El Tribunal Supremo anula dos requisitos del Decreto de 2014 que regula los apartamentos de uso turístico en la Comunidad de Madrid: anula la exigencia de que el plano de la vivienda firmado por un técnico competente esté además visado por el colegio profesional correspondiente y la obligación a hacer constar en toda forma de publicidad el número de referencia de su inscripción en el Registro de Empresas.
Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2018 (Rec. 2347/2016).
Su FJ 4º lo explica así:
CUARTO.· Por último, abordaremos de manera conjunta, por estar estrechamente relacionados, los motivos de casación 7°, 8° y 9°, en los que la recurrente combate la desestimación por la Sala de instancia de la impugnación dirigida contra el artículo 17.5 del Decreto 79/2014 de la Comunidad de Madrid.
En estos tres motivos de casación la recurrente sostiene que la sentencia recurrida, al no declarar la nulidad del artículo 17.5 del Decreto 79/2014 , ha incurrido en vulneración de los artículos 12.1 y 12.2.b/ de la Ley 17/2009 y sus equivalentes , los artículos 16.1 y 16.2.b/ de la Directiva 2006/123 , relativa a los servicios en el mercado interior (motivo 7º); asimismo en vulneración de los artículos 4.1 y 5 de la Ley 17/2009 y de su equivalente el artículo 9 de la Directiva 2006/123 (motivo 8°); y, finalmente, la sentencia ha incurrido en vulneración del artículo 12.3 la Ley 17/2009 y de su equivalente el artículo 16.1 de la Directiva 2006/123.
Para un adecuado examen de estos tres motivos debemos comenzar recordando lo que dispone el citado artículo 17.5 del Decreto 79/2014, cuyo contenido es el que sigue:
"La inscripción en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General competente en materia de turismo se efectuará un vez presentada la declaración responsable de inicio de actividad, sin perjuicio de otras autorizaciones o licencias, debiendo constar en toda forma de publicidad el número de referencia de su inscripción en el citado Registro". Ciertamente, el precepto no establece de manera directa y expresa que sea obligatoria la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas; pero bien puede entenderse que alberga ese designio, pues al establecer en su inciso final que debe constar ".en toda forma de publicidad el número de referencia de su inscripción en el citado Registro" fácilmente se colige que la inscripción es considerada como requisito para llevar a cabo cualquier forma de publicidad. La sentencia recurrida relativiza el alcance de esa exigencia señalando que, en realidad, el requisito de tal inscripción sólo opera para la publicidad oficial de la actividad. Y aunque la Sala de instancia no precisa a qué se refiere cuando menciona la "publicidad oficial", puede entenderse que quiere aludir a los "canales de oferta turística" a los que se refería el Letrado de la Comunidad de Madrid en su contestación a la demanda y que también menciona en su oposición al recurso de casación. Ahora bien, lo cierto es que el precepto reglamentario no se circunscribe a una determinada modalidad o cauce específico de publicidad sino que, de forma clara, establece la exigencia para "toda forma de publicidad". Por tanto, la interpretación que hace la sentencia recurrida, aparte de no precisar su alcance, no se corresponde con el tenor de la norma controvertida.
Y una vez establecido que el artículo 17.5 del Decreto determina que la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas es un requisito necesario para llevar a cabo cualquier forma de publicidad, podemos ya anticipar que tal exigencia carece de justificación y es, por ello, contraria a derecho.
Al igual que hemos señalado al examinar el precepto que establece que el plano firmado por técnico competente debe contar con el visado del colegio profesional correspondiente, la norma que estable la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas como requisito necesario para llevar a cabo cualquier forma de publicidad también vulnera los artículos 4, 9 y 12 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre. sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, pues, al igual que dijimos con relación al visado colegial, ésta es una exigencia que no supera el test de necesidad y proporcionalidad que imponen los citados preceptos de la Ley 17/2009.
Como punto de partida de su razonamiento, el propio Letrado de la Comunidad de Madrid admite que la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas no es obligatoria, de manera que quien presenta la declaración responsable puede optar por inscribirse, o no, en el mencionado Registro. Pero, si ello es así, no se explica entonces y carece de justificación el inciso del precepto en el que se establece que en toda forma de publicidad debe constar el número de referencia de su inscripción en el citado Registro. Tal exigencia de inscripción sería cuestionable incluso si entendiésemos que sólo opera como requisito de acceso a determinas formas de publicidad oficial o institucional (los llamados "canales de oferta turística" a los que se refiere el Letrado de la Comunidad de Madrid); pues, si se parte de que la inscripción en el Registro no es obligatoria, no queda clara la razón por la que, en caso de existir la inscripción (voluntaria), el número acreditativo de tal inscripción habría de figurar necesariamente en esa publicidad oficial a la que se alude.
Pero, en todo caso, ya hemos visto que el artículo 17.5 del Decreto no circunscribe el requisito de inscripción para el acceso a determinados cauces de publicidad oficial sino que la redacción dada al precepto establece la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas como requisito necesario para llevar a cabo cualquier forma de publicidad. Y siendo ello así, debemos concluir -ya lo hemos señalado- que tal exigencia carece de justificación y es contraria a derecho.
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