La Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de marzo de 2024 (PO 491/2019) confirma ocho multas por un total de 19,5 millones de euros que la CNMC impuso a una empresa eléctrica por presentar ofertas en el mercado diario de ocho centrales de ciclo combinado con precios elevados entre octubre de 2016 y enero de 2017.
Aunque la sentencia valora diferentes argumentos sobre el ejercicio de la potestad sancionadora en este caso, es especialmente interesante el estudio del principio de tipicidad, esto es, aquí, cómo las ofertas realizadas encajan o se subsumen en la infracción.
Dice así que "el tipo aplicado es el previsto en el artículo 65. 34 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre: "34. La presentación de ofertas con valores anormales o desproporcionados con el objeto de alterar indebidamente el despacho de las unidades de generación o la casación del mercado."
En primer lugar, debemos señalar que la conducta imputada al recurrente consiste en: a.- la presentación de ofertas con valores calificados de anormales o desproporcionados, (estas calificaciones parten de concretar conceptos jurídicos indeterminados por su comparación y contraste con los que serían valores normales o proporcionado) y, b.- el objeto o finalidad de alterar indebidamente el despacho de las unidades de generación o la casación, como motivación de dicha conducta.
El Tribunal Constitucional en su Sentencia 145/2013, y respecto a la utilización de conceptos jurídicos indeterminados en materia sancionadora, declara:
"4. El derecho a la legalidad penal ( art. 25.1 CE ) absorbe el derecho a la legalidad sancionadora administrativa y se articula a través de una doble garantía, material y formal. La primera es la exigencia de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes con la mayor precisión posible, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, de esta manera, las consecuencias de sus acciones ( SSTC 242/2005, de 10 de octubre, FJ 2 ; 162/2008, de 15 de diciembre, FJ 1 ; 81/2009, de 23 de marzo, FJ 4 ; y 135/2010, de 2 de diciembre , FJ 4). Como señala la STC 104/2009, de 4 de mayo , FJ 2, «la garantía material implica que la norma punitiva permita predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa, lo que conlleva que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador». En relación con las infracciones y las sanciones administrativas, el principio de taxatividad se dirige, por un lado «al legislador y al poder reglamentario», exigiéndoles el «máximo esfuerzo posible» para garantizar la seguridad jurídica, lo que en modo alguno veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, «aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia»; afecta, por otro, a los aplicadores del Derecho administrativo sancionador, obligándoles a atenerse, no ya al canon de interdicción de arbitrariedad, error patente o manifiesta irrazonabilidad derivado del art. 24 CE , sino a un canon más estricto de razonabilidad, lo que es determinante en los casos en que la frontera que demarca la norma sancionadora es borrosa por su carácter abstracto o por la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje ( STC 297/2005, de 21 de noviembre , FJ 8, y las Sentencias que allí se citan). Desde esta perspectiva, según la última Sentencia citada, el principio de tipicidad, vinculado «indisolublemente con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE )», se traduce, en particular, en «la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionatoria»."
Para que sea admisible el uso de conceptos jurídicos interinados en materia sancionadora, es necesario, según el Alto Tribunal, que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia. No se requiere, como parece entender la recurrente, la existencia de una norma europea o una norma nacional con rango de ley o con rango reglamentario que explique o defina tales conceptos jurídicos indeterminados.
Pues bien, en el presente caso se ha concretado el concepto de ofertas con valores calificados de anormales o desproporcionados, a través de análisis técnicos.
Afirma la recurrente, en relación con esta cuestión, que ningún ciclo que opera en el mercado oferta según los estándares fijados por la Resolución sancionadora.
Llegados a este punto es necesario analizar los informes periciales aportados por las partes.
La pericial aportada por la recurrente, sostiene, como conclusión esencial, que:
"La Resolución calcula el supuesto beneficio ilícito obtenido por los ciclos investigados de N... como la diferencia entre el ingreso obtenido por la energía vendida en restricciones técnicas (RRTT) y el ingreso que se hubiera obtenido de la venta de esa energía en el mercado diario, en los días en que supuestamente se produjo una alteración del despacho eléctrico. La siguiente tabla muestra el beneficio ilícito estimado por la CNMC, que asciende a 13 millones de euros para el conjunto de ciclos investigados. (...)
Dicho beneficio se estima partiendo de la hipótesis de que cualquier oferta por encima del coste marginal de corto plazo es una oferta anormal o desproporcionada, lo cual se ha demostrado falso a lo largo de este informe, así como en estimaciones sesgadas a la baja de dicho coste marginal.
Al partir de una hipótesis errónea, la CNMC llega a la conclusión de que se produjo un beneficio ilícito, cuando en realidad los ingresos obtenidos fueron los que se derivaron de un comportamiento perfectamente racional y competitivo. Además, dicho comportamiento no redundó en una rentabilidad excesiva de los ciclos de Naturgy durante el periodo investigado sino lo contrario, puesto que los ingresos que obtuvieron ni siquiera permitieron recuperar sus costes fijos y de inversión. Esto se muestra la Tabla 5, donde mostramos el margen obtenido por cada uno de los ciclos en el periodo investigado. (...)
Como se puede observar en el Tabla 5, el margen operativo obtenido por todos los ciclos durante el periodo investigado es insuficiente para recuperar los costes de inversión de los ciclos. (...)
Por lo tanto, dado que las ofertas de los ciclos al mercado diario fueron normales y proporcionadas y que además la rentabilidad de los ciclos no fue excesiva, sino que obtuvieron pérdidas, concluimos que no existió un beneficio ilícito."
Por su parte, la pericial aportada por la representación de la demandada, sostiene:
"En segundo lugar, cabe señalar que el informe pericial, con el fin de demostrar que las centrales se encuentran en pérdidas, calcula el beneficio de cada central utilizando una tasa de retorno del 12% sobre la inversión. En este sentido, el cálculo realizado no demuestra que la central esté en pérdidas, sino que el proyecto proporciona una rentabilidad inferior a la esperada del 12%. Adicionalmente, cabe destacar que la tasa de rentabilidad esperada considerada por C... del 12% resulta muy superior a la tasa de retorno utilizaba por la misma G... (ahora N...), como coste de los recursos antes de impuestos, en sus cuentas auditadas del año 2016, que se sitúa en el 6,15%.
Si se recalculan adecuadamente los resultados económicos de cada central, a diferencia de los resultados obtenidos por C... en los que todas las centrales investigadas presentan pérdidas (tabla 5 del informe pericial pag. 70), se obtiene que todas ellas, excepto Puerto de Barcelona 2, obtuvieron resultados positivos una vez dotada la cuantía correspondiente a la amortización de las centrales y considerados los costes de aprovisionamiento correspondientes a las centrales que no tenían capacidad de revender el gas. Adicionalmente, el margen obtenido, permite obtener, en términos medios un 13,7% de rentabilidad en el periodo analizado."
Desde otro punto de vista, debemos recordar, como se recoge en la Resolución impugnada, sin que se haya acreditado lo contrario, que:
1.- En determinados días, los precios ofertados por la actora, fueron significativamente superiores a las de otras empresas.
2.- Se han detectado una serie de días en los que las centrales acuden a restricciones técnicas, obteniendo unos mayores ingresos que los que habrían obtenido si hubieran resultado despachadas en el mercado diario.
Por lo tanto, el comportamiento acreditado de la recurrente en relación a las centrales que nos ocupan, lo es ofertar el precio en el mercado diario de forma significativamente superior, a fin de evitar que se casara a la demanda, y acudir a restricciones técnicas, obteniendo un precio mayor.
Este comportamiento es subsumible el artículo 65. 34 de la Ley 24/2013.
Pues bien, de lo expuesto anteriormente concluimos que:
1.- La concreción de los conceptos jurídicos indeterminados valores anormales o desproporcionados, se ha realizado a través de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, como exige el TC.
2.- No puede apreciarse vulneración del principio de legalidad.
Efectivamente, en el análisis de precios, la CNMC ha respetado los criterios del TJUE para la determinación de precios excesivos. El Tribunal ha señalado que habrá de determinarse si existe una desproporción excesiva entre el coste efectivamente soportado y el precio efectivamente exigido ( sentencia de 14 de febrero de 1978, United Brands y United Brands Continentaal/Comisión, 27/76), incumbe a la autoridad de competencia de que se trate efectuar la comparación y establecer su marco, debiendo precisarse que dispone de un cierto margen de apreciación y que no existe un único método adecuado (sentencias de 13 de julio de 1989, Tournier (395/87, EU:C:1989:319), y de 13 de julio de 1989, Lucazeau y otros (110/88, 241/88 y 242/88, EU:C:1989:326).
Por lo tanto, ha quedado establecido que la oferta de precios realizada por la recurrente era anormalmente alta, y trajo como consecuencia la aplicación del sistema de restricciones, que supuso un incremento del precio en favor de la recurrente.
El ejercicio de las potestades sancionadoras que examinamos no implica un "sistema de regulación de precios", se trata de aplicar la disposición prevista en el artículo 65. 34 de la Ley 24/2013, relativa a presentación de ofertas con valores anormales o desproporcionados con el objeto de alterar indebidamente el despacho de las unidades de generación o la casación del mercado, que es lo que, ha resultado acreditado, ha ocurrido en el presente caso".
Francisco Garcia Gomez de Mercado
Abogado
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