Como explica SOSA WAGNER, ya cuando se aprueban las reglas para la celebración de toda clase de contratos sobre servicios y obras públicas por Real Decreto de 27 de febrero de 1852, la preocupación del legislador está dirigida a atar corto al menos a los empleados públicos, y, así, su exposición de motivos, que firma BRAVO MURILLO expresa que se trata de “evitar los abusos fáciles de cometer en una materia de peligrosos estímulos [protegiendo] a la Administración contra los tiros de la maledicencia”, por lo que se previene que “los contratos por cuenta del Estado para toda clase de servicios y obras públicas se celebrarán por remate solemne y público, previa la correspondiente subasta”.
En esta línea, MONEDERO GIL recuerda que “los procedimientos de adjudicación automática se han estimado, a pesar de sus defectos, como los más indicados para evitar el error o el pecado de autoridades y funcionarios. La subasta es el símbolo de este pensamiento que sólo ha podido superarse gracias a la maduración de las ideas y el perfeccionamiento del aparato administrativo. La conquista de procedimientos más racionales requiere como premisa la existencia de unos órganos especializados en el tema y eficazmente fiscalizados”. Además, “la subasta pública a la baja es también el símbolo de este afán de ahorro de dinero público”, pero “es sabido que el procedimiento de subasta está en crisis y que la moderna contratación camina por otros derroteros. La vieja aspiración fiscal del <<precio más barato>> ha sido sustituida por la del <<precio justo>> que implica enfocar la cuestión desde un prisma diferente, mucho más racional, pues el Estado no debe perseguir contratos de ventaja a costa del sacrificio de los empresarios”. Como se suele decir: nadie da duros a cuatro pesetas (o, quizá, ahora, nadie da euros a noventa céntimos).
Por su parte VINYOLES recuerda que “durante una larga etapa la subasta ha sido el sistema de selección de contratistas preeminente en los países de influencia del Derecho administrativo”, por ser más automático, en aras a la defensa del interés económico de la Administración, por la dificultad de un criterio unificado en la Administración distinto del precio más bajo y por ser un criterio menos dado al “chanchullo”, pues “imposibilita la eventual arbitrariedad que se pudiera producir en la valoración de las ofertas y asegurar el cumplimiento del principio de transparencia”. Sin embargo, el citado autor nos enseña que enseguida se observa que el precio más bajo no es siempre el mejor para la “economía” del cliente, que aparte del precio puede haber otros factores importantes, como la relación calidad / precio (value for money en el Reino Unido), y que la subasta es también susceptible de amaño entre los licitadores. En esta línea, MONEDERO GIL pone de manifiesto las deficiencias de la subasta, que no se fija en otras cualidades que en el precio. Dice así que “precio-plazo-calidad son el trípode donde debe asentarse toda operación contractual racionalmente enfocada... y la subasta sólo pondera uno de estos factores”, amén de que “la subasta es más propicia que ningún otro procedimiento a las confabulaciones de candidatos para evitar entre ellos una competencia” efectiva.
Pues bien, la vigente LCSP sustituye el concepto de "oferta económicamente más ventajosa" anteriormente empleado por el de "mejor relación calidad precio”, y así el art. 145 LCSP prevé que la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios en base a la mejor relación calidad-precio. Además, previa justificación en el expediente, los contratos podrán adjudicarse siguiendo criterios que atiendan a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo de vida útil o “ciclo de vida” al que se refiere el art. 148 LCSP (que incluirá el consumo de energía y de otros recursos, los costes de recogida y de reciclado e incluso el coste de las emisiones de gases de efecto invernadero y de otras emisiones contaminantes, así como otros costes de mitigación del cambio climático). Por tanto, no se atiende de forma exclusiva, al menos con carácter general, al precio. De hecho, la LCSP prevé que los órganos de contratación velarán por que se establezcan criterios de adjudicación que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades.
En especial, en determinados contratos, la LCSP (art. 145.3) prevé que la adjudicación deberá realizarse por la aplicación de más de un criterio de adjudicación (por tanto, no solo por el precio), hasta el punto de que VÁZQUEZ MATILLA considera que “salvo en las obras, en el resto de contratos se hace prácticamente imposible que el precio sea el único criterio”:
- Contratos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente y deban ser presentados por los candidatos o licitadores.
- Cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas o por reducciones en su plazo de ejecución.
- Contratos para cuya ejecución facilite el órgano contratante materiales o medios auxiliares cuya buena utilización exija garantías especiales por parte de los contratistas.
- Contratos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja.
- Contratos cuya ejecución pueda tener un impacto significativo en el medio ambiente.
- Concesión de obras y de concesión de servicios.
- Suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos, no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones en el contrato y el precio sea el único factor determinante de la adjudicación.
- Servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente, no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato y el precio sea el único factor determinante de la adjudicación. En particular, en los procedimientos de contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual como los servicios de ingeniería y arquitectura, el precio no puede ser el único criterio y los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 % de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas (Cfr. art. 145.3 y 4 LCSP). Lo mismo debería ser aplicable, entendemos, a los servicios jurídicos. Siempre me ha parecido una vergüenza que se seleccione a abogados solo por el precio.
Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato deberán figurar en el anuncio de la convocatoria de la licitación y en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo. En todo caso, los mencionados criterios deberán estar vinculados al objeto del contrato, de modo que el criterio se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida (art. 145.6 LCSP); ser formulados de forma objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad; no conferir al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada; y garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva. Asimismo, los criterios irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores, con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación.
Siguiendo el esquema tradicional, salvo en los supuestos en que actúe una Junta de Contratación, el órgano de contratación de las Administraciones Públicas para la adjudicación de los contratos mediante procedimientos abierto, abierto simplificado, restringido de diálogo competitivo, de licitación con negociación y de asociación para la innovación, estará asistido por una Mesa de Contratación (art. 326 LCSP). La Mesa de Contratación constituye un órgano de asistencia técnica especializada. En particular, le corresponderá remitir al órgano de contratación la propuesta de adjudicación del contrato a favor del licitador que haya presentado la mejor oferta (art. 145 LCSP).
La citada mesa será constituida por un presidente, un secretario (con voz y sin voto) y, como mínimo, por el número de vocales determinado reglamentariamente, todos ellos designados por el órgano de contratación. La composición de la mesa se publicará en el perfil de contratante correspondiente. El secretario deberá ser designado de entre funcionarios o, en su defecto, otro tipo de personal dependiente del órgano de contratación. Entre los vocales deberán figurar obligatoriamente un funcionario de entre quienes tengan atribuido, legal o reglamentariamente, el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y otro un interventor o, a falta de éstos, una persona al servicio del órgano de contratación que tenga atribuidas las funciones correspondientes a su asesoramiento jurídico y otra que tenga atribuidas las relativas a su control económico-presupuestario. El art. 21.7 RCSP dispone que “para la válida constitución de la mesa deberán estar presentes la mayoría absoluta de sus miembros, y, en todo caso, el Presidente, el Secretario y los dos vocales que tengan atribuidas las funciones correspondientes al asesoramiento jurídico y al control económico-presupuestario del órgano”. Fuera del caso de estos dos vocales (asesor jurídico e interventor), la ausencia de un vocal, existiendo quórum suficiente, no es causa de nulidad (cfr. STS 18-5-1994 RJ 4359; y 1-7-1995, RJ 6208), siendo además aplicable la llamada “prueba de resistencia” de los órganos colegiados: si la efectiva convocatoria y presencia de un determinado vocal hubiera producido un acto de signo distinto, no procediendo la nulidad en caso contrario (STS 4-4-2005, RJ 4528).
En ningún caso podrán formar parte de las Mesas de contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas los cargos públicos representativos ni el personal eventual (Cfr. IJCCA 13/01, de 3 de julio de 2001), a excepción de las mesas de contratación de los entes locales en las que podrán participar cargos electos, siempre que no supongan más de un tercio del total de sus miembros.
La adjudicación no está vinculada por la propuesta (Cfr., p.ej. STS 23-6-2000, RJ 6024), como su propio nombre indica.
La resolución de adjudicación deberá ser motivada (art. 151.1 LCSP; y STS 7-5-1987, RJ 5242; tres de 1-10-1999, RJ 8037, 8038 y 8039; 30-10-2001, RJ 2002/495; 3-11-2011, RJ 2012\1829; y 17-11-2014, RC 2407/2011, entre otras muchas). En relación con la motivación hay que tener en cuenta también el art. 35.2 LPAC, el cual establece que “la motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte”, y la motivación es, si cabe, más necesaria cuando el órgano de contratación se aparta de la propuesta de la Mesa (Cfr. art. 35.1 c) LPAC).
En otro orden de cosas, la adjudicación del concurso a la oferta más ventajosa (en la ley actual la que tenga mejor relación calidad/precio), especialmente cuando entre los criterios empleados los hay que exigen un juicio de valor, ha sido calificada a menudo como acto discrecional, inmune a la revisión jurisdiccional a menos que grosso modo se adviertan errores materiales evidentes y sustanciales o una clara arbitrariedad (p.ej. STS 21-7-2000, RJ 7095; 13-2-2001, RJ 1819, y 4-6-2002, RJ 7927; y 17-11-2014, RC 2407/2011), si bien, con mejor criterio, se ha entendido también que constituye uno de los llamados conceptos jurídicos indeterminados (STS 9-7-1999, RJ 6882; y 19-7-2000, RJ 7428). Otras sentencias hablan, aun sin mucha precisión, tanto de discrecionalidad técnica como de concepto jurídico indeterminado (STS 3-11-2011, RJ 1829). La diferencia fundamental entre una y otra calificación reside en que la discrecionalidad permite varias soluciones justas posibles, mientras que el concepto indeterminado solo una, si bien con un amplio margen de apreciación. En rigor, a nuestro juicio, la mejor relación calidad/precio constituye un concepto jurídico indeterminado, pero para llegar al mismo, cuando son precisos juicios de valor en la apreciación de los criterios de adjudicación, concurre la discrecionalidad técnica de la Administración, tanto en la imposición de dichos criterios en los pliegos como en su valoración a efectos de la adjudicación del contrato. Pues bien, en principio, se parte de que los tribunales no pueden sustituir a la Administración en el ejercicio de una actividad discrecional (art. 71.2 LJCA). Ahora bien, los tribunales pueden controlar, además de los elementos reglados que estén presentes, los supuestos de arbitrariedad (Cfr. art. 9.3 CE y, entre otras, STS 13-6-2000, RJ 4777, y 27-5-2009, RJ 4517) y la desviación de poder, que se produce por “el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico” (art. 70.2 LJCA y, entre otras, STS 23-6-2003, RJ 4413, y 3-11-2011, RJ 2012\1829).
Francisco García Gómez de Mercado
Abogado
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