Como ya sabemos, la falta de respuesta de la Administración que provoca el llamado silencio administrativo o la caducidad del procedimiento se predica de la resolución que pone fin al procedimiento y, por tanto, no es aplicable en relación con una solicitud formulada dentro de un procedimiento más amplio, como aclaran las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 (Rec. 10359/2003), 28 de febrero de 2007 (Rec. 302/2004), 23 de enero de 2008 (Rec. 7302/2004), 17 de diciembre de 2008 ( Rec. 2864/2005) y 28 de octubre de 2014 ( Rec. 4766/2011).
Tampoco, ha venido a precisar el Tribunal Supremo, si la solicitud no se presenta por el cauce del procedimiento especial aplicable, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2018 (Rec. 1763/2017) .
En particular, en la contratación administrativa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de su Sala Tercera, y cuyo criterio es confirmado por otra posterior de 17 de diciembre de 2008 (Rec. 2864/2005) aclaró que los procedimientos de contratación pertenecen a la categoría de los iniciados de oficio, de forma que la consecuencia del silencio para el administrado será la de entender desestimadas sus solicitudes. Este planteamiento es confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2016 (Rec. 3970/2014), en su FJ 3ª. Para los procedimientos a solicitud del interesado, que también los hay, la Disposición Final Tercera.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público impone el carácter negativo del silencio al decir que “En todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado para los que no se establezca específicamente otra cosa y que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa de la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver”.
Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2019 (RC 1372/2017) excluye del silencio el procedimiento para la imposición de penalidades por no constituir un procedimiento autónomo sino una tramitación dentro del procedimiento contractual.
De este modo, sus FJJ 8º y 9º nos ilustran del siguiente modo:
OCTAVO.- De esta manera la Sala concluye que en la imposición de penalidades contractuales al amparo del artículo 196.8 de la LCSP de 2007 aplicable al caso -actualmente, artículo 194.2 de la vigente Ley 9/2017 -, no son aplicables los artículos 42.3.a ) y 44.2 de la Ley 30/1992 -actualmente, artículos 21.3.a ) y 25.1.b) de la Ley 30/1992 - porque constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución.
NOVENO.- Conforme a la interpretación que se ha hecho de tales normas identificadas en el auto de 19 de junio de 2017 , se resuelven las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso ( artículo 93.1 de la LJCA ) lo que lleva a la confirmación de la sentencia impugnada. No obstante debe añadirse que en la resolución de 23 de octubre de 2014 y a la vista del incumplimiento contractual, la Administración ordenó " el inicio de un expediente para determinar la imposición de penalidades ", lo que no se hizo sino el 4 de marzo de 2015. Que la propia Administración acuda a un "expediente" no implica que haya aceptado la tesis de la mercantil penalizada, esto es, que haya incoado un procedimiento autónomo respecto del de ejecución, sino que inicia una actuación que documenta en forma de expediente como incidencia dentro del procedimiento de ejecución procedimental tal y como se ha expuesto.
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