LA NULIDAD DEL PLAN NO IMPLICA NECESARIAMENTE REGRESION AMBIENTAL

Es un principio del planeamiento el de "no regresión ambiental". Es decir, por más que se reconozca al planificador una potestad discrecional, lo que no puede es que la protección ambiental existente empeore. Pero ¿qué sucede cuando no es el planificador que pretende cambiar su criterio sino los tribunales que anulan un plan, lo cual determina la reviviscencia del anterior, que acaso puede ser peor ambientalmente?

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2025 (2315/2023) aborda esta cuestión:

 

“A.- Nos pregunta también el auto de admisión sobre los efectos de la declaración de nulidad de un instrumento de planeamiento urbanístico en aquellos supuestos en que la estricta aplicación de la doctrina consolidada de esta Sala pudiera conducir a consecuencias de menor protección para el medio ambiente al recobrar vigencia la figura de planeamiento anterior.

Se trae de nuevo a la Sala, ahora desde otra perspectiva en la que es fácil atisbar el principio de no regresión, la cuestión del alcance de la declaración de nulidad de los planes de urbanismo. En nuestra sentencia de 27 de mayo de 2020, rec. 6731/2018, aludimos -y a ella nos remitimos- a la intensa polémica doctrinal existente en relación con las consecuencias de los defectos formales en la tramitación de los planes de urbanismo. En esta sentencia reiteramos su naturaleza normativa, así como la constante jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo que, desde hace décadas (al menos ya desde la sentencia de 8 de mayo de 1968 ), ha declarado de manera constante que el grado de ineficacia de los reglamentos no es el de la anulabilidad, sino el de la nulidad absoluta o de pleno derecho, ahora plasmado en el art. 47.2 de la Ley 39/2015 , con el efecto ex tunc que le es propio que impide ab origine la pervivencia del plan -sin perjuicio del límite que a tan radicales efectos impone el art. 73 LJCA -, así como la posibilidad de convalidación.

Existen, no obstante, algunos pronunciamientos de la Sala en los que se ha modulado dicha consecuencia en la órbita del planeamiento urbanístico. Así, la escasa entidad del vicio formal ha permitido eludir, en las circunstancias del caso, el pronunciamiento de nulidad absoluta del plan (v.gr. sentencia de 23 de mayo de 2017, rec. 853/2016, en relación con la ausencia del informe del secretario del Ayuntamiento). Nuestra sentencia de 22 de abril de 1992, rec. 1622/1988, sostuvo, con matices, que "cabe una aplicación analógica del art. 52 LPA [hoy art. 51 LPAC]para la conservación de los actos anteriores" a la aprobación definitiva de cierto plan urbanístico. Y en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2020, antes citada, reconocimos la posibilidad de la nulidad parcial en aquellos supuestos en que el vicio apreciado para la declaración de nulidad pueda individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial del plan o concretas determinaciones del mismo, sin afectar al resto de la ordenación contenida en el plan. A sus matizadas consideraciones nos remitimos.

Ocurre, sin embargo, que ninguna de estas posibilidades resulta aquí de aplicación ya que no nos encontramos ni ante un vicio meramente formal ni, desde luego, de escasa entidad ni, tampoco, ante un vicio que solo alcance a algunas determinaciones del plan individualizables y separables del resto. En el caso de autos, el vicio del que adolece el plan enjuiciado es de una entidad, no sólo formal, sino material que afecta al plan en su integridad.

En efecto, tal y como ha recordado el Tribunal Constitucional en su sentencia 109/2017 , en aquellos casos en los que la declaración de nulidad se fundamente en deficiencias sustanciales en la tramitación ambiental del planeamiento, la falta de validez del plan por razones medioambientales contemplada en el art. 9.1, párrafo segundo, de la Ley 21/2013 , tiene una "finalidad tuitiva [del medio ambiente] que se manifiesta en la necesidad de que la Administración vuelva a conocer en su integridad el plan, programa o proyecto y realice una nueva evaluación completa de las eventuales consecuencias medioambientales", impidiendo su subsanación o convalidación (FJ 5 de dicha sentencia). Nos remitimos aquí a las anteriores consideraciones sobre la finalidad institucional justificadora de la EAE y la necesidad de que la perspectiva ambiental, y el consiguiente análisis de alternativas y sus efectos sobre el medio ambiente, acompañe desde el principio, ya en fase de borrador, a las distintas fases de elaboración del plan con las que debe acompasarse.

Ciertamente, fuera del ámbito del planeamiento que aquí analizamos, no es tampoco ajena a esta Sala la existencia de algunos pronunciamientos que limitan el alcance de la declaración de nulidad de pleno derecho de las normas reglamentarias. Nos referimos a las sentencias 1489/2014, de 22 de abril de 2014 , y 1684/2014, de 23 de abril , en las que, pese a anular el Real Decreto 1422/2017, de 5 de octubre, por vicios en su procedimiento de elaboración, se ordena en el fallo: "Mantener, excepcional y provisionalmente, la eficacia de las servidumbres aeronáuticas establecidas en el Real Decreto 1422/2012, así como de las medidas de control impuestas respecto de ellas por aplicación del art. 29 del Decreto 584/1972 , en tanto en cuanto no se apruebe un nuevo Real Decreto que sustituya al ahora anulado". En este sentido, en la referida sentencia de 22 de abril de 2014 (rec 73/2013) se concluye en su fundamento jurídico séptimo que:

"Aun cuando los artículos 71 y 72 de la Ley Jurisdiccional no contemplan de modo expreso la limitación de los efectos de las sentencias que acojan pretensiones de nulidad de los actos administrativos, la Sala estima que ante circunstancias excepcionales, y por razones muy cualificadas que atañen a la seguridad y a la vida de las personas, nada obsta a que se mantenga temporalmente la eficacia del acto anulado, en tanto es subsanado el defecto formal determinante de la nulidad de aquellos actos."

Existen también otros ejemplos que llegan al mismo resultado por razones de fondo, es decir, aunque el tribunal anula la norma reglamentaria, considera, sin embargo, que debe dar un plazo al Gobierno para que dicte una nueva regulación para salvaguardar los derechos del particular. Así, la STS de 7 de julio de 2016 anula el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET 1045/2014, pero concede un plazo de cuatro meses al Gobierno para establecer los parámetros que permitan una rentabilidad razonable de las instalaciones.

Se trata en ambos casos de pronunciamientos ajenos al ámbito del planeamiento urbanístico que nos ocupa y sustentados claramente en circunstancias excepcionales, pero que, en definitiva, tienen en cuenta las consecuencias adicionales que pueda conllevar la declaración de nulidad y la incidencia que tal declaración pueda proyectar en otros bienes jurídicos asimismo dignos de protección. Y efectivamente, es difícil, aun desde un planteamiento puramente teórico, no compartir la idea que subyace a tales precedentes, en definitiva, que la declaración de nulidad de una norma reglamentaria por una infracción del ordenamiento jurídico no puede llevarse a cabo a costa de un sacrificio desproporcionado de otros bienes o derechos igualmente protegidos por el ordenamiento jurídico cuya afectación por tal declaración habría de ponderarse. No sólo la jurisprudencia de esta Sala, sino también la jurisprudencia constitucional, así como la del TJUE, nos ofrece ejemplos de la toma en consideración de esta perspectiva, no extrapolables en su literalidad, pero en los que se valora el alcance de la declaración de nulidad y su incidencia en otros bienes protegidos por el ordenamiento jurídico (v.gr.: SSTC 195/1998, FJ 5 , y 54/2002 , FJ 8, o la sentencia del Tribunal de Justicia, Gran Sala, de 28 de julio de 2016, asunto C 379/15 , Association France Nature Environnement, con apoyo en la precedente sentencia de 28 de febrero de 2012, asunto C 41/11 , Inter-Environnement Wallonie ASBL).

El propio Tribunal Constitucional, en la citada sentencia 54/2002, de 27 de febrero, en el ámbito que le es propio, ya señaló que "[...] la declaración de nulidad no ha de presentar siempre y necesariamente el mismo alcance. En efecto, la vigencia simultánea de los diversos preceptos constitucionales nos exige que, al determinar el alcance de la declaración de nulidad de una Ley, prestemos también atención a las consecuencias que esa misma declaración de nulidad puede proyectar sobre los diversos bienes constitucionales. Así, en el caso que nos ocupa, la declaración de invalidez de un precepto legal, por vulneración del orden constitucional de competencias, no puede ser a costa de un sacrificio desproporcionado en la efectividad de otras normas constitucionales. Por ello, más allá de la consecuencia inmediata de la declaración de nulidad, esto es, la inaplicación a nuevos supuestos, el Tribunal Constitucional debe ponderar qué consecuencias adicionales puede contener la declaración de nulidad para evitar que resulten injustificadamente perjudicados otros bienes constitucionales".

B.- Y es en este punto en el que ha querido situarnos la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión al referirse a que la declaración de nulidad del plan impugnado por las razones medioambientales a las que hemos hecho mención pudiera conducir a consecuencias de menor protección para el medio ambiente, en clara alusión al principio de no regresión que podría verse afectado por aquella declaración.

Sobre el principio de no regresión en materia de protección ambiental y su relevancia en el ámbito de la planificación urbanística hemos tenido ocasión de pronunciarnos en múltiples decisiones de esta Sala (entre otras, sentencias de 13 de junio de 2011, rec. 4045/2009, 30 de septiembre de 2011, rec. 1294/2008, 23 de febrero de 2012, rec. 3774/2009, 29 de marzo de 2012, rec. 3425/2009, 10 de julio de 2012, rec. 2483/2009, 29 de noviembre de 2012, rec. 6440/2010, 16 de abril de 2015, rec. 3068/2012, de 10 de febrero de 2016, rec. 1947/2014) y, más recientemente, en nuestra sentencia de 30 de junio de 2023, rec. 7738/2021. En esta última sentencia hacíamos un análisis de dicho principio, de su reflejo en la jurisprudencia constitucional, europea y en la de esta misma Sala, y reflexionábamos sobre su operatividad en el ámbito urbanístico. A sus consideraciones nos remitimos.

Como decíamos en esta sentencia, si el principio de no regresión era hasta el momento, en palabras de la STC 233/2015 , "hoy por hoy a lo sumo una lex non scripta ", que en nuestro ordenamiento había sido objeto de construcción exclusivamente jurisprudencial, tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional en los términos que allí se describían, actualmente tiene ya un reconocimiento expreso en nuestro derecho positivo en la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética, que en su art. 2 recoge entre sus principios rectores el de no regresión, definiéndolo en su exposición de motivos, apartado III , en la que se afirma, a modo de síntesis o compendio de los pronunciamientos jurisprudenciales referidos, que:

"Desde el punto de vista medioambiental, este principio de no regresión se define como aquel en virtud del cual la normativa, la actividad de las Administraciones Públicas y la práctica jurisdiccional no pueden implicar una rebaja o un retroceso cuantitativo ni cualitativo respecto de los niveles de protección ambiental existentes en cada momento, salvo situaciones plenamente justificadas basadas en razones de interés público, y una vez realizado un juicio de ponderación entre los diferentes bienes jurídicos que pudieran entrar en contradicción con el ambiental".

Pues bien, no cabe descartar, desde un punto de vista teórico o dialéctico, que tal principio de no regresión pueda, en las circunstancias del caso, verse afectado y ser tenido en cuenta -y ponderado- al tiempo de declararse la nulidad de un plan urbanístico, dando lugar a una limitación o matización del alcance de esa declaración de nulidad.

En el caso de autos, tanto el auto de admisión como el planteamiento del recurrente, anudan su lesión, exclusivamente, a la mera reviviscencia del planeamiento anterior como consecuencia de los efectos ex tunc propios de la nulidad de pleno derecho. Y esta premisa, a la que debe ceñirse nuestro pronunciamiento, necesariamente vinculado al caso (por todas, sentencia de 27 de junio de 2022, rec. 6331/2021), no puede ser compartida.

Afirmar que un plan urbanístico que se anula por razones medioambientales y, en concreto, como aquí ha ocurrido, por deficiencias sustanciales en su tramitación ambiental, conlleva un mayor nivel de protección del medio ambiente que el proporcionado por el plan que recupera vigencia debido a dicha anulación, requiere de un análisis material comparativo de la respectiva ordenación del suelo que en ambos se contempla desde la perspectiva ambiental, análisis material, ciertamente complejo, que aquí no se ha producido.

Pese a que resulte evidente que la evolución normativa experimentada en las últimas décadas en materia de protección ambiental ha ido imponiendo requisitos y exigencias cada vez más estrictas a los nuevos planes, no puede afirmarse de manera apodíctica que el nuevo planeamiento per se y por mor de su mayor novedad resulte más tuitivo con el medio ambiente que el planeamiento al que sustituyó y que ahora recobraría vigencia.

La realidad nos muestra, en no pocas ocasiones, que, a periodos de avance en la protección de determinados valores y principios, le han seguido otros de retroceso. De ahí la necesidad de llevar a cabo ese ejercicio de análisis que confronte el contenido de ambas figuras de planeamiento y que dicho análisis resulte lo suficientemente razonado, convincente y apegado a la realidad territorial respectivamente ordenada como para superar la inercia de un autoconvencimiento acrítico del valor de la novedad.

La lesión del principio de no regresión por tal motivo no puede, pues, sostenerse sin el correspondiente análisis material comparativo desde la perspectiva ambiental de ambas ordenaciones, análisis que, en nuestro caso, ha quedado extramuros del planteamiento seguido por las partes en la instancia, así como del que ha realizado el recurrente en casación.

La conclusión, por tanto, en respuesta a la segunda cuestión que nos plantea el auto de admisión, no puede ser otra que descartar que pueda entenderse no respetado el principio de no regresión por la sola circunstancia de la reviviscencia de un plan anterior como consecuencia de la declaración de nulidad de un plan de urbanismo por razones medioambientales, sin haberse realizado un análisis material comparativo desde la perspectiva ambiental de las respectivas previsiones de ambos instrumentos de ordenación.”

UN PROYECTO NO PUEDE CAMBIAR UN PLAN: AHORA BARCELONA

Hace no mucho tuvimos conocimiento de una actuación del Ayuntamiento de Madrid anulada porque, entre otras cosas, vulneraba el Plan Especial vigente, sin modificarlo en forma. Ahora conocemos que un Juzgado de Barcelona anula un proyecto en el Ensanche de esa ciudad porque implica soterradamente una modificación del planeamiento.

Así, la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona, de 19 de abril de 2024 (Rec. nº 295/2022) nos dice que "En conclusión al apreciarse que bajo la apariencia de lo que el Ayuntamiento de Barcelona denomina un "Proyecto Ejecutivo de obra ordinaria" se encubre una actuación urbanística transformadora de la red viaria del Eixample, que por ello hubiera debido eventualmente tramitarse y, en su caso, aprobarse mediante una Modificación Puntual del Plan General Metropolitano; y al no haberse hecho así, el Acuerdo aprobatorio de dicho Proyecto Ejecutivo de obra ordinaria es nulo de pleno Derecho lo que obvia a analizar las impugnaciones

realizadas por la actora con carácter subsidiario y a los efectos meramente dialecticos. "

Francisco Garcia Gomez de Mercado

Abogado

ANULACIÓN DE PLANES Y EVALUACIÓN AMBIENTAL

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2024 (RC 5113/2022), resuelve un recurso en el que el auto de admisión plantea como cuestión la de determinar la eventual incidencia que pueda tener la situación en que se encuentre el suelo (suelo urbanizado) afectado por un instrumento de planeamiento urbanístico cuando no coincide, como consecuencia de la anulación jurisdiccional de previos instrumentos, con la clasificación vigente del mismo, (suelo no urbanizable) en la determinación de la modalidad de evaluación ambiental estratégica exigible - ordinaria o simplificada- para la aprobación de dicho instrumento de planeamiento, con relación a la aprobación Plan Especial de la Zona de actividades logística del Puerto de Valencia.

Pues bien, "La respuesta a esta cuestión se deduce de lo expresado en el anterior fundamento. La situación fáctica del suelo (suelo urbanizado), obtenida en su totalidad por la ejecución de un plan urbanístico posteriormente anulado, puede producir el efecto jurídico determinante de la elección de la modalidad de evaluación ambiental estratégica por el procedimiento simplificado y no por el ordinario siempre que, atendido el tiempo transcurrido y la consolidación de la urbanización, esa situación imposibilite a la Administración imponer las medidas de restauración del orden urbanístico infringido o resulten dichas medidas excepcionalmente costosas social y económicamente, siempre que no exista la posibilidad material ni jurídica de elegir otra alternativa distinta de la existente desde la perspectiva medioambiental y concurran especiales razones de interés público que justifiquen la actividad planificadora.

En todo caso, para mantener la legalidad del plan la evaluación ambiental estratégica obtenida por el procedimiento simplificado debe ser positiva."

Francisco Garcia Gomez de Mercado

Abogado

LA INICIACIÓN DE LA EVALUACIÓN AMBIENTAL ESTRATÉGICA NO PUEDE DEFERIRSE A UN MOMENTO POSTERIOR DE LA TRAMITACIÓN DEL PLAN

 

En la Sentencia Nº 1084 de 22 de julio de 2021, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha sentado que la iniciación de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) debe producirse en la fase preliminar de borrador del instrumento de planeamiento, no pudiendo posponerse su inicio a un momento posterior de la tramitación del plan.

“Ciertamente, los términos absolutos con los que la sentencia recurrida rechaza la posibilidad de conservar cualquier actuación ambiental realizada en el procedimiento de aprobación del plan al amparo de la legislación anterior deben matizarse porque, en aras del principio de eficacia (art. 103.1 CE y art. 3.1.d/ Ley 40/2015), nada cabría oponer, en línea de principio, a la conservación de ciertos actos, informes o trámites realizados al amparo de la legislación ambiental anterior, siempre que, lógicamente, se ajustaran a la nueva regulación de la EAE, pero lo que en ningún caso puede admitirse es que se utilice esta posibilidad de conservación que, en términos absolutos no puede ser rechazada, para suplir, sustituir o esquivar el nuevo procedimiento ambiental al que el legislador autonómico ha querido someter a los planes en tramitación, procedimiento que resulta más riguroso en cuanto exige que desde el inicio, desde la fase misma de borrador del plan estén presentes y sean expresamente valoradas las diversas alternativas ambientales (art. 18 Ley 21/2013), reforzándose la finalidad preventiva de la EAE. Y eso es lo que, realmente, constituye la médula del razonamiento de la sentencia recurrida que esta Sala comparte.

Como explica la sentencia impugnada, no se trata de que en el curso de la tramitación del procedimiento de elaboración del plan se hayan formulado y valorado las alternativas ambientales, sino de que tal formulación y valoración de alternativas se haya realizado desde la fase preliminar de borrador del plan, y en este caso, el estudio y la formulación de las alternativas se realizó con posterioridad a las aprobaciones provisionales del plan, impidiendo a los ciudadanos que en los trámites de información pública pudieran valorar la justificación ambiental de las alternativas propuestas e incumpliéndose la finalidad institucional justificadora de la EAE, que no es otra que la de anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medio ambiente”.

Asimismo, con carácter general, la citada Sentencia del Tribunal Supremo recuerda que los vicios esenciales de procedimiento en la elaboración de los planes urbanísticos comportan la nulidad de pleno derecho de todo el plan, salvo que dicho vicio pueda ser individualizado respecto de un determinado ámbito territorial o determinaciones concretas. No obstante, tal circunstancia no ha concurrido en el presente caso (revisión del PGOU de Chiclana de la Frontera) puesto que:

“Por lo que se refiere a la declaración de nulidad íntegra, y no parcial, del plan, son dos los factores que conducen a la Sala territorial a tal declaración: de un lado, la ruptura de la integridad del plan general por los términos en los que se produjo su aprobación definitiva parcial, y de otro, la defectuosa tramitación de la EAE que no respetó los términos exigidos por la Ley 21/2013.

Y cada uno de estos defectos es, por sí mismo, determinante de la íntegra nulidad del plan, al no ser posible su restricción a un determinado ámbito territorial o a concretas determinaciones del mismo, por lo demás, tampoco puestas de relieve por los recurrentes.

La defectuosa tramitación de la EAE desde el inicio del borrador del plan con el contenido que le atribuye la Ley 21/2013, es evidente que afecta a la totalidad de un plan así aprobado, pues a la totalidad del plan ha de referirse su evaluación ambiental.

Y en cuanto a la defectuosa aprobación definitiva parcial, la sentencia recurrida se ajusta con rigor a la doctrina de esta Sala sobre los límites a la aprobación parcial de los planes generales”.

María Vizán Palomino
Abogada

EL SUPREMO CONFIRMA QUE EL PLANEAMIENTO PUEDE LIMITAR LAS VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2021 (RC 7477/2019) confirma que "un plan de urbanismo... es un instrumento legítimo para someter a la previa autorización administrativa el ejercicio de una actividad de VUT y que los preceptos del mencionado Plan que condicionan la concesión de la tal autorización es proporcionada y está suficientemente justificada por la salvaguarda de la razón imperiosa de interés general de facilitar la existencia

de viviendas susceptibles de arrendamientos para residencia de los ciudadanos."

Su FJ CUARTO explica los antecedentes jurisdiccionales del asunto, con cita de la precedente sentencia del Alto Tribunal sobre el planeamiento de Bilbao:

"Centrado el debate en la forma antes expuesta es necesario señalar que el Plan Especial aprobado por el Ayuntamiento de Barcelona ha sido ya examinado recientemente por esta Sala y Sección, e incluso el debate sobre la posibilidad de imponer límites a la instalación de prestaciones de servicios mediante la aprobación de instrumentos de planeamiento, en concreto de VUT, ha sido también ya examinado por este Tribunal.

En efecto, un primer pronunciamiento se realizó en nuestra sentencia 1550/2020, de 19 de noviembre, dictada en el recurso de casación 5859/2019 (ECLI:ES:TS:2020:3842), en el que se impugnaba (por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) una sentencia de la Sala territorial del País Vasco, referida a un Plan urbanístico de Bilbao con una regulación similar de las VUT. En dicha sentencia declaramos, en extremada síntesis, que la regulación del destino de VUT mediante una limitación de autorizaciones impuestas en el

referido Plan, no era contrario a la Directiva comunitaria ni a la Ley nacional, en contra de lo que sostenía la parte recurrente que, recordémoslo, tiene encomendado como uno de sus objetivos " garantizar, preservas y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva de todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios" ( artículo 1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

Pues bien, esa decisión está fundada, sustancialmente, en la misma jurisprudencia del TJUE, porque en nuestra sentencia seguimos lo declarado por el mencionado Tribunal en su sentencia, casi coetánea a la este Tribunal

Supremo, de 22 de septiembre de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-724/2018 y C-727/2018 (ECLI: EU:C:2020:743). En la mencionada sentencia comunitaria se cuestionaba una normativa similar (referida a la ciudad de Paris)

a la que ahora aquí se cuestiona y precisamente se examina dicha normativa a la vista de la mencionada Directiva de Servicios. Motivos tendremos posteriormente para una mayor referencia a dichos argumentos, baste por ahora con señalar que en las respuestas que da el Tribunal comunitario a las cuestiones prejudiciales suscitada por el Conseil d'Etat francés se declara, como reflejamos en la sentencia mencionada, que:

"1) Los artículos 1 y 2 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, deben interpretarse en el sentido de que tal Directiva se aplica a una normativa de un Estado miembro relativa a actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, tanto con carácter profesional como no profesional.

"2) El artículo 4 de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que supedita a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda está comprendida en el concepto de "régimen de autorización", en el sentido del punto 6 de ese artículo.

"3) El artículo 9, apartado 1, letras b ) y c), de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que, en aras de garantizar una oferta suficiente de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración a precios asequibles, somete determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, a un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipios en los que la tensión sobre los arrendamientos es particularmente acusada está justificada por una razón imperiosa de interés general como la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento y es proporcionada al objetivo perseguido, dado que este no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, en particular porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.

"4) El artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional por la que se establece un régimen que supedita a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda, que se basa en criterios como que el inmueble en cuestión se arriende "de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo a clientes de paso que no fijan en él su domicilio" y que encomienda a las autoridades locales la facultad de precisar, en el marco fijado por dicha normativa, las condiciones de concesión de las autorizaciones previstas por tal régimen, a la vista de objetivos de diversidad social y en función de las características de los mercados locales de la vivienda y de la necesidad de no

agravar la escasez de viviendas, acompañándolas, si fuera necesario, de una obligación de compensación en forma de transformación accesoria y concomitante en viviendas de inmuebles con otro uso, siempre que tales condiciones de concesión sean conformes con los requisitos establecidos por esa disposición y que tal obligación pueda satisfacerse en condiciones transparentes y accesibles."

Es indudable la relevancia de tales declaraciones para el examen de legalidad de un Plan Especial como el que se cuestiona en este recurso de casación. Así lo hemos declarado en nuestra más reciente sentencia 75/2021, de 26 de enero, dictada en el recurso de casación 8090/2019 (ECLI:ES:TS:2021:210), en el que precisamente se revisaba también una sentencia del Tribunal de Cataluña ( sentencia 719/2019, de 15 de julio, dictada en el recurso contencioso- administrativo 105/2016) en la que se cuestionaba la regulación que se establecía en el mismo Plan Especial urbanístico que aquí se revisa.

Pues bien, en dicha sentencia, en aplicación de la doctrina que ya se había fijado por esta Sala en el precedente reseñado en primer lugar, hemos declarado que una normativa como la que se contiene en el mencionado Plan

no comporta vulneración de la Directiva comunitaria ni de la Ley nacional.

Esa doctrina, ya fijada por este Tribunal Supremo, ha de ser aplicada al presente supuesto, lo cual nos eximiría de mayores argumentos para la confirmación de la sentencia de instancia que, en sus razonamientos, en lo

que ahora trasciende, son plenamente coincidentes con lo que se invocaron en ese precedente. En ese sentido debemos concluir, conforme a lo ya declarado y dando respuesta a la cuestión casacional que se delimita en el auto de admisión, en la conformidad del Plan a las exigencias, tanto comunitarias como de Derecho interno.

No obstante lo anterior, el debate no está cerrado con ese precedente. En efecto, si se confrontan el objeto de este recurso y el de referencia, se constata que, pese a estar referidos a un mismo instrumento del planeamiento, es lo cierto que el debate que aquí se ha suscitado incluye una peculiaridad que requiere mayor precisión. Y así, en tanto que en la admisión del recurso anterior se delimitaba como interés casacional objetivo determinar "en qué medida los instrumentos de planeamiento urbanístico pueden regular las condiciones de

acceso y ejercicio de una actividad e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa

regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios"; en el presente recurso esa cuestión que suscita interés casacional es mucho más concreta, como ya vimos, porque se hace expresa referencia a los preceptos del Plan concretamente delimitados en la demanda, y ahora en el recurso de casación, que se consideran viciados de nulidad de pleno Derecho, por contravenir esa normativa, comunitaria y nacional, de superior rango y obligado cumplimiento. Y ese fue el debate que se examina en la sentencia de instancia, debiendo

señalarse que, si recordamos lo que antes se indicó al reseñar el contenido del Plan, en la sentencia anterior, el debate se centraba en las limitaciones impuestas para la ZE-0, en tanto que en la actual es para las restantes

zonas. Y de esa distinción se deja constancia incluso en la delimitación que se hace en los respectivos autos de admisión, porque así como en el del presente se delimitaba como objeto de interpretación varios de los preceptos del TFUE (43 y 49), de la Directiva (4.6, 9, 12, 14.8 y 15) y de la Ley 17/2009 (8.10.h y 11); en el presente recurso de casación el debate se centra en el alcance de los artículos 15 y 9 de la Directiva y la Ley nacional, respectivamente.

Bien es verdad que, pese a esos diferentes preceptos impugnados y zonas de referencia de las delimitadas en el Plan Especial, el debate no difiere sustancialmente y los argumentos que ya se dieron en nuestra anterior

sentencia son plenamente aplicables al caso de autos, que se dan por reproducidos. Sin embargo, es lo cierto que ahora se suscita una específica cuestión que sí debe ser objeto de examen particular, nos referimos a que, conforme se aduce por la defensa de la Asociación recurrente, el debate no se suscita ya tanto en si un Plan de urbanismo como el aquí impugnado puede imponer limitaciones al ejercicio de la actividad de uso turístico mediante la limitación impuesta ya en el mismo planeamiento, que ya se ha declarado legítimo; sino si, en el concreto caso de autos, esas limitaciones que comportan los concretos preceptos del Plan aprobado y tachados de ilegalidad, pueden estimarse justificadas en las condiciones que impone la norma comunitaria, en concreto, en la necesaria motivación de los requisitos que legitiman las limitaciones que se imponen a las VUT. Es decir, el precepto de referencia es el mencionado artículo 15.3º de la Directiva (también el 9 de la Ley nacional), por cuanto la imponer el precepto los requisitos que deben concurrir para pronunciarse sobre la autorización administrativa impuesta, su valoración ha de hacerse individualmente y no con el carácter de generalidad que comporta la incorporación al Plan impugnado; dado que, consecuencia de dicha inclusión, es que esa valoración no pude hacerse de manera individualizada sino que, como se sostiene por la sentencia recurrida, dicha valoración y justificación debe buscarse en la Memoria del Plan".

A continuación, la sentencia, en su FJ QUINTO estudia las las limitaciones a la libertad de establecimiento y prestación de servicios y su preceptiva justificación, para llegar a la conclusión que hemos anticipado:

"A la vista de las anteriores consideraciones debemos tener presente que para la Sala sentenciadora las limitaciones que se imponen en el Plan a la actividad de ofrecer VUT son conformes a las exigencias tanto de la Directiva como de la Ley de 2009, por estimar que la motivación de tales limitaciones han de encontrar justificación en la misma Memoria del Plan. Esa conclusión, en puridad de principios, no se cuestiona en el recurso, sino que el reproche que se hace es considerar que esa motivación genérica no puede servir a los

fines de la exigencia formal impuesta por esa normativa, ya que se requiere una justificación y motivación particularizada, que permita poner de manifiesto que las medidas adoptadas reúnen tales requisitos, de manera especial la exigencia de la proporcionalidad, que requiere esa Constatación individualizada para cada uno de los preceptos que se cuestionan de ilegalidad.

Suscitado el debate en la forma expuesta debemos recordar lo antes señalado en relación al contenido de la Directiva y de la Ley 17/2009, en particular, la configuración sobre las limitaciones a la libertad de prestación de servicios y establecimiento. Y, en ese sentido, tratando de centrar el debate, en la medida en que el centro de la crítica a la sentencia de instancia se sitúa en la exigencia que se impone en el artículo 15.3º de la Directiva y 9 de la Ley 17/2009, ese debate no se remite a la posibilidad de que esa concreta actividad de VUT pueda someterse a autorización previa, que estaría vinculada a la exigencia que se impone en los artículo 9 de la Directiva y 5 de la Ley nacional.

Incluso, conforme a lo que se delimita en el auto de admisión, acorde a lo suscitado por la parte recurrente, el debate requiere una mayor concreción, porque en la aplicación de aquellos preceptos, lo que expresamente se nos pide es que hagamos una interpretación de los mencionado artículos 15.2º y 3º de la norma europea y 9.2º. b) y c), de la Ley nacional, en relación con el 3.11º (artículo 4.8º de la Directiva) que, recordémoslo, se refieren a los requisitos (" todos") por los que se pueda condicionar una actividad de servicio o su ejercicio

a determinados requisitos, y es precisamente en relación a dichos requisitos cuando el Legislador europeo y nacional imponen que deben estar justificados y ser proporcionados en relación a una " razón imperiosa de interés general", concepto jurídico que se delimita en el mencionado ordinal del artículo 3.

Ahora bien, si el sistema general objetivo que se impone en los Texto legales mencionados es el de una decisión de los Estados de someter una determinada actividad o su ejercicio a la previa autorización administrativa, para posteriormente determinar las condiciones de dicha autorización; ese esquema ha de verse alterado cuando aquellas limitaciones se imponen en un instrumento del planeamiento, como acontece en el caso de autos.

Conforme a nuestro Derecho, las determinaciones que se imponen en los instrumentos del planeamiento tienen un específico régimen de control que se vincula a la preceptiva obtención de las licencias urbanísticas, cuya finalidad es precisamente la comprobación que las actuaciones pretendidas por los ciudadanos es acorde a las previsiones del planeamiento, de tal forma que, como se ha declarado reiteradamente por la jurisprudencia, ese control que comporta la licencia exija de mayores condicionantes que su adecuación de

la petición a las previsiones del planeamiento. En el presente caso y como después haremos referencia más concreta, la solicitud de prestar este servicio de VUT está sometida a una específica autorización que se contempla en el mismo Plan.

De lo expuesto ha de concluirse que en ese esquema aquella doble decisión --sometimiento a autorización y requisitos de las autorizaciones-- ofrece particularidades, como cabe concluir sucede en el caso de autos. En pura lógica cabría pensar que en ese esquema, el planeamiento actuaría cumpliendo aquella primera decisión de someter a previa autorización la prestaciones de los servicios de VUT y, de conformidad a la normativa que examinamos, quedar sometida esa decisión a las exigencias que se imponen en los artículo 9 de la Directiva y 5 de la Ley nacional. Subsiguientemente, la autorización que, en concreto, determina las condiciones para el concreto ejercicio de la actividad o servicio sometido a previa decisión administrativa estaría representada, en

el caso expuesto, por la obtención de la autorización específica, de tal forma que es la que vendría a concretar la autorización a que se refieren los preceptos cuestionados.

Ahora bien, la finalidad de esa específica autorización, por su propia naturaleza, no permite incorporar en su decisión otra consideración que no sean constatar si la petición d prestar dichos servicios de VUT es acorde con las previsiones del mismo. Es decir, la concreta autorización que determina las condiciones para el ejercicio de la actividad de VUT, no puede tomar en consideración más que las determinaciones que previamente haya establecido el planeamiento, en concreto, el Plan Especial que aquí se cuestiona, de tal forma que si el Plan

impone que la densidad de dichas viviendas será la que se determina en los preceptos que se tachan de ilegalidad en el presente recurso, las autorizaciones de usos para VUT no pueden tomar en consideración sino esas previsiones del Plan, sin que pueda alterarse dichos condicionantes.

Lo expuesto en los párrafos anteriores llevan a una importante conclusión cual la de que cuando la regulación de la libertad de establecimiento de servicios se realiza directamente, como aquí sucede, por el planeamiento urbanístico, la aplicación de la normativa general en materia de libre prestación de servicios que se imponen tanto en la Directiva como en la Ley nacional, tiene la peculiaridad de que debe ser el mismo planeamiento el que debe contener las exigencias que se imponen, tanto para someter la actividad a la previa autorización administrativa, como los requisitos para la concesión de dichas autorizaciones.

Esas peculiaridades se aprecian claramente si se toma en consideración el esquema que hemos expuesto del presente caso, del que fue objeto de pronunciamiento en la antes mencionada STJUE de 22 de septiembre

de 2020 (ECLI:EU:C:2020:743), porque frente a ese planteamiento que se hace por la vía del Plan Especial de Barcelona que aquí se revisa, lo que se cuestionaba en dicho proceso por el Tribunal francés que suscita la cuestión prejudicial, es, de manera concreta, si era contrario a la Directiva de Servicios la normativa nacional de Francia (Code de la Construction et de l'habitatión) al exigir que para determinadas ciudades (municipios de más de 20.000 habitantes) el cambio de uso de viviendas para su destino a VUT debía obtenerse una autorización previa, cuyas condiciones se determinan por una junta municipal que, mediante acuerdos, establecería las condiciones de las autorizaciones y demás presupuestos del cambio de uso. No había norma

reglamentaria que estableciera esa posibilidad de cambio de uso imponiendo determinadas condiciones. En tanto que en el caso del Plan que aquí se revisa, ese cambio de uso no es que se deje a la decisión puntual y caso por caso a la Administración, sino que el mismo Plan la incorpora a sus determinaciones, de tal forma que será la posterior y preceptiva autorización municipal la que lo concreta, pero no ya conforme a las previsiones de la normativa de libertad de prestación de servicios y establecimiento, que ya deben haberse previsto en

esas determinaciones, sino, como toda autorización, constatar que el uso está habilitado en el planeamiento.

Lo concluido anteriormente comporta que, en puridad de principios, en el caso de autos, será el propio Plan Especial el que deberá adecuarse tanto a la Directiva como a la Ley en materia de libre prestación de servicios, pero no solo en cuanto a la decisión de someter las VUT a previa autorización administrativa --a ello se hace referencia en el artículo 5 y, de manera especial en el artículo 7 del Plan Especial--, sino también los requisitos para esa autorización que, por la propia finalidad del Plan, es el que los impone. Es decir, si es el plan el que,

por ejemplo, impone como condición el número total de VUT en determinadas zonas (el supuestos de los artículos 11.2º.b; 12.2º.b, etc); o el que dispone una densidad máxima de esta VUT en cada una de las zonas (supuesto de los artículos 12.2º.c; 13.2º.c, entre otros), resulta indudable que quien impone las limitaciones para la concesión de la autorización --la autorización municipal-- no es propiamente esta, sino el Plan.

Centrado el debate en las determinaciones del Plan Especial y a los efectos de determinar las exigencias de la normativa en materia de libertad de establecimiento y servicios, la cuestión ha de remitirse en orden a la discriminación que se hace, desde el punto de vista estrictamente urbanístico, en la regulación de los usos de las edificaciones y, manera particular, el discriminar dentro del uso residencial, el específico que se impone a estas VUT.

Y en relación con esa cuestión debemos traer a colación la completa argumentación que se hace en la antes mencionada sentencia 1550/2020 que, al examinar el planeamiento de la ciudad de Bilbao, deja constancia de que esa discriminación, no solo es legítima, sino necesaria, a la vista de la motivación que se contiene en el mismo Plan --similar a la que aquí consta, conforme se declara en la sentencia recurrida--, para lo cual este Tribunal se sirve de los razonamientos que ya dijimos se habían realizado por el TJUE. Y es que, sirviéndonos de los argumentos que entonces concluimos "es en este marco urbanístico actual ---de regeneración y transformación de las ciudades--- en el que deben analizarse y proyectarse las políticas municipales sobre las VUT, con la finalidad de comprobar si las mismas ---en este caso, la llevada a cabo por el Ayuntamiento de Bilbao--- tienen encajen, ---o, por el contrario, lesionan--- los preceptos y principios que, en su demanda, esgrime como infringidos la CNMC.

"[...] Esto es, la sentencia reconoce que este tipo de alquileres está produciendo una afectación al derecho a la vivienda, llegando a la conclusión de que tal situación no se puede "dejar en manos del mercado ... al libre albedrío de los propietarios de las viviendas ... puesto que ello puede poner en peligro el derecho a la vivienda de los ciudadanos, ya sea por la insuficiencia del parque residencial resultante, por el encarecimiento de los arrendamientos con una finalidad residencial"... [e)] La consecuencia de todo ello es el de la legitimación ---incluso obligación--- del planificador urbanístico municipal para "promover la ordenación urbanística necesaria que concilie la satisfacción del derecho a la vivienda con el destino de determinadas viviendas al alojamiento turístico"."

Particularmente relevante para el debate, en la forma en que se ha delimitado anteriormente, son los razonamientos siguientes que se hacen en esa sentencia:

"... En ese marco, la calificación ---desde una perspectiva urbanística--- de las VUT como una actividad de equipamiento ---impidiendo su consideración urbanística como estrictamente residencial--- se nos presenta como razonable y, sobre todo, suficientemente motivado por el Ayuntamiento de Bilbao, que respeta, con su actuación ---y con la justificación que ofrece de su norma reglamentaria--- los ya más que conocidos criterios de proporcionalidad, claridad, objetividad, antelación, transparencia y accesibilidad, previstos en la Directiva de Servicios."

No parece que sea necesario añadir nuevos argumentos a los ya expuestos sobre la exigencia conceptual de que el planeamiento municipal ordene los usos de estas VUT, con peculiaridades respecto de los usos más genéricos residenciales, que es lo que se hace en los preceptos del Plan que aquí se cuestionan. Debiendo añadirse que ese cuestionamiento no tiene mayor fundamento que las normas ya sobradamente citadas sobre libertad de establecimiento y que decaen en esa impugnación a la vista de esa finalidad de la planificación, por cuanto el planificador debe hacer esa ordenación de usos específicos.

El largo razonamiento anterior despeja el debate de autos porque, en pura técnica jurídica, si el Plan parcialmente aquí impugnado puede y debe establecer un régimen sobre tales usos de VUT, lo que no se puede pretender es que esa ordenación pueda tener un régimen diferente de las restantes determinaciones del planeamiento. Es decir, si es el Plan el que establece la exigencia de someter la actividad de ofertas de VUT con una detallada regulación --buen ejemplo es el caso de autos--, no puede pretenderse que, en sede de normativa de libertad de mercado, esa exigencia de autorización administrativa --en realidad es ordenación-- no puede tener mayor salvaguarda que las establecidas para otras determinaciones de los planes.

Ello supone que con la ordenación del planeamiento quedaría salvaguardada la primea de las exigencias que imponen los artículo 9 y 5 de la Directiva y la Ley nacional, de justificar el sometimiento de esa actividad a una previa decisión administrativa --en realidad solo a la ordenación de esa actividad--; pero conforme a la regulación nacional del régimen urbanístico, no se puede pretender que para ejercer dicha actividad de manera concreta, deba exigirse una concreta resolución concediendo la autorización impuesta, a que se hace

referencia en los artículo 15 y 9 de aquella normativa, porque esa exigencia debe quedar referida a la concesión de las autorizaciones específicamente previstas en esa ordenación que establece la legislación sectorial, de tal

forma que esas autorizaciones que deben reunir los requisitos que se contienen en los mencionados preceptos pueda ser diferencia a dicha licencia.

Consecuencia de lo anterior es que si las determinaciones que establece el Plan Especial ciertamente que requieren una motivación, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia de este Tribunal, es lo cierto

que esa motivación debe estar en la Memoria, que es un documento preceptivo en la elaboración de los planes.

No se puede pretender que los planes de urbanismo, y es la última consecuencia de los argumentos del escrito de interposición, contengan una específica y concreta motivación de todas y cada una de las determinaciones

que en los mismos se contiene, pretendiendo que se "motive" y justifique por qué un concreto solar tiene una edificabilidad o un uso determinado. O, por utilizar como ejemplo algunas de las argumentaciones del escrito de interposición, no puede pretenderse, una vez establecida la finalidad de la normativa que contiene el Plan, las razones por las que se "regula" una concreta densidad máxima de viviendas de estos usos en la Zona a

que se refieren los preceptos cuestionados (ZE-01). Y es que, como dijimos en nuestra anterior sentencia de 2020 a que nos venimos refiriendo, con cita de una abundante jurisprudencia, "... como toda potestad de ejercicio discrecional por la Administración, ésta se sujeta a las prescripciones de los artículos 9.3 ) y 103.1 de la CE , en la medida que el primero proscribe la arbitrariedad

en la actuación de los poderes públicos, con sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo impone a las Administraciones que sirvan con objetividad los intereses generales. En concordancia con estos mandatos constitucionales de genérica aplicación a la actividad de las Administraciones, se deduce que el ejercicio del ius variandi urbanístico debe estar presidido por el respeto a los principios de congruencia, racionalidad y proporcionalidad, y en concreto debe evitar la indeseada discordancia entre la solución elegida y la realidad

a la que se aplica... Así, la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución ; de

tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la

discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones... Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aun así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial... [L]la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento."

Como conclusión de lo expuesto y a los efectos de dar respuesta a la cuestión casacional objetiva delimitada en el presente recurso, debemos declarar que un plan de urbanismo como el de autos es un instrumento legítimo para someter a la previa autorización administrativa el ejercicio de una actividad de VUT y que los preceptos del mencionado Plan que condicionan la concesión de la tal autorización es proporcionada y está suficientemente justificada por la salvaguarda de la razón imperiosa de interés general de facilitar la existencia

de viviendas susceptibles de arrendamientos para residencia de los ciudadanos.

¿PUEDE APROBARSE UN PLAN GENERAL A CACHOS?

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2021 (RC 1412/2020) resuelve la cuestión consistente “en determinar si puede apreciarse como causa de nulidad la falta de integridad de un plan urbanístico por su aprobación mediante actos sucesivos cuando su resultado final difiera radicalmente del inicialmente propuesto por el Ayuntamiento y afectando a aspectos sustanciales y estructurales”.

“Como se recuerda en la STS de 23 de mayo de 2003, rec. 4116/2000, o en la de 6 de abril de 2004, rec. 5475/2001, " es muy abundante la doctrina de esta Sala (sentencia de 20 de marzo de 1996, 8 de febrero de 1993 y 23 de junio de 1992 y las que en ella se citan) que, interpretando ese precepto [ art. 132 del Reglamento de Planeamiento] en armonía con los principios de autonomía municipal y eficacia de la actuación administrativa, se ha mostrado partidaria de admitir la posibilidad de que los planes urbanísticos sean aprobados definitivamente en forma parcial, siempre que la solución resultante mantenga coherencia, cualquiera que sea la decisión que se adopte respecto a aquellos extremos que no se aprueben… Objetivamente, los Planes Generales de Ordenación Urbana implican un modelo territorial coherente cuya estructura fundamental queda definida por un conjunto de elementos ... que se fijan en atención a la población prevista en el Plan en su conjunto. Cuando los obstáculos que impiden la aprobación definitiva no afectan a ese modelo territorial fundamental, que subsiste en sus líneas definidoras, cabrá una aprobación definitiva parcial. Resultará, así, viable ésta siempre que la solución resultante mantenga coherencia, cualquiera que sea la decisión que se adopte respecto de aquellos extremos que no se aprueban. Subjetivamente la coherencia de Plan general forma parte de lo querido por la voluntad municipal. Habrá que preguntarse si ésta hubiera querido también lo que en definitiva se aprueba sin lo que se rechaza."

“Así pues, conforme a esta jurisprudencia, es admisible que los planes generales sean aprobados en forma parcial, quedando en suspenso ciertas determinaciones o ámbitos de los mismos objeto de corrección, pero sólo cuando estos obstáculos que impidan la aprobación definitiva total no afecten al modelo territorial fundamental que debe subsistir en sus líneas definidoras en la parte aprobada, de forma que la solución resultante mantenga coherencia ( STS de 18 de mayo de 2009, rec. 3014/2006). En definitiva, nada se opone a que en la ordenación general de todo el territorio municipal que un plan general supone deje de ordenarse algún sector o polígono sin que por ello sufran los principios básicos del plan, pero es necesario que esta aprobación parcial no altere tales principios sustanciales ni las directrices básicas del plan que deben mantenerse, formando un todo armónico y coherente, cualidades que deben predicarse del plan aprobado ( STS de 8 de mayo de 1998, rec. 4285/1992).

No se ajusta, por lo tanto, a esta doctrina jurisprudencial una aprobación definitiva parcial de un plan general en la que los obstáculos a su aprobación total afecten a aspectos sustanciales y estructurales que alteren el modelo territorial aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento, y que dé lugar a sucesivas correcciones parciales en sus determinaciones con las consiguientes y también sucesivas publicaciones parciales de su contenido normativo rectificado, produciendo un resultado final que difiera radicalmente del inicialmente propuesto por el Ayuntamiento en aspectos sustanciales, en detrimento de la necesaria coherencia e integridad

que exige el diseño general de la ordenación de todo el territorio municipal al que objetivamente responden los planes generales”.

“Y cuando se dan las circunstancias que acabamos de describir, la consecuencia no puede ser otra que la nulidad de pleno derecho del plan así aprobado en la medida en que ni se mantiene el modelo de ciudad decidido por el Ayuntamiento en el ejercicio de su autonomía municipal ( arts. 137 y 140 CE y art. 25 LBRL) ni los ciudadanos pudieron pronunciarse (art. 4.e/ TRLS 2008, y art. 5.e/ del TRLS 2015) sobre el distinto modelo de ciudad que resulta de dicho proceso de aprobación sucesiva y fragmentaria”.

LA NULIDAD DEL PLAN GENERAL DETERMINA LA NULIDAD EN CASCADA DE SUS INSTRUMENTOS DE DESARROLLO CON EFECTOS EX TUNC, AUN CUANDO NO HUBIERAN SIDO IMPUGNADOS

 

Hoy traemos la Sentencia Nº 584 de 29 de abril de 2021 dictada por la Sección quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la cual se analiza la siguiente cuestión que presenta interés casacional objetivo:

Determinar si el denominado efecto de nulidad en cascada que la declaración jurisdiccional de nulidad de un Plan General despliega sobre sus instrumentos de desarrollo, es o no aplicable a aquéllos de los mismos que no hayan sido directa o indirectamente impugnados, y, si la respuesta a tal cuestión fuera positiva, si dichos efectos deben considerarse originarios o sobrevenidos, es decir, si la nulidad de dicho planeamiento de desarrollo se produce, al igual que la del planeamiento general, desde el mismo momento en que dicho planeamiento fue aprobado, o, por el contrario, si la misma se produce desde el momento en que se declara jurisdiccionalmente nulo el planeamiento general que en principio otorga cobertura jurídica a los mismos.

Como es sabido, la nulidad de una Plan urbanístico tiene como consecuencia legal que los efectos de dicha nulidad de pleno Derecho se retrotraigan al momento mismo en que se aprobó, desapareciendo así del mundo jurídico. Pero ¿qué sucede con los llamados instrumentos de desarrollo?

Este es, precisamente, el caso analizado en la Sentencia Nº 584/2021. En concreto, el recurrente planteó en casación, si tras la anulación del PGOU del año 2000 de Castellón de la Plana, procedía también la nulidad de un acto de aplicación dimanante del Plan Parcial del Sector 13-SU-R, pese a que este último instrumento de ordenación urbanística nunca fue impugnado y, en consecuencia, cuando se dictó carecía de vicio invalidante declarado. Tanto el Juzgado de instancia como el TSJ de la Comunidad Valenciana rechazaron la pretensión del recurrente, amparándose en la idea de firmeza del Plan Parcial del que emanaba el Acuerdo municipal impugnado.

Pues bien, frente a ello, el Alto Tribunal declara que:

“La cuestión sobre la que tenemos que pronunciarnos hace referencia a los efectos que haya de atribuirse a la declaración jurisdiccional de nulidad de un Plan General sobre sus instrumentos de desarrollo y, más precisamente, sobre un Plan Parcial, cuestión sobre la que existe abundante jurisprudencia, como reconocen, tanto las partes como la sentencia recurrida, que dice no cuestionarse.

(…)

Tan drásticos efectos que la nulidad radical comporta son paliados por el legislador en aras de la seguridad jurídica, permitiendo la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de una disposición general declarada nula (art. 73 LJCA, art. 102.4 de la Ley 30/1992 y art. 106.4 de la Ley 39/2015), límite éste, la firmeza, que, por su propia naturaleza, sólo afecta, como expresamente se indica en los citados preceptos, a los actos, no a las normas jurídicas.

Estamos obligados a detenernos en esta afirmación ya que la sentencia recurrida opone esta categoría jurídica, la firmeza, para neutralizar el efecto invalidante que produce sobre el plan parcial la declaración de nulidad del plan general que aquél desarrolla. Entiende, así, la Sala de instancia -y éste es el razonamiento medular que aquí se cuestiona- que, producida la declaración de nulidad del plan general de 2000 por sentencia de 9 de diciembre de 2008, esta declaración no puede afectar a un plan parcial aprobado antes de esta declaración, en junio de 2008 (publicado en noviembre de 2008), porque este plan parcial ya habría adquirido "firmeza" por no haber sido impugnado cuando se dictó el 22 de diciembre de 2010, el acto de ocupación directa impugnado.

Ahora bien, el concepto de firmeza es exclusivo de los actos administrativos y resulta por completo ajeno a las disposiciones de carácter general, como son los planes urbanísticos, pues, sin que sea necesario mayores disquisiciones, éstas, las disposiciones generales, no agotan sus efectos al dictarse, como es propio de los actos administrativos, sino que, por integrarse en el ordenamiento jurídico, mantienen o perviven en sus efectos y pueden ser aplicadas indefinidamente en tanto se encuentran vigentes. De ahí que, aun no habiendo sido impugnadas mediante recurso directo, sea siempre posible invocar su invalidez en los procesos de impugnación de los actos dictados en su aplicación ( arts. 26 y 27 LJCA), siendo irrelevante, por tanto, a los efectos que nos ocupan, su no impugnación directa en plazo.

La nulidad del planeamiento derivado, con los efectos ex tunc que le son propios, es la consecuencia que acarrea la declaración de nulidad, de invalidez originaria, del planeamiento general que constituye su fuente de legitimidad, y esta consecuencia se produce con independencia de que haya sido o no impugnado tal planeamiento de desarrollo ya que las normas jurídicas no ganan firmeza por su no impugnación directa o indirecta.

Por tanto, cuando, como en el caso que nos ocupa, se impugna un acto de aplicación de un plan parcial que no ha sido impugnado y que es desarrollo de un plan general que ha sido declarado nulo al cabo de los años, al invocarse tal nulidad por el impugnante -como con claridad se desprende de sus alegaciones en la instancia en las que invocó la nulidad del plan general y la consiguiente falta de cobertura del plan parcial dictado en su desarrollo-, no es posible mantener la validez del acto impugnado porque el plan parcial del que directamente trae causa está ya viciado de nulidad por haberse declarado nulo el plan general en el que se apoyaba, con la consiguiente vulneración del principio de jerarquía normativa”.

Finalmente, el Tribunal Supremo añade:

“Pues bien, declarada la nulidad del plan general, tal declaración expulsó dicho plan del ordenamiento jurídico con efectos ex tunc y ello arrastró la nulidad del plan parcial dictado en junio de 2008, que quedó sin la necesaria cobertura. Por tanto, invocada esta nulidad por la impugnante, la Sala territorial debió apreciarla y con fundamento en la misma declarar la nulidad del acuerdo de ocupación directa impugnado por carecer de cobertura en el planeamiento urbanístico, tanto general como parcial.

Y no puede acogerse la alegación del Ayuntamiento según la cual, tras aquella declaración de nulidad del PGOU de 2000, la legitimidad del Plan Parcial aún podría sustentarse en el plan general anterior, PGOU de 1984, que recuperaba vigencia tras aquella anulación, aduciendo que este PGOU de 1984 ya ordenaba la misma zona y calificaba los terrenos en cuestión como dotacional público. Y ello porque no es posible que un plan parcial "desarrolle" un planeamiento distinto de aquél en el que se imbrica, sin que baste que permanezca invariada la calificación dotacional pública de los terrenos ya que no es éste el único pronunciamiento de un plan general -dotado, por definición, de un contenido armónico, complejo y con interconexión en sus previsiones, determinación de aprovechamientos, etc. (STS de 27 de mayo de 2020, rec. 6731/2018)-, que debe ser desarrollado por el plan parcial”.

María Vizán Palomino
Abogada

NULIDAD DEL PLAN URBANÍSTICO POR OMISIÓN DE INFORME SI PUEDEN VERSE AFECTADAS COMPETENCIAS ESTATALES

 

La nulidad de los planes urbanísticos, declarada judicialmente, ha creado un grave problema en España, al interpretarse de forma maximalista la invalidez de los planes urbanísticos siempre como nulidad de pleno Derecho, insubsanable. Lo que ha determinado que, por razones formales, más o menos importantes y muchas veces poco significativas para el conjunto del Plan, se declare su nulidad y no quepa su subsanación.

La Jurisprudencia parte de que el Plan tiene naturaleza reglamentaria, y, por ello, su invalidez determina siempre, según el Tribunal Supremo, su nulidad de pleno Derecho, puesto que la LPAC solo aplica la nulidad de pleno Derecho a la invalidez de disposiciones administrativas o reglamentos (art. 47.2), mientras que para los actos administrativos distingue entre supuestos de nulidad de pleno Derecho (art. 47.1) y anulabilidad (art. 48).

A su vez, la nulidad de pleno Derecho implica que la invalidez es retroactiva (ex tunc), así como la nulidad en cascada de todos los planes y actos dictados en su aplicación, con la excepción de los actos firmes no sancionadores (art. 73 LJCA), salvo que, ante la nulidad del plan y por ende de la derogación del anterior, exista un planeamiento precedente válido que ampare tales planes de desarrollo o actos de aplicación.

Asimismo, la nulidad del Plan puede ser invocada para anular, por vía indirecta, cualquier otro plan o acto dictado en su aplicación (art. 25 LJCA), si bien por esta vía suelen excluirse los defectos puramente formales (que sí son alegables por vía directa).

Y, finalmente, la nulidad implica que no es posible la convalidación o subsanación, que se limita a los actos anulables (art. 52 LPAC), frente a criterios judiciales anteriores que amparaban la convalidación de la invalidez del plan mediante la motivación de lo que no se motivó o la aportación del informe que se omitió.

Como ejemplo de la Jurisprudencia dominante actual, podemos citar, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2012 (RJ 2012, 9519), ponente María del Pilar TESO GAMELLA, que echa abajo la subsanación del Plan General de Madrid en relación con la operación Campamento y Arroyo del Fresno. Dicha resolución aborda la cuestión de la subsanación o convalidación de planes urbanísticos declarados nulos judicialmente, que es de gran interés. Pues bien, la Sentencia nos dice que "cuando se declara judicialmente la nulidad de unas concretas determinaciones del plan general, de algunas de sus normas, la aprobación posterior, en ejecución de sentencia, de una justificación, que pretende paliar esa ausencia de explicación en el procedimiento de elaboración de la disposición general, no puede considerarse que cumple y ejecuta la sentencia que declara la nulidad de una parte del plan general. Así es, no se puede subsanar, enmendar, o convalidar el plan nulo. Tampoco pueden conservarse los acuerdos de aprobación definitiva y otros que se mantienen como si las determinaciones del plan no hubieran sido declaradas nulas de pleno derecho. Y, en fin, no podemos considerar que ese posterior complemento de la justificación para la reclasificación de los terrenos pueda tener un alcance retroactivo para intercalarse en el lugar, dentro del procedimiento administrativo, en el que debió haberse proporcionado".

Esta rotunda afirmación es avalada, en el caso enjuiciado, por las siguientes razones: La sentencia que se trata de ejecutar mediante los acuerdos impugnados en la instancia, declara la nulidad de "aquellas determinaciones que suponen la desclasificación de terrenos clasificados en el Plan General de 1985 como Suelo No Urbanizable de Especial Protección " en determinados ámbitos que relaciona y que fueron alterados en casación. De modo que se ha declarado la nulidad de una disposición de carácter general, de una norma de rango reglamentario, pues tal es la naturaleza de los planes de urbanismo, según se ha venido declarando desde antiguo, pues "el Plan, que tiene una clara naturaleza normativa –sentencias de 7 de febrero de 1987 (RJ 1987, 2750), 17 de octubre de 1988, 9 de mayo de 1989, 6 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8803), 22 de mayo de 1991, etc., por todas, STS de 9 de julio de 1991 (RJ 1991, 5737), recurso de apelación n.º 478/1989–. Se añade que nuestro ordenamiento jurídico reserva para las disposiciones generales que hayan vulnerado la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de superior rango, la consecuencia más severa: la nulidad plena, ex artículo 62.2 de la Ley 30/1992. Y en el caso examinado basta la lectura de la Sentencia del Tribunal Superior y luego de este Tribunal Supremo para constatar que la nulidad se deriva de una flagrante infracción legal. Este grado máximo de invalidez al que se somete a las disposiciones generales comporta que los efectos de la nulidad se producen 'ex tunc', desde el momento inicial y, por ello, no pueden ser posteriormente enmendados. Tampoco advertimos razones para perfilar o ajustar tales efectos, pues la naturaleza del vicio de nulidad apreciado –la desclasificación de terrenos no urbanizables de especial protección que pasan a urbanizables sin justificación en la memoria–, el menoscabo para los derechos de los ciudadanos ante la imposibilidad de cuestionar ese contenido durante la sustanciación del procedimiento de elaboración de la norma, y fundamentalmente los siempre sensibles bienes ambientales concernidos en ese cambio de la clase de suelo, avalan la improcedencia de modular el contundente alcance de la nulidad plena".

Asimismo, la Sentencia declara que “La misma naturaleza normativa de las determinaciones del plan, declaradas nulas, hace inviable la aplicación de los principios de conservación y de convalidación a que se refieren los actos administrativos impugnados en la instancia y los autos recurridos. En efecto, la conservación prevista en el artículo 66 de la Ley 30/1992 se refiere a los 'actos y trámites' y el presupuesto de hecho del que parte tal precepto es que se haya declarado la nulidad o se anulen 'las actuaciones'. Del mismo modo, la convalidación que se regula en el artículo 67 de la misma Ley se refiere a los 'actos anulables', permitiendo la subsanación, por su propia naturaleza, de los vicios de que adolezcan. Y las diferencias sustanciales entre el acto y la norma, su diferente régimen jurídico sobre la invalidez y el alcance de tales pronunciamientos hace inviable la 'aplicación analógica del artículo 66' de la Ley 30/1992 que se realiza en el auto recurrido (razonamiento tercero), que produciría no pocas distorsiones en el sistema. Respecto de la convalidación de disposiciones generales hemos declarado, al aplicar el artículo 67 de la Ley 30/1992, que no procede respecto de los planes de urbanismo porque 'En primer lugar, por tanto, porque está previsto para los actos administrativos y estamos ante una disposición general. En segundo lugar, porque los vicios de los que adolecen las disposiciones generales son vicios de nulidad plena respecto de los cuales carece de fundamento la convalidación invocada. Y, finalmente, y ligado al anterior, se hace preciso recordar que los vicios de invalidez en que pueden incurrir estas disposiciones generales son únicamente supuestos de nulidad plena, como revela el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 (...)'" (STS 21 de mayo de 2010 dictada en el recurso de casación n.º 2463/2006 [RJ 2010, 5191]).

Igualmente, sobre la conservación y convalidación, hemos señalado que "no hay conservación ni convalidación de trámites necesarios en la aprobación de un instrumento de ordenación urbanística, dado que se trata de disposiciones de carácter general y la ausencia de requisitos formales, a diferencia de lo que sucede con los actos, acarrea su nulidad radical, según dispone categóricamente el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de manera que no es aplicable lo establecido en los artículos 62.1, 63.2, 64 y 66 de la misma Ley. (...) Esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias de fechas 13 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 10669) (recurso de casación 5030/1995), 3 de enero de 2002 (RJ 2002, 9407) (recurso de casación 4901/1995) y 10 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4326) (recurso de casación 2072/2007), ha declarado que los preceptos contenidos en los artículos 64 y 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no son de aplicación a los reglamentos, que se rigen por lo dispuesto en el artículo 62.2 de esta misma Ley, según el cual los defectos formales en el trámite para la aprobación de las disposiciones de carácter general, cual es un Plan General, tienen carácter sustancial y su deficiencia acarrea su nulidad de pleno derecho" (STS de 31 de mayo de 2011 (RJ 2011, 5792) dictada en el recurso de casación n.º 1221/2009)".

Niega finalmente la Sentencia la retroactividad de la subsanación. Expone, en este sentido, que “La retroactividad de los actos invocada por la Administración para salvar los trámites del procedimiento de elaboración de la disposición general, incluida la aprobación definitiva, no encuentra amparo en la retroactividad que cita el artículo 67.2 de la Ley 30/1992, pues la elaboración de un complemento de la memoria para justificar ahora lo que se debió de justificar al elaborar el plan y cuya ausencia acarreó su nulidad, no puede alterar los efectos de la nulidad plena declarada judicialmente. No puede, en definitiva, servir de cobertura para conservar el procedimiento de elaboración de una norma reglamentaria, incluida su aprobación definitiva, tras la nulidad declarada por sentencia firme de sus normas, la aplicación de la retroactividad de los actos administrativos. En otras palabras, al socaire de un acto administrativo posterior, de complemento de la memoria, no puede sanarse una nulidad plena que, por la propia naturaleza y caracterización de este tipo de invalidez, no admite subsanación o conservación. Recordemos, en fin, que esa eficacia 'ex tunc' antes mentada, impide introducir una justificación sobre el cambio de clasificación que provocó su nulidad y que ahora se pretende enmendar, para evitar, en definitiva, el rigor de los efectos de la nulidad propios de la nulidad plena ”.

Incide nuevamente sobre el particular, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2015 (RJ 2015, 2712), ponente Excmo. Sr. SUAY RINCÓN, en cuyo FJ 5.º se declara que "hemos de reiterar la vigencia de los planteamientos que tenemos consolidados”, concordando con lo antes expuesto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020 (RC 3606/2018) no solo confirma esta doctrina sino que la amplía, al referir la nulidad a supuestos no previstos específicamente en los que la aprobación del planeamiento pueda afectar a competencias estatales.

Se trata del Plan General de Tarragona, ciudad con importantes instalaciones petroquímicas, pero donde el Estado no había impugnado el plano sino que lo hace una empresa.

Pues bien, la senencia nos dice los “preceptos de la LSH [no son]los únicos que debemos tener en cuenta para determinar si es necesaria la emisión de un informe preceptivo de la Administración estatal de hidrocarburos ya que no son éstos los únicos preceptos de la legislación estatal que se refieren a la forma de articular las competencias estatales sectoriales concurrentes con la competencia autonómica en materia de ordenación del territorio y urbanismo (además de las normas atinentes a otras competencias sectoriales aquí no concernidas). El art. 11.7 del TRLS 2008, aquí aplicable ratione temporis, impone el trámite de audiencia de las Administraciones Públicas cuyas competencias «pudiesen resultar afectadas», y el art. 15.3 de esa misma norma exige que en la fase de consultas sobre los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización se recaben, «cuando sean preceptivos» y no hubieran sido ya emitidos o deban emitirse en otra fase del procedimiento, entre otros, «Los [informes] de las Administraciones competentes en materia de carreteras y demás infraestructuras afectadas». Y en fin, la disposición adicional segunda, apartado 4º, de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, establece que:

«La Administración General del Estado, en el ejercicio de sus competencias, emitirá informe en la instrucción de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial y urbanística que puedan afectar al ejercicio de las competencias estatales. Estos informes tendrán carácter vinculante, en lo que se refiere a la preservación de las competencias del Estado, y serán evacuados, tras, en su caso, los intentos que procedan de encontrar una solución negociada, en el plazo máximo de dos meses, transcurrido el cual se entenderán emitidos con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación del procedimiento de aprobación, salvo que afecte al dominio o al servicio públicos de titularidad estatal. A falta de solicitud del preceptivo informe, así como en el supuesto de disconformidad emitida por el órgano competente por razón de la materia o en los casos de silencio citados en los que no opera la presunción del carácter favorable del informe, no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial o urbanística en aquello que afecte a las competencias estatales.»

Esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre el alcance general de esta disposición adicional segunda, apartado 4º, de la Ley 13/2003, no ceñida al ámbito del contrato de concesión de obras públicas en cuya ley reguladora se inserta, sino aplicable «a cualesquiera procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial y urbanística que puedan afectar al ejercicio de las competencias estatales; competencias que no se ciñen al reducido ámbito de las obras públicas de interés general», sosteniendo, asimismo, que la citada disposición «se limita a establecer un mecanismo de conciliación y armonización de las competencias concurrentes (resalta el precepto que los informes estatales se emitirán "tras, en su caso, los intentos que procedan de encontrar una solución negociada"), previendo, no obstante, que, de no resultar fructíferos esos intentos de composición, habrá de prevalecer el título competencial estatal afectado por el desarrollo urbanístico pretendido, aunque única y exclusivamente en cuanto concierne a «la preservación de las competencias del Estado», que no respecto de otros ámbitos o materia.» (por todas, sentencia de 11 de octubre de 2016, rec. 2737/2015, FJ 5, y las que allí se citan).

Por lo tanto, de conformidad con la norma que acabamos de transcribir, el informe de la Administración estatal será preceptivo cuando la planificación territorial y urbanística «pueda[n] afectar al ejercicio de las competencias estatales» y tendrá carácter vinculante sólo «en lo que se refiere a la preservación de las competencias del Estado», en debida consonancia con la doctrina constitucional al respecto (STC 40/1998, FJ 38 y las que allí se citan).”

Pues bien, “la sentencia recurrida destaca … que el planeamiento impugnado y las previsiones que contempla en relación con las instalaciones de almacenamiento de hidrocarburos líquidos que acabamos de mencionar, puede afectar al ejercicio de las competencias estatales -como se indica en la disposición adicional antes reproducida- en materia de hidrocarburos, apreciación que la Sala de instancia sustenta en la prueba practicada en autos de la que deriva que tales instalaciones -y ello no es cuestionable en casación-por «sus conexiones con cierta refinería, con la red nacional de oleoductos, con el muelle y con la gabarra del puerto de Tarragona y de su proximidad a las principales vías de comunicación, concluye que se trata de una ubicación estratégica, tanto para la recepción de productos como para su distribución y conexión con terceras empresas logísticas, debido a su proximidad con la refinería, con una estación de bombeo que sirve de enlace con la red nacional de oleoductos, con el atraque de la gabarra del puerto de Tarragona, con el punto de entrada y salida del combustible por vía marítima y con las indicadas vías de comunicación terrestre.».

Es ésta la realidad ordenada por el plan impugnado referida en la sentencia de instancia y, así descrita, sólo cabe concluir en la afectación de las competencias estatales en materia de planificación de hidrocarburos, pues la ordenación concierne, al menos, a las «previsiones relativas a instalaciones de transporte y almacenamiento de productos petrolíferos» (art. 4.3.c/ LSH), sin que los términos exactos y la concreta medida o intensidad de esa afectación de las competencias estatales (si se trata o no de almacenamiento de reservas estratégicas y en qué medida, etc.) y, con ello, de su eventual alcance vinculante respecto de tales competencias, pueda determinarse aquí con la precisión necesaria, precisamente -como destaca la sentencia recurrida-, por la ausencia del informe en cuestión”.

Concluye la sentencia que “Esta afectación de las competencias estatales determina, por tanto, en las circunstancias del caso, el carácter preceptivo del informe de la Administración estatal en materia de hidrocarburos por disponerlo expresamente la disposición adicional segunda, apartado 4º de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, en relación con los arts. 11.7 y 15.3 TRLS de 2008, y con los arts. 3, 4 y 5 LSH. Y su omisión, en la medida en que supone la omisión de un trámite sustancial en la elaboración del planeamiento, expresamente previsto en los indicados preceptos legales, debe acarrear su nulidad de pleno derecho (art. 62.2 de la Ley 30/1992, actualmente, art. 47.2 de la Ley 39/2015), como reiteradamente tiene declarado esta Sala en supuestos similares de omisión de informes preceptivos en la tramitación del planeamiento urbanístico dada su condición de norma jurídica (entre otras, SSTS de 16 de abril de 2012, rec. 5665/2008, FJ 2; o de 11 de abril de 2011, rec, 2088/2007, FJ 5)”.

Y por tanto “En las circunstancias del caso, debe considerarse preceptivo el informe de la Administración estatal en materia de hidrocarburos por disponerlo expresamente la disposición adicional segunda, apartado 4º de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, en relación con los arts. 11.7 y 15.3 TRLS de 2008, y con los arts. 3, 4 y 5 LSH, y su omisión, en la medida en que supone la omisión de un trámite sustancial en la elaboración del planeamiento, expresamente previsto en los indicados preceptos, debe acarrear su nulidad de pleno derecho (art. 62.2 de la Ley 30/1992, actualmente, art. 47.2 de la Ley 39/2015)”.