Cláusulas sociales en la contratación pública

 

1. La discusión y admisión de las cláusulas sociales en la contratación pública

La nueva LCSP de 2017 acoge la inclusión de cláusulas sociales en los Pliegos, ya sea como criterio de solvencia, criterio de adjudicación o condiciones especiales de ejecución, como consecuencia de la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública. En esta línea, la Comunicación de la Comisión Europea, de 3 de octubre de 2017, al presentar la estrategia de contratación pública, se afirma que la contratación pública es un instrumento estratégico en el conjunto de medidas económicas de cada Estado miembro y puede contribuir a afrontar muchos de los principales retos de Europa, especialmente la consecución de un crecimiento sostenible y la creación de empleo y puede promover la transición a una economía circular, eficiente en el uso de recursos y en el uso de la energía, y fomentar el desarrollo económico sostenible y sociedades más equitativas e inclusivas. En este sentido, recuerda la Comisión que la nueva generación de directivas sobre contratación pública aprobadas en 2014, tiene como objetivo global “obtener una mejor relación calidad-precio para el dinero público, proporcionar mejores resultados para los objetivos sociales y de otras políticas públicas, al tiempo que se aumenta la eficiencia del gasto público”. Advierte también la Comisión que las posibilidades de contratación estratégica no se están utilizando suficientemente, y que “Las directivas sobre contratación pública dan completa libertad a los compradores públicos para optar por compras basadas en criterios cualitativos de coste-eficacia. Sin embargo, la mayoría de las licitaciones económicamente ventajosas sobre la base de un enfoque de relación coste-eficacia que puede incluir criterios sociales, medioambientales, innovadores, de accesibilidad y otros criterios cualitativos, siguen estando infrautilizadas”.

Esta actual posición europea a favor de las cláusulas sociales y similares contrasta con la asumida en el pasado, cuando se admitía la posible imposición de cláusulas sociales como condiciones de ejecución pero no como criterios de adjudicación. Así, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 20 de septiembre de 1988, recaída en el asunto Gebroeders Beentjes BV contra los Países Bajos (C-31/87), declaró que "la elección de los criterios de adjudicación del contrato... sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente”; y cuando en la Comunidad de Madrid se aprobó el Decreto 213/1998, de 17 de diciembre, en el que se ordenaba la adopción de criterios objetivos de adjudicación tales como la estabilidad de la plantilla, el porcentaje de trabajadores con contrato indefinido, las nuevas contrataciones o el porcentaje de trabajadores destinados a la ejecución del contrato (art. 2), la Comisión Europea entendió que esos criterios vulneraban el Derecho comunitario y dirigió a la Comunidad de Madrid un dictamen motivado. Personalmente tuve ocasión entonces de intervenir en las conversaciones con la Comisión, con la intervención del Ministerio de Asuntos Exteriores, que más parecía enemigo que amigo, por cierto.

Posteriormente, sin embargo, las Sentencias de 26 de septiembre de 2000 (C-225/98) y 17 de septiembre de 2002 (C-513/99, Asunto Concordia Bus Finland), admitieron el empleo de criterios sociales de adjudicación, bien que con ciertas limitaciones (“siempre que tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato, no confieran a dicha entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección, se mencionen expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación y respeten todos los principios fundamentales de Derecho comunitario y, en particular, el principio de no discriminación”); y la Directiva 2004/18/CE pasó a ser más proclive a la utilización de estas cláusulas (línea que siguió la LCSP de 2007). Con todo, la discusión siguió viva y se aceptaron en unos casos y rechazaron en otros. P.ej. las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2008 (RJ 4570) y 23 de mayo de 2016 (RJ 2623) anulan ciertas cláusulas sociales, al paso que la Sentencia de 2 de junio de 2016 RJ 3481) confirma otras.

Finalmente, como hemos avanzado, la LCSP, en aplicación de la nueva Directiva, da carta de naturaleza en la normativa de contratación pública española a las cláusulas sociales, éticas, medioambientales y de otro orden. Mediante estas cláusulas se pretende que la contratación pública pueda servir como un instrumento para el desarrollo de políticas tanto en materia social como medioambiental. Así, a tenor del art. 122.2 LCSP, “En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán…las consideraciones sociales, laborales y ambientales que como criterios de solvencia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución se establezcan…”.

A nuestro juicio, quizá la posición europea inicial era excesivamente estrecha, pero existe un evidente riesgo de que estas cláusulas, mal aplicadas, con el amplio margen actual, no solo no supongan lo mejor para la economía del contrato sino tampoco siquiera para la economía y la sociedad en general, como deberían en una correcta práxis, máxime en un país tan acostumbrado a la picaresca.


2. Criterios de solvencia y adjudicación

Pues bien, respecto de la solvencia técnica en los contratos de servicios, el art. 90.3 LCSP dispone que “Si el objeto contractual requiriese aptitudes específicas en materia social, de prestación de servicios de proximidad u otras análogas, en todo caso se exigirá como requisito de solvencia técnica o profesional la concreta experiencia, conocimientos y medios en las referidas materias, lo que deberá acreditarse por los medios que establece el apartado 1 de este artículo”.

En cuanto a los criterios de adjudicación, la posibilidad de cláusulas sociales como criterios de adjudicación, después, como hemos visto, de haber sido muy discutida, aparece en el art. 67 de la Directiva 2014/24/UE y, en su transposición, el art. 145.2 LCSP prescribe que “La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos. Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes:

1º. La calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones.
Las características medioambientales podrán referirse, entre otras, a la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero; al empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética y a la utilización de energía procedentes de fuentes renovables durante la ejecución del contrato; y al mantenimiento o mejora de los recursos naturales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
Las características sociales del contrato se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades: al fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato y, en general, la inserción socio laboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción; los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato”.

Tras la aprobación de la Directiva 2014/24/UE, es reseñable la STJUE de 17 de noviembre de 2015 (Regio Post), asunto C-115/2014, a través de la cual se estima superada la doctrina sentada en las Sentencias previas, pues realiza una labor interpretativa más amplia del nuevo marco legal. En suma, estas cláusulas podrán incluirse como criterios de adjudicación si bien deben estar relacionadas con el objeto del contrato o las condiciones de ejecución del mismo (Comunicación de la Comisión de 15 de octubre de 2001) y no podrán ser discriminatorias primando a unos licitadores frente a otros.

Además, el art. 147.1 LCSP establece como criterios de desempate la prioridad, con ciertos requisitos, a favor de empresas con personas con discapacidad, empresas reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, entidades sin ánimo de lucro, entidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo y empresas que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

3. Las cláusulas sociales como objeto y contenido del contrato

La Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 establece en su art. 70 que “los poderes adjudicadores podrán establecer condiciones especiales relativas a la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del art. 67, apartado 3, y se indiquen en la convocatoria de licitación o en los pliegos de la contratación. Dichas condiciones podrán incluir consideraciones económicas o relacionadas con la innovación, consideraciones de tipo medioambiental, social, o relativas al empleo”. A su vez el considerando 104 de la Directiva exige que estas condiciones de ejecución no sean directa o indirectamente discriminatorias y estén vinculadas al objeto del contrato, que comprende todos los factores que intervienen en el proceso específico de producción, prestación o comercialización. Lo anterior incluye las condiciones relativas al proceso de ejecución del contrato, pero excluye los requisitos relativos a la política general de la empresa.

La LCSP contempla las cláusulas sociales en la determinación del objeto del contrato y en su contenido.

En primer lugar, el art. 35 c) LCSP se refiere a la “Definición del objeto y tipo del contrato, teniendo en cuenta en la definición del objeto las consideraciones sociales, ambientales y de innovación”; y el art. 99.1 LCSP dispone que “El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. El mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única. En especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten”.

Ya por lo que se refiere al contenido, o condiciones de ejecución del contrato, el art. 202.1 LCSP dispone a este respecto:

“1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos.
En todo caso, será obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera el apartado siguiente”.

A continuación el artículo menciona una serie de objetivos de las cláusulas a título de ejemplo sin que su mención tenga, lógicamente, carácter exhaustivo. Así, dentro de los objetivo de tipo medioambiental destacan: la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero, el mantenimiento o mejora de los valores medioambientales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato, una gestión más sostenible del agua, el fomento del uso de las energías renovables, la promoción del reciclado de productos, el uso de envases reutilizables o el impulso de la entrega de productos a granel y la producción ecológica. Respecto a los objetivos de tipo social o relativos al empleo, menciona: hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con disca­pacidad, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favorecer la mayor participa­ción de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar, com­batir el paro etc.

El párrafo 3º del art. 202 LCSP recoge las consecuencias que puede conllevar el incumplimiento de dichas cláusulas. Según este precepto se puede optar en los pliegos o en el contrato por:

- Establecer penalidades conforme el art. 192.1 LCSP.
- Atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en la letra f) del art. 211 LCSP (resolución del contrato).
- Si no se considera causa de resolución, el incumplimiento podrá ser considerado en los pliegos o en el contrato como infracción grave a los efectos de la letra c) del apartado 2 del art. 71 LCSP prohibiciones de contratar) en los términos que se establezcan reglamentariamente.

Destaca la importancia que el legislador ha otorgado al incumplimiento de estas cláusulas, de tal forma que el precepto apenas deja instrumento alguno sin utilizar para que el órgano de contratación pueda reaccionar en caso de incumplimiento. En general, la doctrina ha reprochado esa posibilidad del órgano de contratación. En todo caso será necesario esperar a lo que pueda establecer el desarrollo reglamentario. El art. 202 LCSP responde a una concepción de la contratación pública en la que se pretende utilizar esta como un mecanismo de política social y medioambiental. Por ello el reglamento puede incidir de forma restrictiva o expansiva de acuerdo con el criterio del titular de la potestad reglamentaria en ese momento.

Por último, “Todas las condiciones especiales de ejecución que formen parte del contrato serán exigidas igualmente a todos los subcontratistas que participen de la ejecución del mismo” (art. 202.4 LCSP).