EFECTOS DE LA NULIDAD DEL CONTRATO PARA EL CONTRATISTA: NO SON LOS DE LA RESOLUCIÓN

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2025 (Rec. 226/2022) nos recuerda que "en diferentes ocasiones esta Sala ha aplicado e interpretado los preceptos que han regulado los efectos de la resolución y de la declaración de nulidad de los contratos en las sucesivas versiones de la normativa reguladora de la contratación administrativa. A título de muestra, puede verse la sentencia de esta Sala (antigua Sección 7ª) de 11 de enero de 2013 (casación 5082/2010), que interpreta lo que disponía sobre los "efectos de la declaración de nulidad" el artículo 65 texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio; nuestra reciente sentencia nº 36/2025, de 21 de enero (casación 5494/2021), que interpreta y explica lo que se disponía en los distintos apartados del artículo 215 del citado texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, sobre los efectos de la resolución de los contratos administrativos; o, en fin, la sentencia, también de esta Sección 3ª, nº 442/2020, de 8 de abril (casación 411/2020), en la que se interpreta el artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, esto es, el mismo precepto al que se refiere el presente debate casacional.

En esta resolución última que acabamos de mencionar - sentencia nº 442/2020, de 8 de abril (casación 411/2020)- esta Sala declaró: "Elartículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, debe interpretarse en el sentido de que en los supuestos en que se declare la nulidad del acto de adjudicación de un contrato administrativo, la obligación de indemnizar los perjuicios que haya sufrido el adjudicatario no comporta que se incluya en el quantum indemnizatorio los perjuicios derivados en concepto de lucro cesante".Y en esa misma línea se había pronunciado anteriormente la sentencia de esta Sala (antigua Sección 7ª) de 11 de enero de 2013 (casación 5082/2010) interpretando el artículo 65.1 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto-legislativo 2/2000, de 16 de junio, cuyo contenido era enteramente coincidente con el del artículo 35.1 de la Ley 30/2007 al que se refiere la presente controversia.

La presente controversia se refiere a ese mismo artículo 35 de la Ley 30/2007; pero el debate ha discurrido por otros derroteros y la cuestión de interés casacional se centra en un punto muy específico que, como sabemos, consiste en determinar, tomando en consideración lo declarado por esta Sala en las resoluciones anteriores a las que acabamos de referirnos, si el adjudicatario no culpable de un contrato declarado nulo por sentencia judicial ha de ser resarcido íntegramente del coste invertido en el contrato que no pueda ser objeto de restitución in natura,sin que pueda reducirse esa compensación por la depreciación de lo invertido (vía amortización) durante el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato hasta su cese efectivo o si, por el contrario, aquel adjudicatario debe soportar una minoración en su indemnización (vía aplicación de coeficientes de amortización) por la depreciación sufrida por los bienes durante el tiempo que transcurrió entre la firma del contrato, la declaración de nulidad y su efectivo cese.

Pues bien, desde ahora anticipamos que el artículo 35 de la Ley 30/2007 ha de ser interpretado en los términos que propugna la parte recurrente. Y ello por las razones que pasamos a exponer.

1/ Aunque la sentencia ahora recurrida en casación no lo especifica, la declaración de nulidad del contrato de concesión fue acordada por sentencia nº 302/2011, de 27 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº de Valencia (recurso 913/2009), luego confirmada en apelación por sentencia 4412/2013, de 4 de octubre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (apelación 1753/2011). Y es oportuno señalar que tal declaración de nulidad vino determinada por la constatación de que la adjudicación de la concesión implicaba la constitución de un derecho real de superficie sobre un bien de carácter demanial prescindiendo del expediente que regula el artículo 8 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio.

2/ De lo anterior resulta que la declaración de nulidad del contrato en modo alguno era imputable a la adjudicataria aquí recurrente. Y, una vez firme aquella declaración judicial de nulidad, tampoco es imputable a la entidad Serreta Events i Restauració, S.A.L. la tardanza del Ayuntamiento de Manuel en iniciar, tramitar y resolver el expediente de liquidación del derecho de superficie; lo que propició que, después de declarada la nulidad de la adjudicación, la recurrente mantuviese durante varios años la posesión pacífica de los bienes.

3/ No cabe confundir ni identificar los efectos de la nulidad del contrato ( artículo 35 de la Ley 30/2007) con los efectos de la resolución del contrato ( artículo 208 de la misma Ley), ni aun con la resolución por causa imputable a la Administración, pues la resolución presupone la validez del contrato y su vigencia durante un período de tiempo, lo que no sucede en el caso del contrato declarado nulo. Precisamente en esta diferenciación se basa la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala de 11 de enero de 2013 (casación 5082/2010) y nº 442/2020, de 8 de abril ( casación 411/2020), a las que antes nos hemos referido.

4/ Partiendo de que el artículo 35 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 regula específicamente los "efectos de la declaración de nulidad" del contrato, tiene razón la parte recurrente cuando señala que la nulidad del contrato tiene efectos ex tunc,de manera que una vez declarada la nulidad todo ha de volver a la situación inmediatamente anterior a la formalización del contrato. Así, según la redacción del artículo 35 que antes hemos transcrito, el adjudicatario del contrato que se declara nulo tiene derecho a que se le resarza íntegramente el importe de las inversiones que haya costeado y que no se le puedan restituir in natura;siendo contrario al precepto legal, y a la propia naturaleza de la nulidad contractual, que esa compensación se reduzca en atención a consideraciones que presuponen la validez del contrato durante un periodo de tiempo determinado.

5/ Como vimos, el tenor literal del artículo 35.1 de la Ley 30/2007 exige que la parte que resulte culpable de la nulidad del contrato "deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido". Pero, aparte de esta obligación de resarcir que recae específicamente sobre la parte que resulte culpable, el precepto establece, con carácter general, que la declaración de nulidad determina que el contrato entre en fase de liquidación, " (...) debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor"; sin que la norma contemple ninguna reducción o minoración en concepto de amortización, esto es, por depreciación del valor de un bien por el mero transcurso del tiempo.

Además, tiene razón la recurrente cuando señala que la depreciación de los bienes por el transcurso del tiempo no alberga ni implica un enriquecimiento por su parte; y que no es el adjudicatario quien debe soportar las consecuencias de que las instalaciones entregadas a la Administración tengan un menor valor de lo realmente invertido cuando lo que motiva la liquidación del contrato es su nulidad por causas imputables a la Administración.

6/ La propia recurrente admite que la aplicación del artículo 35 de la 30/2007 de Contratos del Sector Público podría ser corregida o atemperada en caso de que se apreciase una situación de enriquecimiento injusto de alguna de las partes involucradas (Administración o adjudicatario); pero, como la propia recurrente señala, no cabe aceptar que, sin haber quedado acreditado ni, desde luego, cuantificado, el enriquecimiento injusto de alguna de las partes, se aplique de manera automática un coeficiente reductor (tabla de amortización) por el mero transcurso del tiempo. Por lo demás, es claro que el pretendido enriquecimiento habría de ser acreditado por quien lo alega."

A la vista de lo anterior, en su FJ 6º aborda la respuesta a la cuestión de interés casacional y dice:

"En consonancia con las consideraciones expuestas en el apartado anterior, y para dar respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso, debemos declarar lo siguiente:

- En la línea de lo razonado en las sentencias de esta Sala de 11 de enero de 2013 (casación 5082/2010) y nº 442/2020, de 8 de abril ( casación 411/2020), no cabe confundir ni identificar los efectos de la nulidad del contrato ( artículo 35 de la Ley 30/2007) con los efectos de la resolución del contrato ( artículo 208 de la misma Ley), ni aun con la resolución por causa imputable a la Administración, pues la resolución presupone la validez del contrato y su vigencia durante un período de tiempo, lo que no sucede en el caso del contrato declarado nulo.

- Al regular los efectos de la declaración de nulidad del contrato, el artículo 35.1 de la Ley 30/2007 establece, con carácter general, que la declaración de nulidad determina que el contrato entre en fase de liquidación, " (...) debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor"; sin que la norma contemple ninguna reducción o minoración en concepto de amortización, esto es, por depreciación del valor de un bien por el mero transcurso del tiempo.

- No cabe excluir que la aplicación del artículo 35 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público pudiera ser corregida o atemperada en caso de que se apreciase una situación de enriquecimiento injusto de alguna de las partes involucradas (Administración o adjudicatario); pero no cabe aceptar que, sin haber quedado acreditado el enriquecimiento injusto de alguna de las partes, se aplique de manera automática un coeficiente reductor (tabla de amortización) por el mero transcurso del tiempo. Siendo claro que el pretendido enriquecimiento habría de ser acreditado por quien lo alega."

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

LA CONTRATISTA TIENE DERECHO A SER INDEMNIZADA POR LOS RETRASOS DE LA ADMINISTRACIÓN

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2022 (RC 4884/2020) analiza la indemnización a la contratista por el retraso en la ejecución del contrato por causas atribuibles a la propia Administración contratante:

Así, “Acreditado como hecho probado que la suspensión inicial se debió a una razón no imputable al contratista sino a la Administración, a quien correspondía poner a disposición de aquél los terrenos para la realización de las obras, no puede afirmarse de manera apodíctica que tal retraso y los perjuicios ocasionados por el mismo correspondan al riesgo y ventura asumido por el contratista. Siendo un retraso imputable a la Administración, como se ha indicado y no se discute en la sentencia impugnada, correspondería a ésta acreditar que tal retraso no supuso en el caso concreto de autos perjuicio alguno”.

En cuanto a los costes indirectos a indemnizar a la contratista, “no hay razones para descartar que los referidos costes indirectos como consecuencia de los meses de retraso en la finalización de las obras puedan calcularse en función de un porcentaje sobre gastos generales…en vez de realizar un cálculo basado en una valoración del acervo probatorio para determinar dichos costes”.

LOS INTERESES A FAVOR DEL CONTRATISTA DE LA ADMINISTRACIÓN INCLUYEN EL IVA

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2022 (RC 5588/2020) reconoce un importante cambio de criterio:

"SEXTO.- El cambio de criterio de esta Sala y la respuesta a las cuestiones de interés casacional.

Como expresamos en nuestra sentencia 1614/2022, de 5 de diciembre, dictada en el recurso de casación 5563/2020, seguido entre las mismas partes y deliberado en la misma fecha que el presente recurso, el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a que hemos hecho referencia en los apartados anteriores determina que debamos modificar el criterio que veníamos manteniendo en las sentencias de esta Sala que hemos citado, a fin de acomodarlo a la interpretación que hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de lo dispuesto en la Directiva 2011/7.

Reiteramos, por tanto, los criterios interpretativos fijados en nuestra precedente sentencia, acordes con la sentencia del TJUE de 20 de octubre de 2022:

En lo que se refiere a las dos primeras cuestiones de interés casacional señaladas en el auto de admisión del recurso de casación, y vista la interpretación del artículo 2.8 de la Directiva 2011/7, de 16 de febrero de 2011, que hace la STJUE de 20 de octubre de 2022 (asunto C-585/20), debemos declarar, de acuerdo con lo razonado en el apartados 54 a 59 de la fundamentación de dicha sentencia del Tribunal de Justicia y el pronunciamiento contenido en el apartado 3º de su parte dispositiva, que en la base de cálculo de los intereses de demora por el retraso de la Administración en el pago de determinadas facturas de un contrato administrativo (en este caso, un contrato de servicios) debe incluirse la cuota del impuesto sobre el valor añadido (IVA), sin que para que proceda el pago de tales intereses sea exigible que el contratista acredite que ha realizado efectivamente el pago del impuesto a la Hacienda Pública."

A VUELTAS CON EL BENEFICIO INDUSTRIAL

 

El beneficio industrial es aquella parte del precio final que se corresponde con el beneficio del empresario o contratista, junto con el presupuesto o coste de ejecución material y los gastos generales de estructura. Este beneficio es contemplado por la legislación de contratación del sector público en diferentes preceptos, incluyendo la posible indemnización al empresario o contratista por su importe cuando ha dejado de percibirlo por causas no imputables al mismo.

En este sentido, el artículo 101.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) prevé que el valor estimado del contrato incluye los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, los costes derivados de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial (art. 101.2 LCSP). El beneficio industrial, al igual que los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros y los gastos generales o de estructura no son revisables (art. 103 LCSP).

Pues bien, en primer lugar, procede indemnizar los daños y perjuicios al licitador indebidamente excluido o que no resultó adjudicatario, pero a quien debió efectivamente adjudicarse la obra mediante el abono del beneficio industrial dejado de percibir, generalmente fijado en el 6%. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007 (RC 11256/2004), “no es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato de suministro al que se hubiera tenido derecho. Tampoco es extraño que tal pronunciamiento se realice en sentencia ante la imposible ejecución de la misma por haber sido cumplimentado el concurso (STS 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001). Supuestos en que, ante la ausencia de precepto legal estableciendo unos criterios homogéneos en tales casos o situaciones análogas -al contrario de lo que si acontece para la resolución del contrato de obras cuando se suspendiesen definitivamente, art. 151.1 RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, fijando un porcentaje del 6% de beneficio industrial ya presente en la precedente legislación sobre contratos públicos- la jurisprudencia (STS de 15 de noviembre de 2004 con cita de otras anteriores) ha venido aceptando el citado tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista”. Igualmente acoge el beneficio industrial calculado en el 6% por no haber podido ejecutar el contrato, como indemnización en ejecución de sentencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011 (RC 5846/2010).

Por otro lado, si no se celebró válidamente un contrato pero se ejecutó la obra o servicio, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2015 (RC 475/2014), que trae a colación la doctrina del enriquecimiento sin causa, aplicada ya por la Jurisprudencia a casos semejantes (FJ 8º), incluye un 6% de beneficio industrial o lucro cesante para el servicio prestado sin contrato (FJ 10º y 11º).

En caso de desistimiento una vez iniciada la ejecución de las obras, o de suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho por todos los conceptos al 6 por cien del precio de adjudicación del contrato de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, IVA excluido, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones aprobadas y las que hasta la fecha de notificación del desistimiento o de la suspensión se hubieran ejecutado (art. 246.4 LCSP). Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2006 (RJ 2729), la previsión legal de abono del beneficio industrial no excluye el que se deban abonar los demás daños que se acrediten por el contratista.

En el caso de resolución del contrato de suministro imputable a la Administración conforme al art. 306 LCSP, el contratista solo tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del precio de la adjudicación del contrato cuando la resolución tenga lugar al inicio de la ejecución y, si se produjere después de esta, al 6 por ciento en concepto de beneficio industrial. Para allanar posibles controversias, la ley aclara directamente ahora que, por “suministros dejados de realizar” habrá que entender los que resulten de la diferencia entre los reflejados en el contrato primitivo y sus modificaciones aprobadas, y los que hasta la fecha de notificación del desistimiento o de la suspensión se hubieran realizado.

Por su parte, el art. 313 LCSP prevé que en el caso de desistimiento una vez iniciada la prestación del servicio o la suspensión del contrato de servicios por plazo superior a ocho meses acordada por el órgano de contratación, salvo que en el pliego se señale otro menor, el contratista tendrá derecho a percibir, por todos los conceptos, el 6 por ciento del precio de adjudicación del contrato de los servicios dejados de prestar en concepto de beneficio industrial, IVA excluido.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2021 (RC 5603/2019) se plantea si debe incluirse el beneficio industrial en el importe que debe satisfacer la Administración al concesionario por las "inversiones realizadas" por el concesionario de obras. Se trata de la previsión contenida actualmente en el art. 280.1 LCSP para la concesión de obras, al señalar que “En los supuestos de resolución por causa imputable a la Administración, esta abonará en todo caso al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión, atendiendo a su grado de amortización”.

Se trata, en particular, de un beneficio industrial de la constructora que repercute a la concesionaria en el coste de la ejecución de la obra objeto de la concesión, pero, en este caso, con la particularidad de que la constructora es una UTE constituida por las propias empresas que forman la concesionaria.

Por ello, en primer lugar, la sentencia niega que haya lugar a abonar ese beneficio industrial “atendiendo a la posición de las partes procesales”, pues al ser la constructora la misma, en el fondo, que la concesionaria. Decimos en el fondo porque la constructora es una UTE y la concesionaria una sociedad mercantil, si bien los miembros de la UTE son los mismos que los socios de la mercantil, por lo que, sin mencionarlo, la sentencia lleva a cabo un cierto levantamiento del velo de la personalidad jurídica. Se advierte así que “la primera cuestión de interés casacional que se suscita aparece aquí enturbiada por las circunstancias de este caso, en concreto por la confusión entre las figuras de la concesionaria y la constructora, que impiden que consideremos a la constructora como un tercero ajeno a la relación contractual entre la concesionaria y la Administración contratante, lo que no nos permite” rechazar el abono de ese beneficio industrial.

Además, ya con carácter general, la sentencia añade que cuando la ley “ha querido referirse al beneficio industrial lo ha mencionado expresamente”. Por tanto, el importe de esas inversiones realizadas no incluye el beneficio industrial de la concesionaria, ni tampoco de la constructora que se confunde con la concesionaria (pero sí, se entiende, el beneficio industrial de una constructora desvinculada, que sería simplemente parte del precio a abonar por la concesionaria).

Posibles sanciones a contratante y contratista: Sentencia TJUE

 

La Sentencia del TJUE de 14 de mayo de 2020 (C-263/19) declara:

- El artículo 2 sexies, apartado 2, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, el artículo 2 sexies, apartado 2, de la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de los disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, en su versión modificada por la Directiva 2007/66, los considerandos 19 a 21 de la Directiva 2007/66, y los considerandos 12, 113, 115 y 117, el artículo 1, apartado 2, y el artículo 89 de la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, en un procedimiento de recurso incoado de oficio por una autoridad de control, permite imputar una infracción e imponer una multa no solo al poder adjudicador sino también al adjudicatario del contrato en el supuesto de que, con ocasión de la modificación de un contrato público durante su ejecución, se hayan eludido irregularmente las normas de licitación pública. No obstante, cuando tal posibilidad esté prevista por la normativa nacional, el procedimiento de recurso debe respetar el Derecho de la Unión, incluidos los principios generales de este, en la medida en que el propio contrato público de que se trate esté comprendido en el ámbito de aplicación material de las Directivas sobre contratación pública, ya sea ab initio o a raíz de su modificación ilegal.

- La cuantía de la multa que sanciona la modificación ilegal de un contrato público celebrado entre un poder adjudicador y un adjudicatario debe determinarse tomando en consideración la actuación de cada una de las partes.

La tutela cautelar del contratista

 

1. MEDIDAS CAUTELARES EN EL RECURSO ESPECIAL

En primer lugar, pueden solicitarse medidas cautelares con carácter previo a la interposición en los términos del art. 49 LCSP, Su objeto residirá en la corrección de infracciones de procedimiento o en im­pedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, existiendo un numerus apertus de medidas a adoptar con tal que sirvan a la consecución de dichos objetivos, si bien la ley ejemplifica por su relevancia las destinadas a suspender el procedimiento de adjudicación o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación (art. 49.1 LCSP). Es de destacar la exclusión del recurso frente a la resolución de la pieza, “sin perjuicio de los que procedan contra las resoluciones que se dicten en el procedimiento principal” (art. 49.2, párrafo final). Por lo demás, la medida adoptada solo tiene sentido en relación con el recurso especial al que antecede. Por ello, se producirá la perención de las medidas provisionales cuando aquel no sea interpuesto en el plazo previsto para ello (art. 49.5 LCSP).

Cuando el acto impugnado sea la adjudicación, la interposición del recurso producirá la suspensión de la tramitación del procedimiento de contratación. En este punto, se ha introducido una salvedad con respecto a la regulación anterior, al preverse la falta de suspensión automática de los procedimientos basados en acuerdos marco o contratos incardinados en un sistema dinámico de adquisición (art. 53 LCSP, en contraste con el 45 TRLCSP 2011). Para favorecer la operatividad de la suspensión automática, el art. 153.3 LCSP sienta la prohibición de suscribir el documento de formalización de los contratos susceptibles del recurso especial hasta que transcurran quince días hábiles, ampliables a un mes por las Comunidades Autónomas, desde la notificación de la adjudicación. Asimismo, el art. 39.2 e) LCSP castiga con la nulidad la suscripción de contratos durante el tiempo en que dicha suspensión esté en vigor.

Ahora bien, los referidos efectos automáticos son en principio provisionales, pues en los cinco días hábiles siguientes a la interposición del recurso especial, el órgano competente para resolverlo deberá decidir sobre su mantenimiento, sin perjuicio de que, en una especie de aplicación de la regla del silencio negativo, la suspensión siga vigente mientras no recaiga resolución expresa acordando su levantamiento. Una vez que se acuerde el levantamiento de la suspensión automática, no habrá óbice para proceder a la formalización del contrato, que deberá realizarse en otros cinco días hábiles desde el momento en que el adjudicatario sea requerido a tal efecto (art. 153.3 LCSP).

Igualmente es posible solicitar la adopción de medidas cautelares en el escrito de interposición o con posterioridad, sin carácter automático (Cfr. arts. 51.1 y 56.3 LCSP), toda vez que la regulación del recurso especial en materia de contratación lleva consigo la posibilidad de adoptar “medidas provisionales para corregir la infracción alegada o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por las entidades adjudicadoras” (STJCE de 15 de mayo de 2003, asunto C-214/00). Debe destacarse la posibilidad de exigir a quien haya reclamado su adopción la constitución de caución o garantía suficiente, siempre que, a juicio del órgano competente, la medida pueda producir “perjuicios de cualquier naturaleza”, en cuyo caso, la aplicación de la medida cautelar quedará condicionada a su previa formalización. Las medidas, de ser adoptadas, se mantendrán ordinariamente hasta el dictado de la resolución, en la que se procederá a su levantamiento y el de las contracautelas (garantías) que en su caso hubieran sido exigidas a la persona o empresa recurrente.

La suspensión puede ser igualmente acordada de oficio por el órgano competente para la resolución del recurso. En este caso, la decisión podrá adoptarse “en cualquier fase del procedimiento”, si bien, por razones obvias, ello solo es posible una vez que se interponga recurso especial a instancia de parte interesada. La ley, esta vez sí preserva de un modo expreso el derecho de defensa del órgano de contratación, al que se concederá audiencia por plazo de dos días.

Asimismo, conviene aclarar que, cuando la suspensión se produzca por acuerdo del órgano competente, ya haya sido adoptada de oficio o a petición de parte interesada, su efectividad se asegura, al igual que en la suspensión automática, mediante la declaración de nulidad de la formalización de contratos que la contradiga (art. 39.2 e) LCSP).

2. VÍA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA ORDINARIA

En contraste con el régimen del recurso especial, en esta vía se aplica la doctrina general sobre la tutela cautelar, que, en la práctica, determina que raramente se otorgue en esta materia, si bien es cierto que, en su caso, se habrá tenido la oportunidad de suspender automáticamente la adjudicación y disponer de un enjuiciamiento de la actuación por un tribunal administrativo, que puede haber ya resuelto el entuerto.

La primera causa de la dificultad de obtener medidas cautelares en esta sede reside en la tendencia de la jurisprudencia a residenciar el interés público en la ejecución de la prestación que constituya el objeto del contrato y por tanto no suspender la adjudicación y ejecución del mismo (Cfr. p.ej. STS 7-2-1996, RJ 899; y ATS 7-6-2005, Rec. 294/2004, 22-9-2006, Rec. 244/2006, y 27-12-2007, Rec. 188/2006). La trascendencia del interés público se proyecta también sobre actos distintos de la adjudicación, como la ejecución de una penalidad (STS 21-7-1998, RJ 5881) o una prohibición de contratar (STS 26-5-2016, RC 1488/2015).

En particular, cuando de lo que se trata es de la posible suspensión de la eficacia de las resoluciones de los tribunales especiales de contratación, habrá de tomarse en consideración el interés público para cuya satisfacción se ha instituido dicho medio de impugnación: procurar una revisión eficaz de la legalidad de la adjudicación de los contratos por una instancia especializada, dotada de independencia, mediante un procedimiento ágil que lleve a una decisión rápida que, además, se lleve a efecto (Cfr. STS 22-1-2015, RC 3017/2013; y 5-11-2014, RC 3019/2013).

En cuanto a la segunda de las razones que explican la mayoritaria denegación de las medidas cautelares reside en la consideración de que, por lo general, los perjuicios que la ejecución del acto impugnado pudiera ocasionar al recurrente (habitualmente un aspirante o licitador distinto del adjudicatario) serían susceptibles de restitución económica y, por consiguiente, no tienen la condición de irreparables (STS 29-3-2007, Rec. 6973/2004; y ATS 7-6-2005, Rec. 294/2004, y 22-9-2006, Rec. 244/2006), salvo que sí tengan dicha condición, como sucede cuando el abono del importe en cuestión ponga en peligro la existencia de la empresa recurrente, es dable la suspensión instada por la misma (STS 22-6-1998, RJ 5436).

3. EL PROCESO ESPECIAL POR IMPAGO

En este contexto, no cabe sino aplaudir la previsión en nuestra ley de un supuesto en que la tutela cautelar se ha de otorgar expeditivamente por el órgano jurisdiccional. Así, el art. 199 LCSP se refiere a la posible impugnación en vía contencioso-administrativa de la falta de respuesta de la Administración a la solicitud hecha por el contratista, una vez vencido el plazo para el abono del precio. En tal caso, si la Administración no contesta en el plazo de un mes se entenderá reconocido el vencimiento y los intereses pudiendo acudir a la Jurisdicción contenciosa contra la inactividad de la Administración y solicitar como medida cautelar el abono inmediato de la deuda, que el órgano judicial adoptará, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última.

El precepto tiene su origen en el art. 200 bis de la LCSP 2007, que fue incorporado a esta por la Ley 15/2010, de 5 de julio. Se ha considerado que, como norma procesal, resulta aplicable también a los contratos suscritos con anterioridad a su entrada en vigor (Cfr. STS 7-11-2012, RC 1085/2011; STSJ Madrid 9-7-2014, RJCA 671; y STSJ Murcia 9-3-2017, JUR 101823).

En cuanto a la posibilidad de eludir el pago la Administración, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias de 2 de mayo de 2017 (JUR 223645) señala que

“1.- Es en la propia pieza el lugar en el que la administración debe acreditar aunque sea indiciariamente, que no tiene que pagar o que la cuantía reclamada no es exacta. Sin que sea suficiente con alegaciones, debe aportar un principio de prueba, así en la Sentencia de 14 de marzo de 2014 (Apel. 10/2014) admitimos como justificación el informe de la asesoría jurídica legal de una administración que incluía la revisión de todas las facturas; pero no es suficiente con su propia manifestación sin apoyo en documento técnico, o de otro tipo que avale que el pago no es debido por algún motivo (Sentencia de 3 de noviembre de 2015, Rec. de apelación 326/2015).

2.- También hemos rechazado para eludir el pago el informe de del Interventor municipal que dice que no existe obligación reconocida sobre la misma ni expediente administrativo que obre en el departamento. Ahora bien, dicho informe del Interventor en modo alguno es suficiente para entender que no existe obligación de pago, ni para eludir la consecuencia de entender vencido el crédito, sino tan solo para concluir que no ha incluido la deuda en la relación de obligaciones pendientes de pago a los contratistas”.

Con todo, para el TSJ de Madrid, por ejemplo, la expresa previsión legal no excluye que el Tribunal exija, conforme a las reglas generales (art. 133 LJCA), la aportación de caución o aval para la adopción de la medida cautelar (Cfr., p.ej. STSJ Madrid 4-5-2012, Rec. 2093/2011; y 9-7-2014, RJCA 671).

La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro (art. 199 in fine LCSP), si bien la sentencia también puede ser desestimatoria, por ejemplo por falta de presentación previa de las facturas (p.ej. STSJ Aragón 30-4-2018, Rec. 14/2016).

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado