBIENTALES

Hoy traemos a colación sendas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia sobre autorizaciones de carácter ambiental, planteándose el posible silencio positivo y la inadmisión por falta de subsanación de la documentación.

1.- En primer lugar, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en Sentencia de 23 de abril de 2024 (Recurso: 229/2022) reconoce a una empresa la obtención, por silencio administrativo positivo, de la licencia ambiental para instalar un centro de distribución de combustibles y carburantes petrolíferos en el Puerto de Alicante a pesar de negar el sentido positivo de la licencia urbanística, pero concurriendo informe favorable desde dicho punto de vista.
“Vamos a analizar en primer lugar en silencio administrativo alegado de forma reiterada e insistente por la parte demandante. El Tribunal Supremo - en interés de Ley-, por sentencia de 28.01.2009 fijó el siguiente criterio: "... debemos declarar y declaramos, sin afectar a la situación jurídica particular derivada de dicha sentencia, como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b ), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificado por Ley 4/1999, de13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas....".
El fundamento de derecho se basa, como dice el fallo, en el carácter básico (según el Alto Tribunal) de ambos preceptos (242.6 del TR 1992 y 8.1.b) del TR de 2008) y en el principio de especialidad de la norma (fundamento de derecho quinto). La sentencia la asumió el legislador en la disposición final 12.5 de la Ley 8/2013, de 26 de junio, con la introducción del art. 9.8.b) y 11.4 del RDLeg. 7/2015. Posteriormente, se declararía su constitucionalidad por las sentencias del Tribunal Constitucional 143/2017-fd 23 y 75/2018, excepto partes de los mismos preceptos que no afectarían al supuesto que nos ocupa. El mismo régimen de silencio administrativo negativo podemos observar en el núm. 2 del art. 223 en relación con el art. 213.b) de la ley valenciana 5/2014 para las obras de nueva construcción. En consecuencia, podemos concluir que una licencia de obra mayor ex novo no la podemos conceder por silencio administrativo positivo”.
Ahora bien, en el aspecto medioambiental, “El art. 55.1 de la Ley Valenciana 2/2006, establece un régimen de silencio administrativo positivo: (...) El plazo máximo para resolver y notificar la licencia ambiental será de seis meses, a contar desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del ayuntamiento competente para resolver. Transcurrido dicho plazo sin que se haya notificado resolución expresa, podrá entenderse estimada la solicitud presentada, salvo que la licencia suponga conceder al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, tales como la utilización de la vía pública, en cuyo caso se entenderá desestimada. (...). En el mismo sentido la licencia de apertura conforme al art. 64 del mismo cuerpo legal: (...) Las licencias de apertura o las autorizaciones de inicio de la actividad se entenderán otorgadas por silencio administrativo en el plazo, contado desde su solicitud, de un mes para las que previamente se haya concedido la licencia ambiental y en el de dos meses para las que previamente se haya otorgado la autorización ambiental (...).
(…) Con fecha 08/07/16 se emite Informe Ambiental Favorable, a los efectos contenidos en el artículo 53 de la Ley 2/2006. - La actividad no se encuentra sometida a estudio y evaluación de impacto ambiental al no encontrarse recogida en los anexos I y II del Decreto 162/1990, de 15
de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/1989, de 3 de marzo, de Impacto Ambiental.
c) En el Informe emitido en fecha 19 de febrero de 2020 por el Adjunto jefe de Servicio de Disciplina Urbanística y Ambiental (Documento nº 112 del último Expediente Administrativo), se indica que no resulta de aplicación la Ley 21/2013 de evaluación ambiental, " dado que su entrada en vigor se produce el 12 de diciembre de 2013, nueves meses posterior a la solicitud de Licencia (...)".
En definitiva, desde el punto de vista ambiental, no vemos obstáculo para la obtención del silencio administrativo positivo de la licencia de actividad”.

A continuación, la sentencia analiza “El posible obstáculo urbanístico para la obtención de la licencia de actividad por silencio administrativo positivo”. En este punto, “El argumento plateado por la legal representación del Ayuntamiento de Alicante es que la empresa demandante no tiene licencia urbanística ni la puede obtener por silencio administrativo positivo. El art. 25 de la ley valenciana 2/2006 establecía que con carácter previo a la solicitud de la autorización ambiental integrada, el titular de la instalación deberá solicitar, del ayuntamiento en cuyo territorio se pretenda ubicar, la expedición de un informe acreditativo de la compatibilidad del proyecto con el planeamiento urbanístico y, en su caso, con las ordenanzas municipales relativas al mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación. En definitiva, el informe urbanístico es condición previa de "viabilidad" tanto para la "autorización ambiental integrada" como para la "licencia ambiental", a partir de su obtención la licencia ambiental sigue un camino paralelo, pero no interdependiente. El art. 25.2 de la ley claramente establecía: el informe urbanístico a que se refiere el presente artículo es independiente de la licencia de obras o de cualquier otra licencia o autorización exigible en virtud de lo establecido en la normativa urbanística o de ordenación de la edificación. Es más, para evitar el absurdo de que un proyecto tenga informe urbanístico favorable y le denieguen la licencia de obra, el art. 5 del Real Decreto 509/2007, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento para el desarrollo y ejecución de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación: "...El informe urbanístico regulado en el art. 15 de la Ley 16/2002, de 1 de julio, es independiente de la licencia de obras o de cualquier otra licencia o autorización exigible. No obstante, las cuestiones sobre las que se pronuncie dicho informe vincularán al ente local en el otorgamiento de las licencias o autorizaciones que sean exigibles...", criterio que igualmente podemos ver en las sentencias de la Sección Segunda del T.S de Justicia de Galicia nº 879/2009 de 17.09.2009 (rec. 4675/2007- ECLI:ES:TSJGAL:2009:7961) o sentencia de esta Sala y Sección Primera núm. 406/2012 de 19 de abril de 2012 (rec. 188/2008- ECLI:ES:TSJCV:2012:3492) o núm. 924/2017 de 14 de noviembre de 2017 (rec. 22/2016- ECLI:ES:TSJCV:2017:7859). Según hemos expuesto en el antecedente de hecho quinto núm. 6 y 7 de la presente sentencia: (a) con fecha 7 de abril de 2014, el Departamento de Inspección y Control Técnico del Ayuntamiento de Alicante, que considera "APTO el emplazamiento de la Actividad de comercio al por mayor y almacenamiento de graneles líquidos"; (2) Con fecha 3 de noviembre de 2015, el Departamento de Inspección y Control Técnico, señala lo siguiente:
"(...) INFORME: El Proyecto se ajusta a la normativa prevista para la zona por la Revisión del PGMO, de fecha 27 de marzo de 1987, así como su Texto Refundido y las Modificaciones Puntuales (...).
(…) En cuanto al proyecto de la propia licencia ambiental, los diversos informes sectoriales, tal como hemos puesto de relieve antecedente de hecho quinto de la presente sentencia son favorables (tráfico, bomberos etc.). El Ayuntamiento lleva solicitando "informes y subsanaciones" desde el año 2013, el art. 49 de la Ley 2/2006 o 54 de la Ley valenciana 5/2014, establece un procedimiento simple de subsanación que no permite a la Administración seguir un procedimiento durante años solicitando sucesivamente documentación.
En este contexto, vamos a estimar el recurso en el sentido que interpretamos que el proyecto cumple con la normativa vigente y la licencia se ha adquirido por silencio administrativo positivo.”

2.- En segundo lugar, llamamos la atención sobre la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 1 de marzo de 2024( Recurso: 225/2023).

En el pleito, la parte actora “Considera que se vulnera la doctrina de los actos propios con esta nueva solicitud de información adicional, considerando que la actuación administrativa no tiene fundamento en el artículo 18.1 de la Ley 16/2015, de Protección Ambiental de la Comunidad, que señala que en el plazo de 20 días desde la presentación de la solicitud de autorización ambiental, junto con la documentación que resulte legalmente exigible, el órgano ambiental podrá resolver su inadmisión por alguna de las siguientes causas: que la documentación técnica aportada por el solicitante no reúnan las condiciones técnicas suficientes o cuando, en cuanto al fondo, se hayan desestimado proyectos sustancialmente iguales al presentado, que no es en el caso que nos ocupa, en donde ha habido una subsanación de documentación y se ha comenzado a tramitar el procedimiento, sin que en el procedimiento administrativo pueda metamorfosearse por la presión pública y el principio pro actione implica una interpretación más favorable al ejercicio de la culminación del procedimiento administrativo, que no constituye una carrera de obstáculos como los que se presentan en el presente caso.
La Administración Autonómica señala que, efectivamente, el artículo 18.1 de la Ley 16/2015 de Protección Ambiental de la Comunidad otorga cobertura a las circunstancias del caso sobre la base del informe técnico de la Dirección General de Sostenibilidad de 17 de febrero de 2023, en donde se señalan las deficiencias técnicas de gran entidad de que adolecía el proyecto promotor que son hasta once y entre ellas, el tratamiento previo del vertido de residuos en que no se concreta el origen y cantidad que se proyectaba tratar en la planta; la falta de viabilidad técnica y ambiental de los procesos de inertización propuestos, relativos a la utilización de escorias siderúrgicas como reactivo y lixiviados de vertedero como agente hidratante y a la vista de la diversidad de residuos peligrosos para los que se proyecta; la capacidad con relación a las emisiones atmosféricas generadoras de partículas y con relación en general las emisiones atmosféricas; no justificándose la fuente de los datos utilizados como parámetros representativos de residuos objeto de vertido y la ausencia de acreditación de la estabilidad geomecánica de los vertidos ni la capacidad técnica para el tratamiento de gestión de los residuos peligrosos, su estabilización y eliminación; no aportándose dimensiones y características constructivas del almacenamiento de los residuos, no concretándose tampoco el destino previsto para el contenido de las dos balsas de permeado de ósmosis de 1.500 metros cúbicos de capacidad cada una, informe que se incorpora como motivación a la resolución impugnada, de manera que queda completamente acreditada la causa de actuación administrativa sin olvidar que la Ley 39/2015 determina que el órgano de control, de acuerdo con el principio de jerarquía administrativa, además de las alegaciones ordinarias de las partes tenga presente el debido contenido del principio de legalidad y de la que se le ha dado traslado al recurrente para que pudiese formular alegaciones (…)”.

Pues bien, para la Sala “El Artículo 119.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas señala que el órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este último caso se les oirá previamente. No obstante, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial.
Considera la Sala que la recurrente no ha sido perjudicada por la interposición del recurso de alzada, toda vez que en ambos casos, lo que acuerda es la declaración de inhabilidad del proyecto, de acuerdo con la proposición presentada y de acuerdo principio antiformalista, de sustanciación o debida calificación de lo que se acuerda, que se basa en causas de interés público, como se puede deducir del citado informe de 17 de febrero de 2023.
De otro lado existe una jurisprudencia antiformalista que destaca que carece de sentido declarar nulidades o retrotraer actuaciones cuando no se obtenga un resultado práctico, sino demorar la resolución del caso.
Tampoco puede considerarse que existe una desviación de poder ni ningún tipo de infracción administrativa en la tramitación del procedimiento sobre la base de los plazos que se otorgaron de subsanación y que no se observaron de manera rigurosa sino que se ha actuado con bastante antiformalismo y en favor del desarrollo favorable a la tramitación de la petición, lo que no enerva que un informe técnico acredite que la documentación del proyecto es manifiestamente insuficiente, en cuanto a las garantías de interés público con relación a las personas, bienes y a la propia declaración del proyecto que se pretendía realizar, resultando llamativo que la recurrente no haya razonado sobre los elementos del citado informe y las sustanciales deficiencias de que se dice adolece, que son bien relevantes, de tal manera que no se han vulnerado sustancialmente los trámites procedimentales correspondientes ni tampoco se ha infringido el ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta que es coherente el precepto utilizado por la Administración para poner de manifiesto tales deficiencias.
Tampoco se vulnera la doctrina de los actos propios, ya que durante la tramitación del procedimiento se puede considerar que la petición no se ajusta a los requisitos debidos y esenciales ni implique que por el inicio de su sustanciación se vaya a declarar conforme a Derecho el proyecto o que no adolece de defectos sustanciales, incluso para su debida calificación o determinación de los distintos elementos que sea necesario calibrar o valorar, ya que el procedimiento administrativo se utiliza para determinar si los mismos concurren, que es lo que ha realizado la Administración en este caso.
Todo lo expuesto determina que no se deba acceder a la indemnización de daños y perjuicios instada.”

LAS SUBVENCIONES NO SE PUEDEN DAR LIBREMENTE

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2024 (Rec. 1089/202) considera un supuesto en que "de los cuatro municipios afectados con los que mantuvo contacto la Administración, finalmente excluyó de la subvención a los Ayuntamientos en los que el problema de asentamientos era más grave sin explicar las razones de esta decisión."

Así las cosas, "El reparto de unos fondos públicos limitados, prescindiendo de todo procedimiento de concurrencia, para finalmente conceder de forma directa la subvención a unos Ayuntamientos sin explicar por qué excluye a otros Municipios que tienen un problema más grave de trabajadores temporeros residiendo en su término municipal, debe considerarse contraria a derecho. Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000) y de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000), la subvención puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:
"En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.
En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica".
No se han respetado los principios por los que se rige el otorgamiento de las subvenciones públicas, que resultan vinculantes para la Administración concedente, como son los de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad e igualdad contenidos en el art. 8 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, así como los principios de eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración y eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.
En el supuesto que examinamos, atendiendo a las singulares circunstancias concurrentes en el otorgamiento de las subvenciones, esta Sala sostiene que se han vulnerado los principios de objetividad y transparencia recogidos en el artículo 9 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Ni se siguió el procedimiento adecuado ni se explicita ninguna circunstancia o razón fáctica o jurídica convincente que justifique porqué se excluyó de estas ayudas al Ayuntamiento recurrente de Lucena del Puerto (Huelva).
La resolución administrativa, y en igual medida el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, aducen que la razón que justificaría dicha exclusión sería que el Ayuntamiento de Lucena del Puerto (Huelva) no habría observado un comportamiento diligente, a diferencia de los Ayuntamientos de Lepe y Moguer, para presentar sus propuestas e iniciativas para solucionar este problema.
Esta justificación carece de consistencia y no desvirtúa la conclusión alcanzada. Las circunstancias en las que se produjo la comunicación con los Ayuntamientos afectados, la remisión de sus propuestas y la redacción de un Protocolo de actuación que permitió la concesión de las ayudas, lejos de avalar que el Ayuntamiento de Lucena del Puerto no tuvo un comportamiento diligente, permite sostener lo contrario e introduce fundadas sospechas de que la concesión de estas ayudas estaba predeterminada a favor de determinados municipios con exclusión de otros.
En efecto, del propio relato descrito por el Abogado del Estado se desprende que la Secretaria de Estado para la Agenda 2030, el 20 de mayo de 2022 solicitó a los Ayuntamientos afectados que les "hiciese llegar sus propuestas de iniciativas para generar soluciones habitacionales a trabajadoras y trabajadores temporeros agrícolas que actualmente residen en asentamientos de infraviviendas de su localidad, así como la relación de recursos que podrían poner a disposición de la iniciativa propuesta". Los Ayuntamientos de Moguer y Lepe enviaron sus propuestas el 9 de junio de 2022 y el Ayuntamiento de Lucena del Puerto la remitió el 21 de junio de 2022. De modo que todos los Ayuntamientos elaboraron sus propuestas y las remitieron a la Administración en el plazo de un mes, actuación que está lejos de poder ser considerada negligente. Es más, si comparamos el tiempo de respuesta de los Ayuntamientos de Lepe y Moguer en relación con el Ayuntamiento de Lucena del Puerto se advierte que tan solo hubo una diferencia de apenas 12 días (9 de junio frente al 21 de junio de 2022) para presentar sus respectivas propuestas, diferencia que en ningún caso justifica la postergación del Ayuntamiento recurrente, máxime cuando la Administración concedente no había establecido bases o procedimiento alguno y no había marcado un plazo máximo de respuesta.
La Secretaria de Estado a la vista de la documentación presentada por el Ayuntamiento de Lucena del Puerto le solicitó, el 28 de junio, que le enviase "datos adicionales de la actuación sobre los 8 módulos que proponen, incluyendo únicamente gastos de inversión". En definitiva, pareció que formalmente tomaba en consideración su propuesta pero que le solicitaba ciertas adiciones o aclaraciones a su proyecto. El Ayuntamiento recurrente remitió un proyecto de alojamiento para temporeros el 30 de junio de 2022, en el que se describían los módulos de alojamientos necesarios su ubicación conforme a los planos que se adjuntaban y su coste estimado al margen de mencionar otras actividades de limpieza y otros servicios.
Pero esta propuesta no fue tomada en consideración, ni pudo serlo, ya que el 1 de julio (al día siguiente de dirigirle la comunicación en la que le solicitaba el envío de información adicional) estaba prevista la firma del Protocolo General de Actuación en el Ministerio, la Junta y los Ayuntamientos de Lepe y Moguer, por lo que no hubo tiempo ni intención de estudiar su proyecto ni de incorporar dicho Ayuntamiento al referido Protocolo. Es más, el 20 de junio (esto es un día antes de que el Ayuntamiento de Lucena presentase su propuesta y 11 días después que la presentasen los Ayuntamientos de Lepe y Moguer) el Protocolo para la concesión de ayudas para la supresión de asentamientos de trabajadores temporeros de los Ayuntamientos de Moguer y Lepe, ya estaba elaborado. Dicho Protocolo era una documento complejo y detallado que necesariamente tuvo redactarse bastante antes del 20 de junio en que se remitió la propuesta, por lo que todo parece indicar que dicho borrador de protocolo, que excluía al Ayuntamiento recurrente, estaba elaborado antes de que se le solicitase al Ayuntamiento de Lucena del Puerto la remisión de su propuesta y desde luego existe constancia que dicho proyecto ya existía el 20 de junio, esto es, antes de que dicho Ayuntamiento remitiera su propuesta.
En definitiva, no se aprecia falta diligencia del Ayuntamiento de Lucena del Puerto (Huelva) sino que, por el contrario, las fechas y los datos existentes parecen indicar que la decisión sobre la adjudicación directa de esta subvención ya estaba tomada a favor de estos dos municipios, excluyendo al Ayuntamiento recurrente.
Por todo ello, y tal y como se solicita en el suplico de la demanda, procede anular el Real Decreto impugnado acordando que se inicie un proceso de concurrencia competitiva destinado a la concesión de las ayudas previstas para este fin, sentando las bases de la convocatoria y permitiendo participar en él a los ayuntamientos afectados por este problema."

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2024 (Rec. 671/2022) reconoce que "la necesidad de adoptar medidas para agilizar el reparto de los fondos, y la urgencia y la naturaleza y destinatarios de las inversiones podría haber justificado en gran medida que el legislador hubiera optado por un sistema o por la regla general el de concesión directa de las subvenciones. Pero no lo ha hecho así, sino que, en la Ley se ha mantenido sin modificación alguna, el sistema general de concurrencia competitiva y la excepción de la adjudicación directa.
Partiendo de los anterior, y entrando a resolver la concreta impugnación, resulta necesario diferenciar entre las concesiones directas que se efectúan, por una parte, a la Comunidad Foral de Navarra, y por otra, a la Comunidad Autónoma del País Vasco, Comunidad Valenciana y Comunidad de Extremadura.
1.- Concesión directa a la Comunidad Foral de Navarra.
La subvención directa concedida a la Comunidad Foral de Navarra particularidades que resultan relevantes.
Y ello, por ser aplicación lo dispuesto en el apartado a) del art. 22.2 de la Ley General de Subvenciones, ya que la ayuda se contempla expresamente en la Ley 11/2020 de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021. Y se indica en la misma:
Programa 240A Fomento del empleo. Mecanismos de recuperación y resiliencia.
Capítulo: 6 Inversiones reales.
Concepto: Nuevo: Plan de Reactivación Económica de los Pirineos Orientales de Navarra.
Importe: 3.000 (miles de euros).
Y asimismo, en consideración al apartado c) del mismo art. 22.2 LGS en relación con el art. 62 del Real Decreto-ley 36/2020, puesto que su objeto es la financiación de actividades en un determinado ámbito espacial comprensivo de diversos municipios y localizado en el territorio de la Comunidad Foral. Por tanto, la adjudicación a esta Comunidad Navarra estaba determinada por el concreto ámbito geográfico sobre el que debería desarrollarse el proyecto subvencionado, imposibilitando así la concurrencia de otras Administraciones.
2.- Concesión directa a la Comunidad Autónoma del País Vasco, Comunidad Valenciana y Comunidad de Extremadura.
Pues bien, por lo que se refiere a las reseñadas Comunidades, es claro que tanto las Memorias como el Preámbulo del Real Decreto 902/2021, de 19 de octubre, confunden el fundamento de la concesión directa de subvenciones.
Y no es la concurrencia de razones de interés público, económico y social en la subvención la razón que autoriza la concesión directa de las subvenciones, pues, con evidencia, en toda subvención laten y subyacen intereses de dicha naturaleza, sino la presencia y justificación de los singulares motivos en la elección del procedimiento excepcional de concesión directa y la relegación del régimen general de convocatoria pública. Así se desprende del art. 22.2.a) de la Ley General de Subvenciones.
Vemos que se motiva la finalidad de las subvenciones pero en modo alguno se justifican las razones por las que se acude al procedimiento excepcional de concesión directa, dado que, la concurrencia de dificultades razonables para realizar la concesión de las mismas por medio del procedimiento ordinario de convocatoria pública concurrente se sustenta en << la previsión de unas entidades beneficiarias concretas y definidas>>, sin ninguna otra justificación que explique porque se opta por la concesión directa, como es imprescindible para utilizar este mecanismo excepcional, que excluye la concurrencia de otros actores en el disfrute de los beneficios.
De lo actuado en el procedimiento, se observa que el destino o finalidad de las subvenciones concedidas no es la creación de empleo para cubrir las necesidades de las personas vulnerables, sino la realización de proyectos piloto cuya experiencia pueda ser, en su caso, trasladada al conjunto del territorio nacional.
Si bien pueden concurrir razones de urgencia para amparar la satisfacción inmediata de tales necesidades, no pueden apreciarse -sin más- cuando se trata de subvencionar la realización por las Administraciones de ciertos proyectos piloto para la ulterior extensión de su experiencia, en su caso y en un futuro, al resto de Comunidades Autónomas. Es decir, la subvención no está destinada sino a realizar proyectos experimentales cuya efectividad no está garantizada.
Por otra parte, cabe subrayar que la excepcionalidad de la concesión directa contemplada en el artículo 22 de la Ley General de Subvenciones, es determinante de una interpretación y aplicación restrictiva.
No se explica ni se razonan las causas por las qué el sistema de concurrencia pública es opuesto a la efectividad de la subvención o al respeto de las particularidades del territorio y de su población, ni tampoco las ventajas que suponen para el interés público el hecho de "conocer de un modo cierto y anticipado los concretos beneficiarios"
La incompatibilidad de la concurrencia competitiva con los fines de las subvenciones es una cuestión que corresponde valorar al legislador, y es evidente que en nuestro ordenamiento, la Ley General de Subvenciones se ha inclinado abiertamente por el régimen de concurrencia pública (Real Decreto- ley 36/2020, de 30 de diciembre). En cualquier caso, los inconvenientes que detalla la Memoria pueden paliarse en el procedimiento ordinario a través de las bases de la convocatoria.
El propósito de celeridad o agilidad que se atribuye en la Memoria a la concesión directa es el que dio lugar a las modificaciones del procedimiento de concesión de subvenciones que recoge el Real Decreto-ley 36/2020 antes citado, cuya finalidad fue precisamente promover la agilidad de la actuación administrativa en todas las actuaciones que derivan del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
En este caso, no hay ninguna razón que permita conocer por qué son insuficientes tales medidas en el ámbito subvencional sobre el que recae el Real Decreto. Y, en fin, no se entiende que si una de las razones que justifica la concesión directa es trasladar la experiencia derivada de los proyectos piloto a todo el territorio nacional, se dejen fuera otras Comunidades autónomas interesadas.
Con arreglo a lo anteriormente expuesto, concluimos que en el presente supuesto no se ha justificado por la Administración, como le incumbe, acreditar la concurrencia en este concreto supuesto de razones válidas y suficientes para acudir al procedimiento excepcional de concesión directa de las subvenciones. Lo que nos lleva a la estimación parcial del recurso y a la declaración de nulidad del Real Decreto en los que se refiere a la concesión directa de subvenciones a las Comunidades Autónomas del País Vasco, Extremadura y Valencia, manteniendo la correspondiente a la Comunidad Foral Navarra, por tener un respaldo específico propio en la previsión de la Ley General de Presupuestos mencionada."

GESTIÓN DE AGUAS: MEDIOS PROPIOS Y EMPRESAS

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2024 (RC 3319/2021) reconoce que “la competencia o la gestión del servicio público de abastecimiento de agua de un municipio, puede ser cedida o delegada por convenio a un consorcio provincial integrado por la Diputación Provincial y los ayuntamientos de la provincia.
Que, efectivamente, ese consorcio puede constituir una forma de cooperación horizontal o vertical entre entidades del sector público, dependiendo la concreta modalidad de cooperación de las circunstancias y condiciones que concurran en el convenio que se celebre en dichas entidades públicas.
Finalmente, y respecto a la adjudicación de dicho servicio por parte de un consorcio formado por entidades de carácter público estaría en principio sujeta a la legislación de contratación pública cuando dicha adjudicación sea mediante pública licitación a una empresa ajena. No puede excluirse, sin embargo, la posibilidad que dicho consorcio de entidades del sector público pudiera asumir la prestación del servicio con el empleo de medios propios.”

Según cita el Supremo, "La sentencia impugnada afirma la competencia municipal la gestión del agua y el medio ambiente, pero añade que en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes la Diputación Provincial o entidad equivalente será la que coordinará la prestación de estos servicios, que pueden llevarse a cabo de forma directa por la Diputación o mediante la implantación de fórmulas de gestión compartida o a través de consorcios, si bien cuando el municipio justifique ante la Diputación que puede prestar estos servicios con un coste efectivo menor que el derivado de la forma de gestión propuesta por la Diputación Provincial o entidad equivalente, el municipio podrá asumir la prestación y coordinación de estos servicios si la Diputación lo considera acreditado, señalándose, también, que en caso de que la Diputación o entidad equivalente asuma la prestación de estos servicios repercutirá a los municipios el coste efectivo del servicio en función de su uso, dirigiéndose la prestación preferentemente al establecimiento y adecuada prestación de los servicios mínimos, y siendo también competencia de la Diputación la prestación de los servicios públicos de carácter supramunicipal y en su caso supracomarcal."

Pues bien, los razonamientos del Alto Tribunal vienen contenidos en el FJ 2º:

“SEGUNDO. Los Consorcios aparecen regulados, en la actualidad, en los artículos 118 y ss. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre caracterizados como "entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia y diferenciada, creadas por varias Administraciones Públicas o entidades integrantes del sector público institucional, entre sí o con participación de entidades privadas, para el desarrollo de actividades de interés común a todas ellas dentro del ámbito de sus competencias", especificándose que "podrán realizar actividades de fomento, prestacionales o de gestión común de servicios públicos y cuantas otras estén previstas en las leyes" y que "podrán utilizarse para la gestión de los servicios públicos, en el marco de los convenios de cooperación transfronteriza en que participen las Administraciones españolas [...]".
La capacidad de creación de Consorcios para gestionar servicios públicos locales está expresamente reconocida en la Ley de Bases de Régimen Local. En dicha norma, en concreto en su artículo 26, se dispone que los Municipios con una población inferior a 20.000 habitantes será la Diputación provincial o entidad equivalente la que coordinará la prestación de los siguientes servicios: a) Recogida y tratamiento de residuos. b) Abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales.
Añadiéndose más adelante que "Para coordinar la citada prestación de servicios la Diputación propondrá, con la conformidad de los municipios afectados, al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la forma de prestación, consistente en la prestación directa por la Diputación o la implantación de fórmulas de gestión compartida a través de consorcios, mancomunidades u otras fórmulas. Para reducir los costes efectivos de los servicios el mencionado Ministerio decidirá sobre la propuesta formulada que deberá contar con el informe preceptivo de la Comunidad Autónoma si es la Administración que ejerce la tutela financiera".
En el supuesto que nos ocupa el Pleno de la Diputación de 31 de octubre de 2019 aprobó los Estatutos del Consorcio para la Gestión de Servicios Medioambientales "Medioambiente y Aguas Cáceres - MásMedio".
Este consorcio está constituido por la Diputación y los municipios, entidades locales menores o mancomunidades que voluntariamente se adhieran al mismo (art. 2).
De conformidad con el artículo 3 se trata de garantizar mediante una fórmula de gestión compartida y de acuerdo con lo previsto en el art. 26.2 LBRL, los servicios mínimos obligatorios de recogida y tratamiento de residuos y abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales.
La recurrente sostiene que no se puede constituir un Consorcio porque no existe un interés común, al entender que cada servicio de abastecimiento es propio e individualizado en cada Municipio. Así, sostiene que el servicio de agua es distinto e independiente en cada municipio de forma que los Ayuntamientos son ajenos al servicio municipal de agua de los restantes municipios y no ostentan interés alguno en el mismo, sino más bien "intereses contrarios o, al menos, incompatibles entres si en términos de eficiencia de los servicios".
Lo cierto es que la participación en el Consorcio, como forma de gestión compartida del servicio, se rige por el principio de voluntariedad que abarca no solo la integración en el mismo sino además el alcance de la gestión, de forma que las entidades integradas en el consorcio podrán solicitar libremente la adhesión a uno o a varios de los servicios que preste el consorcio, reflejándose la opción elegida en el correspondiente acuerdo y mediante la fórmula administrativa que se considere oportuna (art. 3).
Es más, el propio artículo 26.2 de la LBRL permite la exclusión de un municipio de esta fórmula colaborativa "Cuando el municipio justifique ante la Diputación que puede prestar estos servicios con un coste efectivo menor que el derivado de la forma de gestión propuesta por la Diputación provincial o entidad equivalente, el municipio podrá asumir la prestación y coordinación de estos servicios si la Diputación lo considera acreditado" .
Es por ello que han sido los Plenos de los respectivos Ayuntamientos, que reflejan por representación la voluntad colectiva de los vecinos, los que han considerado conveniente la pertenencia voluntaria a este Consorcio y su adhesión a los servicios que han estimado oportunos. Es evidente, por tanto, que no puede sostenerse que no existe un interés municipal común a los municipios que se integren para alcanzar una fórmula de gestión compartida en los servicios a los que libremente se adhieren.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional en su STC 41/2016 subraya la existencia de "amplios espacios de opción organizativa" en manos de los entes locales, y en consecuencia la existencia de un margen de discrecionalidad para elegir la forma de gestión y el dictamen del Consejo de Estado 338/2014, que señaló que en la decisión de la gestión mediante consorcio de los servicios municipales de aguas debe evaluarse no sólo los costes o factores económicos, sino también la calidad del servicio.
Se trata de una forma de gestión conjunta entre la Diputación y los Ayuntamientos interesados que comprende la prestación de una serie de servicios que incluye la captación, potabilización, distribución del agua en el entorno urbano municipal, lo que también implica la construcción y dotación de nuevas depuradoras de aguas y canalizaciones de agua potable y el mantenimiento o mejora de las existentes.
Este Tribunal en la STS nº 844/2022, de 29 de junio (rec. 4474/2020) ya afirmó al respecto que:
"No puede aceptarse la interpretación que efectúa la parte al afirmar que la prestación del servicio integral del agua de cada ayuntamiento no puede considerarse de interés común a los restantes ayuntamientos de la provincia, sino tan solo al propio ayuntamiento y a la Diputación provincial, en virtud de sus competencias de asistencia y colaboración con los municipios. Antes al contrario, esta Sala considera que la prestación del citado servicio de agua en los ayuntamientos provinciales es un servicio que puede calificarse de interés común a todos ellos, pues la intervención de la Diputación en virtud de las referidas competencias de asistencia y coordinación puede redundar en una mayor eficiencia en la prestación del servicio a la generalidad de los ayuntamientos, en economías de escala, en la posibilidad de abordar infraestructuras o instalaciones de uso común para varios de los Ayuntamientos y, en general, de cualquier forma en que la asunción centralizada y coordinada de dicho servicio pueda redundar en beneficio de una mejor prestación del mismo. Con ello se cumple también la exigencia del artículo 57 de la LBRL de que la constitución de un consorcio responda a razones de eficiencia económica.
En contra de lo que sostiene la empresa recurrente, a ello no obsta que el servicio de agua sea individualizado en cada ayuntamiento, pues tal circunstancia no excluye las posibles ventajas que se han mencionado. Y basta la razonable posibilidad de que la asunción por la Diputación Provincial del servicio para su prestación directa o indirecta pueda generar tales beneficios para poder afirmar sin género de dudas que la prestación del servicio de agua es de interés común para todos los municipios que integran el Consorcio PROMEDIO. Así pues, no es imprescindible para considerar que el servicio de agua es de interés común acreditar mediante estudios específicos que se va a producir un beneficio tangible y concreto para cada municipio. Basta, como se ha indicado, que el análisis racional y el sentido de lo razonable evidencien las ventajas antes señaladas para poder afirmar que todos los ayuntamientos tienen un interés común, junto con la Diputación, en la mejor y más eficiente prestación del servicio de agua en todos ellos. Es, sin duda contrario al buen sentido sostener que un ayuntamiento de la provincia carece de cualquier interés en la adecuada prestación del servicio de agua en los demás ayuntamientos o que la coordinación proporcionada por un consorcio que asuma el servicio en varios ayuntamientos no va a beneficiar al conjunto de ellos. Por el contrario, es de interés para todos ellos que los demás ayuntamientos tengan la mejor gestión del servicio, pues lo contrario sólo redundaría en la posibilidad de eventuales problemas con posible repercusión en los restantes municipios.
Debemos concluir, en suma, que la prestación del servicio integral del agua en los diversos ayuntamientos de la provincia es de interés para todos ellos y para la Diputación Provincial, por lo que el Consorcio PROMEDIO cumple con el requisito contemplado en el artículo 118.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público de que tengo por objeto el desarrollo de actividades de interés común de sus miembros. Por último, el que el servicio del agua sea de prestación obligada por parte del Ayuntamiento no excluye que la gestión sea en cualquiera de las formas directa o indirecta contempladas en la Ley de Bases de Régimen Local, tal como se cita por la propia recurrente, sin que se advierta argumento obstativo alguno respecto a la encomienda de tal gestión a un consorcio de entidades públicas y luego a su licitación contractual, como ha sucedido en el caso de autos" .
Razones y argumentos que son trasladables por entero al supuesto que nos ocupa.
El recurso sostiene, en segundo lugar, que solo se pueden utilizar la forma de colaboración del "Consorcio" cuando no sea posible el convenio de colaboración conforme a lo dispuesto en el art. 57 de la LBRL.
Lo cierto es que dicha previsión se establece para los supuestos de "cooperación económica, técnica y administrativa entre la Administración local y las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas" , no siendo este el caso que nos ocupa en que el Consorcio se constituye entre la Diputación y las entidades locales que voluntariamente se unieron al mismo.
Por otra parte, ya en la Memoria se afirma que la gestión en pequeños municipios de los servicios integrados en el ciclo completo del agua no puede materializarse adecuadamente mediante un convenio celebrado exclusivamente con cada pequeño Municipio, por diversas razones allí recogidas, que incluyen dificultades de gestión y pérdida de eficacia e incluso de capacidad de inversión en infraestructuras comunes o que a todos benefician. De forma que, inicialmente, la alegación empleada en el recurso carece de relevancia o trascendencia a efectos de la impugnación que pretende.
El convenio o consorcio sirve precisamente para que las Administraciones públicas con intereses comunes actúen de forma coordinada, con o sin la creación de una estructura organizativa ad hoc, poniendo los recursos económicos y técnicos en común para la prestación de un servicio público o la realización de una actividad que entre en el ámbito de sus competencias y eviten con ello que se dediquen el doble de recursos a gestionar algo que, en común, puede ahorrar costes y cuya gestión, además, puede resultar más eficaz.
En tercer lugar, se plantea que la constitución del Consorcio es un intento fraudulento de sustraer el control de servicios públicos municipales y de eludir la normativa de contratación pública. Y afirma que la pretensión del Consorcio es la externalización de la prestación de los servicios, total o parcial, entendiendo que la gestión indirecta sólo puede acordarla el Ayuntamiento y que la Diputación sólo podría prestar servicios de forma directa ( arts. 26 y 36 LBRL).
Los consorcios regulados en la legislación de régimen local, estatal y autonómica forman parte del sector público y, en su actividad contractual se rigen por Derecho Público. Pero la propia constitución del consorcio no está sujeta a dicha legislación, como es obvio, porque cuenta con regulación específica de orden organizativo interno. Y tampoco cuando asume la prestación directa del servicio, o cuando celebra un convenio con una entidad local o, en fin, cuando materializa su actividad de cooperación técnica o económica de cualquier forma no contractual.
Tal y como sostuvimos en nuestra STS nº 844/2022, de 29 de junio (rec. 4474/2020) "una vez rechazado el argumento ofrecido por la empresa recurrente de que faltaba el interés común a todos los integrantes del Consorcio [...], no cabe duda de que dicha entidad se ajusta a la definición legal dada por el artículo 118 de la LCSP reproducido supra, siendo los consorcios entre administraciones públicas una forma paradigmática de cooperación horizontal, tal como se prevé asimismo en el artículo 57 de la Ley de Bases del Régimen Local. Nos encontramos, por tanto, en el caso de autos ante un supuesto de cooperación horizontal excluida de la contratación pública tanto en derecho comunitario como en derecho nacional, tal como se recoge en los párrafos reproducidos de la resolución administrativa impugnada en la instancia y en la sentencia recurrida en casación, que es por ello conforme a derecho. Debemos pues desestimar los fundamentos segundo y tercero de la demanda, sin necesidad de examinar si pudiera entenderse también aplicable la figura de cooperación vertical como sostiene la Sala de instancia" .
Por otra parte, tiene razón la Diputación cuando afirma que la cuestión suscitada plantea una pregunta preventiva o anticipatoria, ya que el supuesto de hecho no se había producido: cuando se aprueban los estatutos (que es el acto impugnado en instancia) no se había producido ningún convenio, encargo, acuerdo, o prestación de servicio, de forma que la respuesta que se dé a la cuestión suscitada no podría desplegar efectos sobre el supuesto de hecho planteado. No tendría justificación, objetiva y razonable, anular unos Estatutos de forma preventiva, para la hipótesis en que en un futuro se incumpliese (lo que es mucho suponer) la regulación jurídica aplicable.”
Finalmente se alega la infracción del procedimiento seguido para la constitución del Consorcio. Se invoca la infracción de lo dispuesto en el artículo 50.3 en relación con el artículo 123 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, por la carencia de cualquier tipo de estudio justificativo en términos técnico-económicos de cualquier servicio que pretenda gestionarse mediante la creación de la entidad por no poder acreditar la mayor eficiencia de esta fórmula, cuestión que si bien se planteó en la instancia no fue abordada por la sentencia impugnada, incurriendo en incongruencia omisiva respecto de esta cuestión.