De nuevo sobre la doctrina del hallazgo casual

 

Conocemos ya la doctrina del Tribunal Supremo sobre los hallazgos casuales en el procedimiento administrativo sancionador, más tolerante que la Jurisprudencia penal, pero recientemente el Tribunal Supremo ha puntualizado que el registro debe fundarse en una orden válida.

En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2019 (RC 2593/2018, ponente Excmo. Sr. Diego de Córdoba Castroverde), recoge, en primer lugar, en su FJ 5º la Jurisprudencia de la Sala:

La jurisprudencia de esta Sala sobre el hallazgo casual de material probatorio en inspecciones realizadas en virtud de órdenes de investigación dictadas con una finalidad distinta viene condensada en nuestra sentencia nº 790/2016, de 6 de abril de 2016 (casación 113/2013 ).

Dicha sentencia establece, en síntesis, que, partiendo del supuesto de una entrada y registro ajustada a derecho y realizada en términos proporcionales y adecuados, los datos o documentos que revelen o sean indiciarios de actuaciones ilícitas distintas a las que determinaron la investigación pueden ser legítimamente empleados por la Administración en una ulterior actuación sancionadora. Señala esa sentencia, en definitiva, "[ ...] que la habilitación para la entrada y registro y la práctica del mismo en forma idónea y proporcionada, permite que un hallazgo casual pueda ser utilizado de forma legítima para una actuación sancionadora distinta, la cual habrá de ajustarse a las exigencias y requisitos comunes de toda actuación sancionadora y en la que la empresa afectada podrá ejercer su derecho de defensa en relación con las nuevas actividades investigadas".


Ahora bien, en su FJ 6º añade:
En contra de lo que afirma la sentencia recurrida, entendemos que esa jurisprudencia sobre el hallazgo casual no es aplicable en el que caso que ahora nos ocupa pues no se trata aquí de un hallazgo producido accidentalmente con ocasión de la práctica de una inspección que tuviese otra finalidad, sino de un material probatorio que fue encontrado en el curso de un registro que se entendía respaldado por un inciso de la Orden de Investigación ("tratamientos de residuos de otro tipo") que, en realidad, carecía de virtualidad habilitante. Y estando así viciado el hallazgo, por haberse producido al amparo de una Orden que en ese concreto punto carece de validez y de eficacia habilitante, no cabe pretender una suerte de sanación o convalidación del material probatorio así obtenido mediante la forzada apelación a que se trata de un hallazgo casual. Por tanto, debe concluirse que la resolución sancionadora se basa en un material probatorio que no ha sido obtenido de forma ajustada a derecho.

Tres presupuestos para el contrato menor incluyendo especiales

 

Son contratos menores los contratos de obras con un valor estimado inferior a 40.000 euros y los contratos de suministros o de servicios con un valor estimado inferior a 15.000 euros, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal (art. 118.1 LCSP).

También puede suscribirse contratos menores especiales según el Informe de la Junta Consultiva recaído en el Expediente 84/18.

Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación. No se sigue un expediente y procedimiento de adjudicación ordinarios sino que basta la aprobación del gasto y la incorporación de la factura al expediente (art. 118 LCSP), y también un informe del órgano de contratación en el que se motive la necesidad del contrato. En el contrato menor de obras debe incorporarse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de la existencia de proyecto cuando normas específicas así lo requieran, y, cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra, el informe de supervisión (arts. 118.2 y 235 LCSP). En todo caso, en el expediente debe justificarse que no se altera el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que superen, ya sea de forma individual o conjunta, las cuantías establecidas para los contratos menores, a excepción de los supuesto en que se admite el procedimiento negociado sin publicidad porque el contrato “solo pueda ser encomendado a un empresario determinado” (Cfr. art. 168.a) 2º LCSP).
Pues bien, la Instrucción 1/2019,de 28 de febrero de 2019, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, sobre el contrato menor, y una posterior nota aclaratoria, reclama exigir al menos tres presupuestos para el contrato menor salvo que se justifique que no procede tal cosa o se publique el procedimiento, y ello de acuerdo con el principio de competencia, y como medida anti fraude y de lucha contra la corrupción.
Dicha Oficina está legitimada para dictar instrucciones fijando las pautas de interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública (art. 332 LCSP), pero quizá está confundiendo el contrato menor con un negociado sin publicidad.

Suspensión del plazo para resolver por enfermedad del interesado

¿Puede ser causa imputable al interesado una situación de baja médica a efectos de suspender un procedimiento de oficio?

El art. 25.1 LPAC contempla las consecuencias de la falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio, de silencio negativo o caducidad según los casos, y el apartado 2 del mismo precepto dispone que “En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2019 (RC 1314/2017) resuelve esta cuestión de forma casuística.

Así, expone:

Según se ha visto, la cuestión sobre la que recae el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la de si puede considerarse causa imputable al interesado en los términos del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 --ahora, del artículo 25 de la Ley 39/2015 -- y, por tanto, motivo para suspender la tramitación del procedimiento disciplinario con la consiguiente interrupción del cómputo del plazo para resolver, la baja médica del interesado.

Al contrario de lo que puede parecer a primera vista, una pregunta así formulada no puede recibir una respuesta unívoca. En efecto, entiende la Sala que no se debe excluir que la situación de baja médica del interesado justifique la suspensión del procedimiento cuando sea de tal naturaleza que impida materialmente llevar a cabo la instrucción del expediente o sitúe al interesado en una posición de indefensión material. En tales supuestos sí cabría apreciar que hay causa para suspender el procedimiento. En cambio, cuando no suceda lo primero ni se den circunstancias que produzcan lo segundo, no habrá motivos atribuibles al interesado para esa suspensión.

Será preciso, en consecuencia, tener presentes las circunstancias del caso. Es decir, la naturaleza de la enfermedad determinante de la baja médica del interesado y, también, la infracción o infracciones de que se trate y las actuaciones que, en atención a los hechos y su constancia, sean necesarias para sustanciar el expediente. Por otro lado, también será imprescindible tener en cuenta si la iniciativa de la suspensión procede del empleado público contra el que se dirige el procedimiento o si, como aquí ha sucedido, ha sido de la Administración. No es indiferente que sea uno u otra pues el establecimiento de un plazo para resolver es una garantía del administrado y un límite a la potestad sancionadora de la Administración. Por tanto, si no debe haber, en principio, obstáculos para acordar la suspensión --con la consiguiente interrupción del cómputo del plazo-- si la pide el expedientado en situación de baja médica que alegue dificultades para defenderse, cuando la pretenda la Administración habrá de justificar qué concretas razones exigen esa suspensión y, en particular, qué actuaciones no puede llevar a cabo con las garantías debidas por esa causa.

En definitiva, no es posible responder en abstracto de forma tajante a la pregunta, sino que la respuesta dependerá en cada caso de las singulares circunstancias concurrentes.

20 años de la Ley de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid

 

Este mes podremos celebrar el 20 aniversario de la Ley 3/1999, de 30 de marzo, de Ordenación de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid.

En esa misma legislatura se había creado el cuerpo de Letrados de la Comunidad de Madrid, comenzando con las oposiciones a dicho cuerpo, y se había procedido a la unificación orgánica de los Letrados de las Consejerías, que anteriormente tenían una doble dependencia funcional de la Dirección de los Servicios Jurídicos y orgánica de la Consejería.

La Ley tuvo una génesis complicada en vía administrativa pero obtuvo un consenso fundamental en la Asamblea de Madrid, a través de la aceptación de algunas enmiendas importantes de la oposición, entre ellas aquella que declara que "
En su función asesora, los Letrados se atendrán al principio de libertad de conciencia e independencia profesional". Únicamente el sistema de oposición fue discutido por la oposición.

Los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid se encontraban entonces regidos por diversas disposiciones, y, en particular, por el Decreto 92/1984, de 27 de octubre, sobre organización de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid. Pero, al igual que habían hecho otras Comunidades Autónomas, como la de las Islas Baleares o la de Cataluña, y el Estado, a través de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de asistencia jurídica al Estado e instituciones públicas, parecía conveniente que, sin perjuicio de su desarrollo reglamentario, la Comunidad de Madrid regulase en una norma con rango de Ley la ordenación de los Servicios Jurídicos de la Comunidad.
Como expone el preámbulo de la Ley "La sujeción de la Administración Pública a la Ley constituye una de las bases del Estado Social de Derecho, de acuerdo con lo establecido por los artículos 1 y 103 de la Constitución Española. El artículo 37.2 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid, reitera el mismo principio, porque es obvio que la Administración de la Comunidad de Madrid debe comportarse con un completo respeto hacia las exigencias de la legalidad y los intereses de los ciudadanos, que son los destinatarios de su actividad. Por la misma razón, es necesario arbitrar los medios de defensa de los derechos de la Comunidad de Madrid ante otros poderes y en las relaciones con los ciudadanos, a fin de que el interés público que aquélla representa resulte también garantizado y respetado".
La Ley ha sido reformada en diversas ocasiones, sin perder su esencia, y la Dirección de los Servicios Jurídicos cambió su nombre y rango al de Abogacía General de la Comunidad de Madrid, algo que ya preveía la Ley de 1999.
En 20 años de vigencia de la Ley, los Servicios Jurídicos y los Letrados de la Comunidad se han ido afianzando como un elemento esencial para la defensa de la legalidad y los intereses de la Comunidad de Madrid.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

Los contratos administrativos especiales

 

Junto a los contratos administrativos típicos, son también contratos administrativos (llamados especiales): «Los contratos declarados así expresamente por una Ley, y aquellos otros de objeto distinto a los expresados en la letra anterior, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración» (art. 25.1 b) LCSP).

Se trata por tanto de contratos administrativos por estar vinculados al giro o tráfico administrativo pero distintos a los de obras, concesión de obras, concesión de servicios, suministro y servicios, que son los contratos administrativos típicos o especialmente regulados (art. 12 y ss. LCSP). Son también contratos distintos a aquellos que contienen elementos de más de un contrato típico, porque en tal caso nos encontraríamos ante el contrato mixto (art. 18 LCSP).

Precisamente por su propio carácter especial, «a los contratos administrativos especiales… les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas» y, sólo después, al igual que los contratos administrativos típicos, la LCSP, sus normas de desarrollo y, supletoriamente, las demás normas de Derecho administrativo. En último término, y en defecto de las anteriores, se les aplicarán las normas de Derecho privado (art. 25.2 LCSP).

Vamos, ahora, a referirnos a algunos supuestos en particular.

En primer lugar, mientras que los contratos sobre bienes patrimoniales son, en principio, calificables como privados (Cfr. art. 110.1 LPAP), «es evidente que manual d 632 e contratación del sector público cuando la Administración actúa sobre los bienes de dominio público, en cualquiera de sus diversos aspectos (incluyendo el ámbito contractual), lo hace revestida de «imperium» y utilizando una serie de facultades exorbitantes que son propias de los bienes de tal carácter y por tanto la competente para la revisión de los actos que sobre ellos recaigan será esta jurisdicción contencioso-administrativa salvo cuando se trate de cuestiones de propiedad, cuya competencia para resolverlas se encomienda a los tribunales de la jurisdicción civil» (STS 11-5-1982, RJ 3162). Por supuesto, son contratos administrativos los que tienen por objeto bienes de dominio público adscritos a un servicio público (STS 11-4-1981, RJ 1843; 2-7-1982, RJ 5256; 11-3-1985, RJ 1503; y 27-10-1987, RJ 9186). Y por su asimilación a los bienes de dominio público, merecen la calificación de administrativos los contratos sobre bienes comunales (STS 9-2-1985, RJ 1007). Ahora bien, tales contratos o relaciones jurídicas, al igual que los relativos a los bienes patrimoniales, quedan, en principio excluidos de la LCSP por virtud de su art. 926.

Entra igualmente en el campo de los contratos administrativos el de compraventa de productos agrarios como consecuencia de una operación de intervención administrativa (STS 24-2-1987, RJ 3359) o un contrato de almacenamiento de carne congelada igualmente en el marco de una intervención administrativa en materia de agricultura, ganadería y alimentación (STS 25-6-1990, RJ 7107).

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1996 (RJ 5867) califica como contrato administrativo el relativo al aprovechamiento de caza en monte catalogado, partiendo de que «lo característico del contrato administrativo será recaer sobre un objeto en el que un interés público de la competencia de la Administración contratante esté implicado en tal medida que resulte justificada la existencia de prerrogativas exorbitantes, especialmente la de la decisión unilateral y ejecutiva». A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2005 (RC 5189/2000) nos dice que «esta Sala ha de aplicar, la doctrina establecida, por las Sentencias del Tribunal Supremo ya citadas, que refieren la naturaleza administrativa de los contratos de adjudicación de aprovechamiento cinegético en los montes Catalogados de Utilidad Pública». Igualmente podemos citar el caso de un contrato forestal con inclusión de cláusula que obliga al adjudicatario a transformar la materia adquirida en una serrería (STS 13-7-1992, RC 1601/1989).

Se ha calificado así mismo como contrato administrativo especial el relativo a la creación de plazas residenciales para personas mayores (STS 23-11-2011, RC 584/2010).

De otro lado, según el informe de la Junta Consultiva 55/1996, de 18 de octubre de 1996, «la relación contractual entre la Tesorería de la Seguridad Social y los depositarios de bienes embargados debe ser calificada como contrato administrativo especial y, en consecuencia, se regirá por sus propias normas —las contenidas en los artículos 138 y 139 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1637/1995— y, en su defecto, por las normas que menciona el artículo 7.1 LCAP», actualmente el citado art. 25.2 LCSP.

Es también administrativo el contrato de fomento, pues «la actividad de fomento, típicamente administrativa, [que] es el fin que con tal contrato se persigue... presenta como indubitada la naturaleza administrativa del contrato» (STS 11-12-1978, RJ 134/1979), siendo «irrefutable la índole administrativa del contrato... informado por el explícito propósito de favorecer el desarrollo industrial y la creación de empleo, lo que en definitiva supone encomiable ejercicio de la actividad administrativa de fomento» (STS 30-10-1983, RJ 5846)27. Podría ser calificado como administrativo, incluso, un contrato de préstamo, a través del cual la Administración ejerce una potestad administrativa de fomento (STS 4-2-1987, RJ 2062). No, en cambio, si el préstamo lo recibe la Administración: téngase en cuenta la calificación legal de diversos contratos financieros como contratos privados (Cfr. art. 26.2 LCSP).

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1984 (RJ 3938) y de 9 junio 1994. (RJ 5150) califican como administrativo el contrato de apuestas mutuo- deportivas-benéficas (las quinielas), por la intensidad que alcanza la modulación administrativa, con una regulación específica, junto con la consideración del interés inmediatamente protegido; lo que es coherente con el régimen jurídico-público de responsabilidad extracontractual o patrimonial que igualmente aplica la Jurisprudencia.

Por otra parte, tiene declarado el Tribunal Supremo que «los denominados contratos instrumentales o sea los relacionados con la satisfacción directa o indirecta de una necesidad pública caen dentro de la órbita contemplada de la jurisdicción contenciosa» (STS 12-4-1984, RJ 1995; y 15-6-1988, RJ 4606), caso del proyecto de obra, actualmente considerado especialmente dentro del contrato de servicios (Cfr. art. 314.1 LCSP).

De hecho, diversos supuestos que se han calificado como de contrato administrativo especial podrían considerarse como simple contrato administrativo de servicios, máxime a la luz del amplísimo concepto que del mismo contienen tanto la LCSP28 como la correspondiente Directiva comunitaria. Así, el transporte escolar fue calificado como contrato administrativo especial por la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1989 (RJ 4409). Lo cierto es que se trata de un servicio de transporte terrestre por carretera que se presta a la Administración (y paga ésta), aun cuando se refiera a personas ajenas a la Administración (p. ej. alumnos de centros privados). De hecho, podemos citar al menos dos Sentencias del Tribunal Supremo que contemplan contratos de transporte sanitario de enfermos de la Seguridad Social, calificados como contratos de servicios (SSTS 9-9-1999, RJ 6882; y 19-7-2000, RJ 7428). En esta línea, el Informe 4/2000, de 14 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid califica el contrato de transporte escolar como contrato de servicios y la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2002 (RJ 5082), aunque no contiene argumentación alguna al respecto, concibe el contrato de transporte escolar como contrato administrativo típico de gestión de servicios públicos (actualmente bien concesión de servicios o bien servicios).

Igualmente son calificados como contratos administrativos especiales, aun cuando quizá pudieran simplemente tipificarse como de servicios, la explotación de un servicio de cafetería (STS 16-9- 2004, RC 6721/2001) o un arrendamiento de servicios denominado «operación y conservación de la carretera» (STS 23-11- 2012, RC 4143/2009).

Admisión de la casación en casos iguales

 

Si bien el recurso de casación contencioso-administrativo actual no se encuentra al servicio del "ius litigatoris" y se centra exclusivamente en la formación de Jurisprudencia, el Tribunal Supremo ha reconocido que si se admiten recursos de casación en supuestos iguales, deben admitirse los demás.

Así, el Auto de 2 de julio de 2018 (RC 4786/2017) reconoce que "se interpusieron recursos contenciosos administrativos ... contra tres sentencias idénticas de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña... Los escritos de las tres sociedades de preparación del recurso de casación se amparaban en el mismo motivo..., habiéndose llegado a pronunciamientos contradictorios pues en los Autos de 23 de noviembre de 2017 y 31 de enero de 2018... se admiten los recursos de casación mientras que en la providencia ahora discutida se inadmite el recurso en relación con la recurrente, sin que se justifique el cambio de criterio. Por lo expuesto, procede estimar el incidente de nulidad planteado, con la consiguiente declaración de nulidad de la providencia de inadmisión impugnada".

No hay silencio para cualquier tramitación: exclusión en las penalidades contractuales

Como ya sabemos, la falta de respuesta de la Administración que provoca el llamado silencio administrativo o la caducidad del procedimiento se predica de la resolución que pone fin al procedimiento y, por tanto, no es aplicable en relación con una solicitud formulada dentro de un procedimiento más amplio, como aclaran las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 (Rec. 10359/2003), 28 de febrero de 2007 (Rec. 302/2004), 23 de enero de 2008 (Rec. 7302/2004), 17 de diciembre de 2008 ( Rec. 2864/2005) y 28 de octubre de 2014 ( Rec. 4766/2011).

Tampoco, ha venido a precisar el Tribunal Supremo, si la solicitud no se presenta por el cauce del procedimiento especial aplicable, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2018 (Rec. 1763/2017) .

En particular, en la contratación administrativa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de su Sala Tercera, y cuyo criterio es confirmado por otra posterior de 17 de diciembre de 2008 (Rec. 2864/2005) aclaró que los procedimientos de contratación pertenecen a la categoría de los iniciados de oficio, de forma que la consecuencia del silencio para el administrado será la de entender desestimadas sus solicitudes. Este planteamiento es confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2016 (Rec. 3970/2014), en su FJ 3ª. Para los procedimientos a solicitud del interesado, que también los hay, la Disposición Final Tercera.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público impone el carácter negativo del silencio al decir que “En todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado para los que no se establezca específicamente otra cosa y que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa de la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver”.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2019 (RC 1372/2017) excluye del silencio el procedimiento para la imposición de penalidades por no constituir un procedimiento autónomo sino una tramitación dentro del procedimiento contractual.

De este modo, sus FJJ 8º y 9º nos ilustran del siguiente modo:

OCTAVO.- De esta manera la Sala concluye que en la imposición de penalidades contractuales al amparo del artículo 196.8 de la LCSP de 2007 aplicable al caso -actualmente, artículo 194.2 de la vigente Ley 9/2017 -, no son aplicables los artículos 42.3.a ) y 44.2 de la Ley 30/1992 -actualmente, artículos 21.3.a ) y 25.1.b) de la Ley 30/1992 - porque constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución.

NOVENO.- Conforme a la interpretación que se ha hecho de tales normas identificadas en el auto de 19 de junio de 2017 , se resuelven las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso ( artículo 93.1 de la LJCA ) lo que lleva a la confirmación de la sentencia impugnada. No obstante debe añadirse que en la resolución de 23 de octubre de 2014 y a la vista del incumplimiento contractual, la Administración ordenó " el inicio de un expediente para determinar la imposición de penalidades ", lo que no se hizo sino el 4 de marzo de 2015. Que la propia Administración acuda a un "expediente" no implica que haya aceptado la tesis de la mercantil penalizada, esto es, que haya incoado un procedimiento autónomo respecto del de ejecución, sino que inicia una actuación que documenta en forma de expediente como incidencia dentro del procedimiento de ejecución procedimental tal y como se ha expuesto.

ANULACIÓN POR FALTA DE AUDIENCIA

 

Uno de los vicios del procedimiento administrativo del que se ha ocupado especialmente la Jurisprudencia ha sido, por su trascendencia, el de omisión del trámite de audiencia, reconociéndose reiteradamente por el Tribunal Supremo que es precisa una vulneración de las garantías esenciales. Así por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1997 (RJ 8790) dice:

“En el caso examinado, el análisis precedente de las actuaciones permite constatar la ausencia de elementos determinantes de vulneración constitucional, que han sido alegados por la parte recurrente en el escrito de demanda y reiterados en el escrito de conclusiones, motivados por la quiebra de la seguridad jurídica y la causación de indefensión, pues en el procedimiento expropiatorio relativo al levantamiento de las Actas previas a la ocupación, se siguen las garantías formales esenciales, constando en las actuaciones la debida motivación de las resoluciones impugnadas, la notificación a los interesados, su presencia a lo largo del procedimiento y posterior proceso judicial, la posibilidad de interponer los recursos procedentes y la ausencia de defectos formales que originaran la indefensión a los particulares expropiados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, por lo que no cabe llegar a una solución invalidante de lo actuado en el procedimiento administrativo.

En consecuencia, es improcedente la anulación, pues no constan vicios o infracciones cometidas en el procedimiento expropiatorio con entidad jurídica suficiente, para amparar la pretensión anulatoria instada como primer aspecto en el escrito de demanda, no advirtiéndose por la Sala disminución efectiva ni real o trascendente de las garantías procedimentales en el expediente expropiatorio, con la consiguiente merma del derecho de defensa a los particulares afectados, según ha recalcado la Jurisprudencia de esta Sala, en reiterada doctrina (Sentencias de 1 marzo 1991 [ RJ 1991\1777 ], 15 abril 1996 [ RJ 1996\3276 ] y 30 junio 1997 [ RJ 1997\4751 ] de la Sala 3.ª, Sección 6.ª de este Tribunal, en las que, a «sensu contrario», sí se reconoció dicha nulidad invalidatoria).”

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2006 (Rec. 1860/2004) precisa en qué supuestos la indefensión conlleva resultados anulatorios al indicar que: “Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello Así pues, según hemos dicho reiteradamente y como señala la sentencia impugnada, no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de enero de 1.979 -RJ 232/1.979-; de 18 de noviembre de 1.980 -RJ 4546/1.980-; de 18 de noviembre de 1.980 -RJ 4572/1.980-; de 30 de noviembre de 1.995 - recurso de casación 945/1.992-; o, muy recientemente, la de 30 de mayo de 2.003 -recurso de casación 6.313/1.998-).”

Por su parte, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2012 (Rec. 1673/2011):

“No obstante, a fin de despejar cualquier duda sobre el alcance de la anulada y su virtual incidencia en la continuación del procedimiento de gestión, no está de más recordar que, como hemos dicho, entre otras, en nuestra sentencia de de 11 de julio de 2003 ( RJ 2003, 5433 ) (casación 7983/99 , FJ 2º) «ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP -PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2.000 (RJ 2000, 7915) -recurso de casación 5.697/1.995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP -PAC. Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1992, que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste de lugar a la indefensión del interesado».

En este mismo sentido nos hemos pronunciado en nuestras sentencias de 16 de noviembre de 2006 (RJ 2006, 7783) (casación 1860/04, FJ 4º), 9 de junio de 2011 (RJ 2011, 5165) (casación 5481/08, FJ 5 º) y 17 de mayo de 2012 (RJ 2012, 6832) (casación 6558/09, FJ 4º).

De esta forma se ha considerado que produce indefensión la omisión del trámite de audiencia si no se han podido efectuar alegaciones con posterioridad (STS 22-3-2006, Rec. 267/2003) y, en todo caso, antes de la resolución del procedimiento (STS 30-9-2004, Rec. 4172/2001 que excluye la posibilidad de subsanar su omisión por las alegaciones efectuadas en vía de recurso) salvo que no se hubieran tenido en cuenta en la resolución otros hechos o pruebas que los que sirvieron de base a la iniciación del expediente y de los que el interesado tuviera conocimiento (STS 7-12-2005, Rec.6563/2002).

En este punto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2023 (RC 6363/2021) declara como doctrina que si bien “no cabe excluir que en determinadas ocasiones la omisión del trámite de audiencia al interesado en un procedimiento administrativo puede quedar enervada o subsanada por otras actuaciones colaterales o ulteriores que materialmente eviten que se produzca indefensión”, “el menoscabo del derecho de defensa que resulta de la omisión del trámite de audiencia respecto de un informe que se ha demostrado determinante del sentido de la resolución no puede considerarse corregido ni paliado por el hecho de haber tenido el interesado la posibilidad de intentar contradecir aquel informe con ocasión del recurso de reposición”.

¿Y cuál era ese informe? Lo explica la sentencia: “La resolución impugnada deniega la regularización solicitada en base al informe de 12 de julio de 2018 del Área Social de la Agencia de Vivienda Social en el que se afirma que queda acreditada la existencia de conflictividad en el entorno vecinal y comunitario generada por la unidad familiar solicitante de la regularización. Ante esta resolución número 2372/2018 interpone recurso de reposición que es desestimado mediante la resolución 1601/2019. En este recurso reposición fundamenta su desestimación en el carácter excepcional y discrecional de la potestad de legalización que tiene la Administración respecto a la legalización de viviendas, en segundo lugar se afirma que la resolución de denegación de legalización fundamentada en el punto cuarto queda motivada por el informe técnico del Área Social de fecha 12 de julio de 2018 que acredita la existencia de conflictividad en el entorno vecinal y comunitario generada por la unidad familiar solicitante de la regularización, considera que el escrito firmado por los vecinos declarando que los ocupantes del inmueble no generan situaciones de conflictividad no resulta suficiente a efectos de desvirtuar lo acreditado en el informe elaborado por empleados públicos que actúan con objetividad e imparcialidad y añade que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 118.1 de la ley 39/2015 en relación con la resolución de los recursos, dispone: "no se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o recurrente cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho". Es decir, la resolución se basa en un informe del que no se da traslado, siendo esencial su conocimiento para poder defenderse.

Matarile a la indemnización adicional por expropiación ilegal

 

La Jurisprudencia de final de siglo afirmaba que cuando la expropiación es anulada o se produce, simplemente, una vía de hecho y por estar ya ocupados los bienes y ejecutadas las obras, no procede la restitución in natura de aquéllos, se debe reconocer una indemnización de daños y perjuicios consistente en el justiprecio de dichos bienes incrementado en un 25 por 100, porcentaje en que la Jurisprudencia ha cifrado el “plus” de daños y perjuicios derivados de la ilegalidad de la ocupación , pues de no reconocerse esta indemnización adicional resultarían equivalentes los actos legales a los ilegales, esto es, la Administración expropiante o el beneficiario de la expropiación pagarían el mismo precio por expropiar legal o ilegalmente (STS 11-11-1993, RJ 8202; 21-6-1994, RJ 4877; 18-4-1995, RJ 3407; 8-11-1995, RJ 8758; 11-11-1996, RJ 7937; 27-11-1999, RJ 1378/2000; 27-12-1999, RJ 897/2000; 4-3-2000, RJ 2456; 27-1-2001, RJ 1362; y 29-10-2002, RJ 10186). Ello constituía en cierto modo una manifestación de “daños punitivos”, concepto de Derecho anglosajón en el que, en determinadas circunstancias, es posible la condena no sólo a los daños efectivamente sufridos sino también a una suma adicional como castigo de la conducta dañosa.

Frente a ello, por Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, se incorpora a la LEF una Disposición Adicional, con efectos desde el 1 de enero de 2013 y vigencia indefinida, con el siguiente tenor:

"En caso de nulidad del expediente expropiatorio, independientemente de la causa última que haya motivado dicha nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

Así pues, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de julio de 2016 (RC. 892/2015) declara:

“Y no está de más añadir a lo expuesto, como oportunamente se aduce en la oposición de la defensa de la Administración, que… Disposición Adicional añadida a la Ley de Expropiación Forzosa por Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013… Es decir, conforme a lo establecido en el precepto, para que proceda la indemnización por efectos de una pretendida nulidad del procedimiento de expropiación, es necesario acreditar que se han sufrido daños y perjuicios por dicha causa, lo impone en quien solicita la indemnización comenzar por acreditar los mismos, exigencia que, en puridad de principios, no estaba exenta con anterioridad a la reforma mencionada. Y si ello es así, resulta indudable que si las expropiadas no han tan siquiera alegado daño alguno, resulta improcedente la reclamación”.

Ahora bien, ¿a partir de cuándo es aplicable dicha reforma legal? Diversas sentencias han venido interpretando que, para determinar si es aplicable o no esa disposición adicional de la LEF, debe tenerse en cuenta el momento en el que se dedujo por primera vez la pretensión de nulidad del expediente expropiatorio y la consecuente pretensión indemnizatoria. Sin decidir de forma nítida la cuestión, sí debería al menos excluirse la entrada en vigor inmediata a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 23 de diciembre de 2015 (RC 4062/2014) en la que podemos leer que:

“De manera subrepticia se suscita en el recurso una cuestión sobre la que se omite todo argumento en el escrito de interposición, pero se aportan tres sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo referidas, según se hace escuetamente referencia en el Fundamento de Derecho V del escrito de interposición, "en relación al carácter irretroactivo de las leyes aplicables en los procedimientos administrativos". Implícitamente -nunca se afirma de manera expresa- lo que se estaría pretendiendo es que la ya mencionada Disposición Adicional de la Ley de Expropiación no sería aplicable al caso de autos por las fechas a que deben deferirse las valoraciones. Pues bien, sin dejar de reconocer la lógica del argumento, ese debate no puede tener cabida en los límites de esta modalidad casacional. Ya de entrada, porque ninguna de las tres sentencias citadas como de contraste sobre esta concreta cuestión están referidas a la mencionada Disposición, sino a reformas de procedimiento que obedecen a las más variadas circunstancias -dos de ellas en relación a la nueva redacción que se dio al artículo 27 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones de 1998 por la Ley 10/2003, y otra a la Ley de la Comunidad Autónoma de Madrid 20/1.997 de 15 de julio--- sin que puedan asimilarse a lo establecido de manera concreta en el caso de autos por tener una y otra reforma un ámbito y régimen bien diferente”.

En el mismo sentido, podemos citar varias Sentencias de esa misma sección del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (RJ 2015\5720, RJ 2015\5839, RJ 2015\5831, RJ 2015\5563 y RJ 2015\5839).

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha acabado prescindiendo del problema de Derecho transitorio, bajo un entendimiento de que aquella disposición adicional lo que hace es recoger lo solución legal que hubiera que habido aplicar aún sin ella.

En esta línea se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2018 (RC 210/2017) y 18 de junio de 2018 (RC 2392/2017) que ignoran el problema de Derecho transitorio. Dicen así que "La fijación de la indemnización al amparo del art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción, que es la que procede en términos estrictamente jurídicos como compensación del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca de que se vio privada ilegalmente, indemnización referida, naturalmente, a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal y que se concreta en la valoración del bien, atendiendo a la privación definitiva que supone la imposibilidad de devolución, cuya liquidación conjunta con la indemnización de daños y perjuicios causados por la actividad ilegal, justificados en los términos que exige la disposición adicional LEF, supone la reparación íntegra de las consecuencias de la ilegal actividad administrativa, por lo que, como señalan las sentencias de 12 de junio de 2012 (rec.4179/2009) y 27 de junio de 2012 (rec. 3331/2009), sobre la liquidación así practicada no opera el incremento del 25 por ciento.

El segundo criterio consiste en determinar la indemnización compensatoria atendiendo a la valoración asignada por el Jurado cuyo contenido es objeto de cuestionamiento en vía jurisdiccional, incrementada en un 25%, criterio que se aplica a solicitud del interesado y para evitar el planteamiento de otro recurso y que la propia jurisprudencia señala que no es correcto entender que con carácter general la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25% del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque apreciada una vía de hecho, no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir en realidad una auténtica expropiación forzosa. Con todo, el problema surge porque en la determinación de esa indemnización no solo se atiende al valor del bien, cuya devolución no es posible, sino que el referido incremento del 25% incluye también la indemnización por la vía de hecho, es decir, por los perjuicios derivados de la ilegal actuación, de manera que se produce una valoración global sin precisar el alcance y naturaleza de los daños, lo que ha llevado a que en recientes sentencias, como la de fecha 26 de abril de 2018, dictada en el recurso 2046/16, se declare que dicho incremento del justiprecio por su carácter indemnizatorio y, aun cuando en principio pueda presumirse en atención a las circunstancias del caso que la privación por vía de hecho puede suponer un perjuicio superior al reparado mediante el justiprecio, cuando se pone en cuestión la existencia de ese perjuicio real y efectivo, es necesario acreditar la realidad del mismo para que la indemnización resulte procedente.

En consecuencia y en congruencia con esa condición de indemnización de daños y perjuicios ha de concluirse, que para la viabilidad de la pretensión de indemnización de los mismos, también en el supuesto de solicitud de determinación atendiendo a la valoración asignada por el Jurado incrementada en un 25%, resulta exigible y es necesario acreditar la concurrencia de los requisitos y condiciones establecidos en el art. 139 de la Ley 30/92 (32 y ss. Ley 40/15), como exige la disposición adicional de la LEF que estamos examinando".

Es decir que el Tribunal Supremo viene a admitir que una reforma llevaba a cabo claramente contra una doctrina jurisprudencial lo que ha hecho es restablecer la tesis que debía prevalecer.

Prescripción de la indemnización por anulación de licencia y demolición

 

Cuando, como consecuencia de la anulación de una licencia, se lleva a cabo la demolición de lo edificado al amparo de la licencia anulada, podría pensarse que el plazo de prescripción comienza con la demolición, pues hasta entonces no se produce el daño efectivo, pero el Tribunal Supremo comienza dicho cómputo desde la firmeza de la sentencia anulatoria, de modo que la prescripción puede incluso haberse cumplido ya al tiempo de la demolición.

Esta tesis menos garantista es consagrada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2018 (Rec. 1548/2017) en su FJ 6º:

De acuerdo, pues, con todo lo expuesto, confirmamos la interpretación realizada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia considerando como interpretación más acertada de los artículos 139.2 , y 142.4 y 5 de la LRJPAC ---en los supuestos en los que la ejecución de la sentencia implica la demolición de lo construido--- la que señala que, como regla general, debe ser la fecha de la firmeza de la sentencia anulatoria del acto o disposición impugnados la que determina el inicio del plazo anual previsto para la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de tal anulación , sin que pueda ser considerada como tal la fecha de la demolición del inmueble construido al amparo del acto o disposición impugnado.

Esta, pues, es la doctrina que, con carácter general, resulta procedente establecer.

Así lo veníamos señalando ---de forma reiterada--- en nuestra jurisprudencia, de la que es representativa la STS (Recurso de revisión) 662/2018 , de 24 de abril (RC 18/2017), en la que habíamos expuesto:

"En apoyo de su argumento, la sentencia se remitió a otra anterior, recaída en el recurso 1248/2001 , en la que se dijo que "a la hora de señalar el "dies a quo" a partir del cual deberemos realizar el computo del plazo de un año establecido por el art. 142A de la Ley 30/1992 , debemos tener en cuenta que el mismo señala que en el caso de anulación administrativa o judicial de actos o disposiciones administrativas el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia definitiva".

Añadiendo que "[u]na jurisprudencia reiterada e histórica de esta Sala Tercera -asentada desde que comenzó a interpretarse la citada Ley 30/1992- sitúa, pues, en la firmeza de la sentencia de anulación el comienzo del cómputo del año". Igualmente señala: "Aun cabe añadir a lo anterior que, como se ha dicho en varias sentencias, como la de 25 de enero de 2011 (recurso de casación n° 23732006), lo esencial para que comience a correr el plazo de prescripción de la reclamación de responsabilidad patrimonial es, como señala la sentencia del TEDH de 25 de enero de 2000 (asunto Miragall y otros contra España ), el momento en que el interesado tiene conocimiento de la sentencia anulatoria del acto. Es entonces cuando sabe que el evento lesivo se ha consumado y, por tanto, cuando debe considerar si ejercer su derecho a indemnización por daños. Tal criterio, lejos de desvanecer la idea capital de que el cómputo se inicia con la firmeza de la sentencia, la refuerza para incorporar la exigencia de que no sólo ha de existir una sentencia invalidatoria, sino el conocimiento por parte del afectado. Pero todo ello discurre en el ámbito del artículo 142.4 de la Ley 30/1992 , no del apartado 5".

En la misma STS se hace referencia a la anterior STS de 19 de marzo de 2010 (RC 5437/2005 ), en la que había declarado:

"El artículo 142.4 de la citada Ley 30/1992 , expresamente previene la inaplicación del apartado 5 en aquellos supuestos en que la reclamación indemnizatoria ejercitada por la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración tiene su origen en la anulación en la vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de actos o disposiciones administrativas. Para esos supuestos lo que expresa el precepto es que " el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la sentencia definitiva".

Aunque la expresión legal, como ha dicho esta Sala en su sentencia de 18 de abril de 2000 (recurso de casación n° 1472/96 ), "no precisa el momento inicial del cómputo, sino que lo anuda de modo genérico el hecho de existir sentencia definitiva en que se ordena la anulación", por lo que "es perfectamente compatible con el mandato del artículo 4.2 del Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo " en el que se precisa que "el derecho a reclamar prescribirá en el plazo de un año desde la fecha en que la sentencia de anulación hubiera devengado firme", firmeza que, hasta que se alcanza, según puede leerse en la sentencia de referencia, impide determinar "con certeza la responsabilidad derivada de la anulación pronunciada, pues el pronunciamiento podría ser modificado por vía de recurso", lo que no es factible, en atención a los términos categóricos de la normativa de aplicación, es extender el inicio del cómputo al momento que pretende la recurrente, con inaplicación, en definitiva, de la previsión específica del artículo 142.4".

A su vez, la STS de 15 de junio de 2011 (RC 5832/2007 ):

"En síntesis el motivo utiliza dos argumentos frente a la sentencia; en primer término señala que "la sentencia recurrida aplica indebidamente el artículo 142.4 citado, a un supuesto no sometido a las determinaciones del mismo por no concurrir el presupuesto que su aplicación exige, consistente en que el acto administrativo anulado hubiese sido impugnado, y por tanto declarado nulo".

Y en segundo lugar sostiene que la "sentencia recurrida vulnera el artículo 142.5 Ley 30/92 , ya que el cómputo del plazo de prescripción de un año no se inicia sino desde que se conoce con plenitud los aspectos de índole fáctica y jurídica que constituyen los presupuestos para determinar la posibilidad de ejercicio y el alcance de la acción de resarcimiento de daños, por lo que no se ha producido en el presente caso la prescripción al ejercitarse el derecho dentro de dicho plazo".

En cuanto al primero de esos razonamientos del motivo el mismo afirma que no es de aplicación el apartado 4 del artículo 142 en tanto que la sentencia que resolvió el mismo lo hizo anulando las normas por que las mismas carecían de un elemento que se consideró necesario como era el estudio económico financiero, de modo que las normas no fueron declaradas contrarias a Derecho ni anuladas por razones de forma o fondo.

Y en cuanto al segundo de los aspectos del motivo, el relativo al transcurso del plazo del año para reclamar a que se refiere el número 5 del artículo 142 de la Ley 30/92 , el mismo se cuenta desde que se produce el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, de modo que en este supuesto no comenzó a correr sino desde el momento en que se produjo la ejecución de la sentencia.

(...) No cabe duda que en el supuesto concurre la situación que contempla el artículo 142.4 de la Ley 30/92 que si bien afirma que "la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la sentencia definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5".

Es claro que en este supuesto la disposición anulada, las Normas Subsidiarias Transitorias .. . , lo fueron por un motivo formal, como fue la ausencia en el momento de su aprobación del estudio económico financiero que la Sala de instancia consideró necesario, y recurrida esa sentencia, la misma fue confirmada por esta Sala del Tribunal Supremo y que conocía la hoy recurrente al menos en la fecha que resulta de la afirmación que realiza la Administración demandada, y que hay que tener por cierta a los efectos de empezar a contar el plazo de prescripción del año para reclamar.

Por último la STS de 27 de octubre de 2004 (RC 109/2012 ) señaló:

"No se advierte, ni la parte lo explicita, la relevancia de este precepto en relación con el supuesto que nos ocupa, pues los daños que se reclaman derivan, según ella misma manifiesta, de la anulación por sentencia judicial firme de una licencia para la instalación de una planta asfáltica, por lo que el supuesto enjuiciado debe subsumirse en el apartado cuarto de este mismo precepto, en el que se dispone: "la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la sentencia definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5". Precepto que expresamente excluye la aplicación de la previsión contenida en el art. 142.5 de la Ley 30/1992 , que ahora se invoca como infringido".

Ello es así porque, es la sentencia anulatoria ---y no la orden concreta de demolición, o la demolición misma--- la que constituye una declaración ejecutiva respecto de la demolición del inmueble, no debiendo olvidarse que, entre otras muchas en las STS de 7 de febrero de 2000 y 15 de octubre de 2001 , el Tribunal Supremo, siguiendo una reiterada doctrina de la Sala, señaló que "la demolición de lo construido es la consecuencia impuesta legalmente en el caso de anulación de una licencia concedida con infracción de la normativa urbanística".

Esta es, pues, la interpretación que ---insistimos---, como regla general, procede realizar de los preceptos concernidos, en relación con la determinación del momento de inicio del cómputo del plazo anual de prescripción para la reclamación de la responsabilidad patrimonial derivada de la anulación jurisdiccional de un acto o disposición determinante de la demolición de un inmueble, y que no tendría que verse afectado ni por (1) la tramitación del Incidente de imposibilidad de ejecución de sentencia (que, de prosperar, daría lugar, en su caso, a otro tipo de indemnización ex artículo 105.2 in fine), ni por (2) el seguimiento del previo Incidente previsto en el artículo 108.3 de la LJCA".

En consecuencia, en su FJ 7º nos dice que "de conformidad con la anterior doctrina, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación deducido contra la STSJ de Galicia de 14 de diciembre de 2016, dictada en el Recurso Contencioso-administrativo 7136/2012 ), pues fue mediante la STS de 26 de diciembre de 2001 como devino firme la Sentencia 452/1997, de 8 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , que declaró la nulidad de la licencia concedida para la construcción del inmueble. Por ello la reclamación formulada en fecha de 27 de mayo de 2011, tal y como razona la sentencia impugnada, es extemporánea al haber transcurrido, en el momento de su presentación, el plazo de un año desde que se dictó la sentencia definitiva que anuló la licencia de la que trae causa la reclamación (artículo 142.4 de la LRJPAC), sentencia que ya permitía conocer la existencia y el alcance del daño que se reclama y posibilitaba iniciar el cómputo del plazo de prescripción con arreglo al citado precepto, pues, ya en ese momento, los recurrentes conocían que la anulación de la licencia era firme e irrevocable y debía procederse a la demolición de lo realizado a su amparo.