La Jurisprudencia de final de siglo afirmaba que cuando la expropiación es anulada o se produce, simplemente, una vía de hecho y por estar ya ocupados los bienes y ejecutadas las obras, no procede la restitución in natura de aquéllos, se debe reconocer una indemnización de daños y perjuicios consistente en el justiprecio de dichos bienes incrementado en un 25 por 100, porcentaje en que la Jurisprudencia ha cifrado el “plus” de daños y perjuicios derivados de la ilegalidad de la ocupación , pues de no reconocerse esta indemnización adicional resultarían equivalentes los actos legales a los ilegales, esto es, la Administración expropiante o el beneficiario de la expropiación pagarían el mismo precio por expropiar legal o ilegalmente (STS 11-11-1993, RJ 8202; 21-6-1994, RJ 4877; 18-4-1995, RJ 3407; 8-11-1995, RJ 8758; 11-11-1996, RJ 7937; 27-11-1999, RJ 1378/2000; 27-12-1999, RJ 897/2000; 4-3-2000, RJ 2456; 27-1-2001, RJ 1362; y 29-10-2002, RJ 10186). Ello constituía en cierto modo una manifestación de “daños punitivos”, concepto de Derecho anglosajón en el que, en determinadas circunstancias, es posible la condena no sólo a los daños efectivamente sufridos sino también a una suma adicional como castigo de la conducta dañosa.
Frente a ello, por Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, se incorpora a la LEF una Disposición Adicional, con efectos desde el 1 de enero de 2013 y vigencia indefinida, con el siguiente tenor:
"En caso de nulidad del expediente expropiatorio, independientemente de la causa última que haya motivado dicha nulidad, el derecho del expropiado a ser indemnizado estará justificado siempre que éste acredite haber sufrido por dicha causa un daño efectivo e indemnizable en la forma y condiciones del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".
Así pues, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de julio de 2016 (RC. 892/2015) declara:
“Y no está de más añadir a lo expuesto, como oportunamente se aduce en la oposición de la defensa de la Administración, que… Disposición Adicional añadida a la Ley de Expropiación Forzosa por Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013… Es decir, conforme a lo establecido en el precepto, para que proceda la indemnización por efectos de una pretendida nulidad del procedimiento de expropiación, es necesario acreditar que se han sufrido daños y perjuicios por dicha causa, lo impone en quien solicita la indemnización comenzar por acreditar los mismos, exigencia que, en puridad de principios, no estaba exenta con anterioridad a la reforma mencionada. Y si ello es así, resulta indudable que si las expropiadas no han tan siquiera alegado daño alguno, resulta improcedente la reclamación”.
Ahora bien, ¿a partir de cuándo es aplicable dicha reforma legal? Diversas sentencias han venido interpretando que, para determinar si es aplicable o no esa disposición adicional de la LEF, debe tenerse en cuenta el momento en el que se dedujo por primera vez la pretensión de nulidad del expediente expropiatorio y la consecuente pretensión indemnizatoria. Sin decidir de forma nítida la cuestión, sí debería al menos excluirse la entrada en vigor inmediata a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 23 de diciembre de 2015 (RC 4062/2014) en la que podemos leer que:
“De manera subrepticia se suscita en el recurso una cuestión sobre la que se omite todo argumento en el escrito de interposición, pero se aportan tres sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo referidas, según se hace escuetamente referencia en el Fundamento de Derecho V del escrito de interposición, "en relación al carácter irretroactivo de las leyes aplicables en los procedimientos administrativos". Implícitamente -nunca se afirma de manera expresa- lo que se estaría pretendiendo es que la ya mencionada Disposición Adicional de la Ley de Expropiación no sería aplicable al caso de autos por las fechas a que deben deferirse las valoraciones. Pues bien, sin dejar de reconocer la lógica del argumento, ese debate no puede tener cabida en los límites de esta modalidad casacional. Ya de entrada, porque ninguna de las tres sentencias citadas como de contraste sobre esta concreta cuestión están referidas a la mencionada Disposición, sino a reformas de procedimiento que obedecen a las más variadas circunstancias -dos de ellas en relación a la nueva redacción que se dio al artículo 27 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones de 1998 por la Ley 10/2003, y otra a la Ley de la Comunidad Autónoma de Madrid 20/1.997 de 15 de julio--- sin que puedan asimilarse a lo establecido de manera concreta en el caso de autos por tener una y otra reforma un ámbito y régimen bien diferente”.
En el mismo sentido, podemos citar varias Sentencias de esa misma sección del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (RJ 2015\5720, RJ 2015\5839, RJ 2015\5831, RJ 2015\5563 y RJ 2015\5839).
Sin embargo, el Tribunal Supremo ha acabado prescindiendo del problema de Derecho transitorio, bajo un entendimiento de que aquella disposición adicional lo que hace es recoger lo solución legal que hubiera que habido aplicar aún sin ella.
En esta línea se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2018 (RC 210/2017) y 18 de junio de 2018 (RC 2392/2017) que ignoran el problema de Derecho transitorio. Dicen así que "La fijación de la indemnización al amparo del art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción, que es la que procede en términos estrictamente jurídicos como compensación del derecho del expropiado a obtener la devolución de la finca de que se vio privada ilegalmente, indemnización referida, naturalmente, a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia por el Tribunal y que se concreta en la valoración del bien, atendiendo a la privación definitiva que supone la imposibilidad de devolución, cuya liquidación conjunta con la indemnización de daños y perjuicios causados por la actividad ilegal, justificados en los términos que exige la disposición adicional LEF, supone la reparación íntegra de las consecuencias de la ilegal actividad administrativa, por lo que, como señalan las sentencias de 12 de junio de 2012 (rec.4179/2009) y 27 de junio de 2012 (rec. 3331/2009), sobre la liquidación así practicada no opera el incremento del 25 por ciento.
El segundo criterio consiste en determinar la indemnización compensatoria atendiendo a la valoración asignada por el Jurado cuyo contenido es objeto de cuestionamiento en vía jurisdiccional, incrementada en un 25%, criterio que se aplica a solicitud del interesado y para evitar el planteamiento de otro recurso y que la propia jurisprudencia señala que no es correcto entender que con carácter general la indemnización por la vía de hecho haya de cifrarse en el 25% del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque apreciada una vía de hecho, no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al no existir en realidad una auténtica expropiación forzosa. Con todo, el problema surge porque en la determinación de esa indemnización no solo se atiende al valor del bien, cuya devolución no es posible, sino que el referido incremento del 25% incluye también la indemnización por la vía de hecho, es decir, por los perjuicios derivados de la ilegal actuación, de manera que se produce una valoración global sin precisar el alcance y naturaleza de los daños, lo que ha llevado a que en recientes sentencias, como la de fecha 26 de abril de 2018, dictada en el recurso 2046/16, se declare que dicho incremento del justiprecio por su carácter indemnizatorio y, aun cuando en principio pueda presumirse en atención a las circunstancias del caso que la privación por vía de hecho puede suponer un perjuicio superior al reparado mediante el justiprecio, cuando se pone en cuestión la existencia de ese perjuicio real y efectivo, es necesario acreditar la realidad del mismo para que la indemnización resulte procedente.
En consecuencia y en congruencia con esa condición de indemnización de daños y perjuicios ha de concluirse, que para la viabilidad de la pretensión de indemnización de los mismos, también en el supuesto de solicitud de determinación atendiendo a la valoración asignada por el Jurado incrementada en un 25%, resulta exigible y es necesario acreditar la concurrencia de los requisitos y condiciones establecidos en el art. 139 de la Ley 30/92 (32 y ss. Ley 40/15), como exige la disposición adicional de la LEF que estamos examinando".
Es decir que el Tribunal Supremo viene a admitir que una reforma llevaba a cabo claramente contra una doctrina jurisprudencial lo que ha hecho es restablecer la tesis que debía prevalecer.
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