LOS INFORMES DE DISCIPLINA URBANÍSTICA HAN DE SER EMITIDOS POR FUNCIONARIO DE LA CATEGORÍA CORRESPONDIENTE

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2026 (RC 7385/2024) aborda la cuestión consistente en “Determinar qué condición se debe exigir a los técnicos que emiten informes en procedimientos de control urbanístico, en cuanto a su régimen jurídico, funcionarial o laboral, y su pertenencia a un determinado cuerpo o escala o basta una habilitación para el ejercicio de funciones diferentes y superiores a las del cuerpo o escala de pertenencia, todo ello en relación con la validez del acto administrativo adoptado con base en dichos informes”.

Es decir, ¿si se prevé que un titulado superior en Derecho o Arquitectura del grupo A1 (el que requiere esas titulaciones) emita un informe, puede hacerlo, previa habilitación superior, un funcionario de otra categoría (aunque tenga esas titulaciones) o incluso una persona que no sea funcionario?

La cuestión no es baladí: si la ley prevé la emisión de determinados informes por determinados funcionarios de la Administración, la habilitación para su emisión por personal no funcionario o funcionarios de inferiores categoría ponen en cuestión el valor de esos informes, que, al fin y al cabo, se imponen para garantizar o intentar garantizar que la resolución sea conforme a Derecho y se tutelen adecuadamente los derechos e intereses de la persona interesada.

Partimos de la siguiente normativa:

“a) El artículo 9.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público establece: «Artículo 9. Funcionarios de carrera. [...] 2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca».
b) El art. 92.3 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local establece: «3. Corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad, y en general, aquellas que en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función».”

¿Cuál era la situación planteada en el caso enjuiciado?

1º.- El técnico que emite los informes técnico-urbanísticos es personal laboral con la categoría de Arquitecto Técnico.
2º.- El informe jurídico lo emite una funcionaria de carrera, a la sazón Licenciada en Derecho, pero perteneciente  al grupo C2.

Recordemos que ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2020 (RC 5442/2019)  confirmó la nulidad de pleno derecho de una sanción administrativa en cuya tramitación no se hizo otra cosa que usar los escritos preparados por una empresa pública (incoación, informes, propuestas de resolución), sin intervención de funcionarios. El Alto Tribunal concluyó que “la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y de manera continua, pueda encomendarse funciones de auxilio material o de asistencia técnica a Entidades Públicas Empresariales, sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de los medios para ello, al auxilio de Entidades Públicas Empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o asistencia”.

Asimismo, la Sentencia objeto de comentario recuerda que la jurisprudencia previa de la Sala no dice lo siguiente: “Esta Sala en STS de 26 de marzo de 2014 (Rcas 240/2013), con innovación de la SSTS de 19 de octubre 2005 ( Rcas 6033/1999) y de 13 de mayo de 2009 ( Rcas 562/2005), establecía, todo ello con base en la doctrina de las STC 99/1987, de 11 de junio, y 37/2002, de 14 de febrero, la siguiente doctrina en orden a la distribución y provisión de los puestos de trabajo por personal funcionario y/o laboral y los criterios jurídicos de interpretación del artículo 92.2 de la LBRL. Señala esta sentencia:

«Los patrones interpretativos que para ese segundo inciso delartículo 92.2 de la LRBRLse derivan de la jurisprudencia constitucional que acaba de sintetizarse son, a juicio de esta Sala, estos que continúan:

1) Aquellos puestos de trabajo cuyas funciones o cometidos exterioricen una actividad de la Administración que tenga una directa trascendencia para la situación jurídica de otros sujetos de derecho (ajenos o no a su organización), y en la por ello sean relevantes esas notas de objetividad, imparcialidad e independencia, habrán de ser necesariamente encomendados a personal funcionarial.
2) Corresponde a la Administración la carga de demostrar que en las funciones de un determinado puesto resultan indiferentes esas notas que han sido enunciadas.
3) Consiguientemente, la validez de los puestos de trabajo laborales estará condicionada inexcusablemente que, en el acto que los haya creado con ese expreso carácter contractual y no estatutario, esté bien visible y justificado que los cometidos y funciones profesionales asignados a los titulares de tales puestos, por sus específicas características, hacen indiferente esas notas de que se viene hablando”.
…
“La Sala ha hecho valer estas exigencias, no sólo en las sentencias a las que alude el auto de admisión, sino también en otras. Así las primeras concluyeron que era contraria a Derecho una encomienda de gestión por parte de una Confederación Hidrográfica a una sociedad pública estatal para que le auxiliara en la tramitación de expedientes sancionadores y, en consecuencia, desestimaron los recursos de casación del Abogado del Estado contra las sentencias de instancia que anularon la actuación administrativa por la delegación de tareas nucleares del ejercicio del ius puniendi, reservadas a los titulares de los órganos administrativos competentes, lo cual es contrario al artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público.Y en el caso "... la intervención de la empresa contratada al efecto ha superado la intensidad que admite la jurisprudencia expresada en las sentencias n.º 1160/2020, de 14 de septiembre (casación n.º 5442/2019) y n.º 1265/2020, de 7 de octubre (casación n.º 5429/2019)».”

La Sentencia objeto de comentario considera que “la intervención vía informe en el contexto del procedimiento en que nos encontramos (reiteramos: procedimiento de restauración de la legalidad urbanística) supone una especial, intensa, determinante y directa trascendencia para la situación jurídica del administrado, (pues puede, como es el caso, determinar la demolición de una vivienda) y por ello son relevantes esas notas de objetividad, imparcialidad e independencia lo que determina su ejercicio por personal funcionario (como sostenía como fundamento y justificación de ello nuestra STS de 7 de octubre 2020 Rcas 5429/2019 en el ámbito del procedimiento sancionador y apuntaba con carácter general nuestra STS de 19 octubre de 2005 (Rcas 6033/1999) en la línea de la doctrina de las STC 99/1987, de 11 de junio, y 37/2002, de 14 de febrero)”; y añade que “nuestra jurisprudencia ha aplicado el criterio de la intensidad a la hora de determinar su ejercicio por funcionario de carrera con resultado anulatorio no solo en procedimientos sancionadores aunque, efectivamente, en estos sea más patente el ejercicio directo o indirecto de potestades públicas derivadas del ius puniendide la Administración (nos remitimos a las sentencias expuestas).

De cualquier modo, aunque no nos encontramos ente un procedimiento sancionador, en el presente caso nos encontramos ante un procedimiento coactivo que se integra en el ámbito de la disciplina urbanística (junto con el procedimiento sancionador).

Es cierto que estos procedimientos (el de restauración y el sancionador) tienen una naturaleza distinta, como ha señalado la jurisprudencia, y son procedimientos diferentes, autónomos, con finalidades distintas (la restauración persigue eliminar la situación ilegal; el sancionador castigar al responsable por una conducta infractora) y que pueden coexistir o no, siendo plenamente compatibles. Pero no es menos cierto que ambos nacen como consecuencia de la constatación, prima facie,de una actuación ilegal en materia urbanística, que ambos se integran en el ámbito de la disciplina urbanística de tipo coactivo (compartiendo como fundamento general la protección de la legalidad urbanística) y que ambos constituyen el ejercicio de una potestad administrativa de intervención de cualificada intensidad que producen, a los efectos que nos ocupan, una especial, intensa, determinante y directa trascendencia para la situación jurídica del administrado. Y esta caracterización del procedimiento unido a la intensidad de la intervención del personal es lo que exige su ejercicio por personal funcionario, como garantía de objetividad, imparcialidad e independencia y cuya infracción, por ende, determina la nulidad de los actos administrativos”.

Además, los “informes urbanísticos emitidos en el procedimiento eran, efectivamente, informes no vinculantes, pero ello no excluye su relevancia y trascendental importancia a los efectos que nos ocupan.

Tales informes (preceptivos) no vinculantes son, como ya hemos señalado, sustantivamente determinantes en el contenido final de la resolución administrativa y, por ende, tienen una especial y directa intensidad y trascendencia para la situación jurídica del administrado suponiendo ejercicio de potestad pública. Tal es así que el informe técnico urbanístico es tenido en cuenta y sirve de base para el informe jurídico, como no podía ser de otra manera; y a su vez la resolución final transcribe este informe jurídico como toda base fáctica y jurídica para la decisión final por el alcalde. No basta con que la iniciación, tramitación y resolución final del procedimiento se realizase por los órganos competentes del Ayuntamiento, sino que lo relevante es que las actuaciones administrativas desarrolladas en su seno que por su intensidad supongan ejercicio directo o indirecto de potestades públicas o ejercicio de autoridad en los términos expuestos, sean ejercidas por personal funcionario.”

Pues bien, “sería posible admitir, en atención a las concretas circunstancias y con sujeción a requisitos estrictos (entre otros, el de la competencia y cualificación técnica), la intervención de funcionarios de distinta categoría para el desempeño de otras funciones que no son propias de su puesto de trabajo en casos justificados y con carácter ocasional o puntual, pero ello en intervenciones de mero auxilio o asistencia y conforme a la normativa de aplicación; sin embargo no puede admitirse en una intervención de tal intensidad como la que nos ocupa y en virtud de una habilitación administrativa no puntual sino con carácter general y de permanencia o continuidad en su ejercicio.”

Y por todo ello se fija la siguiente doctrina:

“La emisión de informes técnicos (técnico-urbanístico y técnico jurídico) en los procedimientos de restauración de la legalidad urbanística que sean determinantes de la resolución administrativa final deben verificarse por personal funcionario y sin que los mismos puedan ser emitidos por personal funcionario del Grupo C2 en virtud de una habilitación administrativa para el ejercicio de tales funciones diferentes y superiores a las del cuerpo o escala de su pertenencia, todo ello con incidencia en la validez del acto administrativo adoptado con base en tales informes.”

Una doctrina trasladable, en principio, a aquellos casos en que se den las mismas o semejantes circunstancias en cuanto a intensidad en la emisión de informes jurídicos o técnicos.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

LA ADMINISTRACION NO DEBE COSTEAR LA DEFENSA DEL EMPLEADO PUBLICO COMO CONSEJERO DE UNA EMPRESA PUBLICA

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2025 (Rec. 8651/2022) resuelve la cuestión de si la Administración municipal está obligada a costear la defensa jurídica de un empleado público por sus actuaciones como consejero de una empresa municipal, llegando a la conclusión de que no debe hacerlo.

En primer lugar, su FJ 5º analiza la jurisprudencia de la Sala sobre la materia:

“1.- Aun cuando la cuestión de interés casacional no haya sido resuelta hasta ahora por la Sala, hay dos resoluciones relacionadas que han sido invocadas por las partes y por la sentencia recurrida.

2.- La sentencia de esta Sala de 4 febrero de 2002 (rec. 3271/1996) se pronunció con detalle sobre el derecho los miembros de una corporación local al resarcimiento de los gastos de defensa jurídica derivados de su imputación en causas penales derivadas del ejercicio del cargo. Aun cuando se trata de una jurisprudencia relevante, seguida con posterioridad por otras muchas resoluciones judiciales, es patente que no resulta aplicable al supuesto aquí enjuiciado pues la recurrente no es miembro de una corporación local.

3.- Por el contrario, la reciente sentencia de la Sala 137/2023, 6 de febrero, tuvo por objeto esos gastos de defensa jurídica de un funcionario local, precisando los requisitos y la forma de ejercer este ex artículo 14.f) del EBEP y, en especial, si es necesaria la previa solicitud del funcionario a la Administración o cabe eximirle de la carga de solicitarlo cuando haya conflicto de intereses con ella.

Con carácter previo debe recordarse que el artículo 14 f) del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2025, de 30 de octubre, reconoce a los empleados públicos el siguiente derecho.:

"Los empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio:

(...)

f) A la defensa jurídica y protección de la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos".

Pues bien, los aspectos más relevantes de la argumentación de la Sala son los siguientes:

" 1. Partimos de que al funcionario o empleado público (aquí nos referiremos sin más a funcionario) le ampara el principio general de indemnidad, lo que le atribuye el derecho a que la Administración para la que presta servicios le resarza por los perjuicios que sufra en el ejercicio de sus funciones, derecho correlativo al deber de la Administración de protegerlo. Este derecho se integra en su estatuto profesional y no se identifica necesariamente con el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

(...)

6. Para resolver sobre tal cuestión partimos de que la satisfacción de ese derecho implicará para la Administración asumir el coste de la asistencia procesal, luego debe valorar si el proceso judicial en el que está incurso el funcionario obedece al ejercicio de sus funciones, que ese ejercicio haya sido legítimo y que no haya conflicto de intereses con la propia Administración. Esto hace que el del artículo 14.f) del EBEP sea un derecho individual cuya satisfacción depende de la iniciativa del funcionario: en su mano está ejercerlo o no, luego que asuma la carga formal de instarlo. Y forma parte de este derecho que el funcionario opte por acudir a profesionales de su elección, en cuyo caso la Administración debe autorizarla, para apreciar la concurrencia de los requisitos expuestos y valorar el coste.

7. Lo dicho opera con normalidad en caso de procesos judiciales en trámite, que es lo ordinario pues tal derecho se ejerce respecto de los "procedimientos que se sigan". Pero la lógica del artículo 14.f) del EBEP rige también para procesos judiciales concluidos y, obviamente, de manera favorable para el funcionario. Si ese es el caso va de suyo que en su momento lo comunicó a la Administración, que lo autorizó, o lo solicitó y se le denegó porque la Administración entendió que, indiciariamente, no concurría el presupuesto del artículo 14.f) o que había conflicto de intereses.

8. Lo expuesto es trasladable a la segunda parte de la cuestión de interés casacional pues en caso de conflicto de intereses también es exigible al funcionario la carga de solicitar la asistencia o de pedir autorización para ser asistido por profesionales de la propia elección, aun cuando el funcionario finalmente quede exento de toda responsabilidad. La razón es que seguimos en la lógica del artículo 14.f) del EBEP y las exigencias formales de su ejercicio están vinculadas a las sustantivas. Y esto es así aun cuando al inicio de las actuaciones no fuese claro que hubiere conflicto de intereses: la Administración debe tener la posibilidad de apreciarlo siquiera indiciariamente para rechazar la asistencia y llegado el caso, si la hubiese asumido, abandonarla".

De lo dicho se desprende que la Sala tiene declarado que un funcionario local tiene el derecho reconocido en el art. 14 f) del Estatuto Básico del Empleado Público a la defensa jurídica y protección de la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos, siempre que lo solicite con carácter previo a la Administración, la cual debe valorar si el proceso judicial en el que está incurso el funcionario obedece al ejercicio de sus funciones, que ese ejercicio haya sido legítimo y que no haya conflicto de intereses con la propia Administración.

Y sobre esta base, el FJ 6º desarrolla el juicio de la Sala y la doctrina casacional sobre la cuestión examinada:

“1.- Hemos recordado en el anterior Fundamento de Derecho la jurisprudencia de la Sala sobre el derecho de un empleado público a la defensa jurídica por la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos y la forma en que debe ejercerse. La cuestión a dilucidar en este proceso es si el artículo 14 f) del EBEP puede servir de fundamento jurídico para reclamar al Ayuntamiento de Madrid los gastos derivados de la defensa procesal que la recurrente encargó ante su imputación en una causa penal derivada de su actuación como consejera de una sociedad mixta dependiente del citado ayuntamiento, Mercamadrid, teniendo en cuenta que era personal directivo de esa corporación y por tal motivo fue elegida consejera.

2.- La recurrente sostiene que fue su condición de Directora General del Sector Público del Ayuntamiento de Madrid la que condujo a su elección como consejera de Mercamadrid y que tuvo que encargar su defensa procesal respecto de una causa derivada del ejercicio de ese puesto, motivo por el que ha planteado su pretensión.

Por el contrario, tanto la sentencia recurrida como la representación del Ayuntamiento de Madrid defienden que esa actuación no fue como funcionaria sino como consejera de una sociedad mercantil independiente del Ayuntamiento de Madrid. En esa actuación ni ejercía funciones públicas ni su cargo tenía esta naturaleza pues tanto las actividades como el cargo tienen naturaleza mercantil.

3.- Los argumentos de la parte actora no pueden prosperar.

Aun cuando la recurrente hubiese sido elegida consejera de la empresa municipal por su condición de cargo directivo del ayuntamiento, lo cierto es que tanto el puesto como las funciones de consejero de una empresa municipal son diferentes de sus actuaciones como personal directivo del ayuntamiento. Esa separación jurídica es la que justifica la creación de empresas dependientes de las Administraciones Públicas, pues con ello lo que se pretende es establecer un régimen jurídico diferente para cada actividad.

Los actos o decisiones que pudiera adoptar la demandante como consejera de Mercamadrid ni eran actos administrativos ni sus decisiones podían ser imputables al ayuntamiento en el que también ocupaba un cargo directivo. Por el contrario, su actuación como consejera se regía por la normativa reguladora de las sociedades de capital, y su responsabilidad era también diferente. Como consejera debía responder "frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa" ( artículo 236 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, regulador de las sociedades de capital.); así como responder solidariamente por los acuerdos o actuaciones del órgano de administración del que formaba parte, cómo exige el artículo 237 de la citada Ley de las sociedades de capital.

No estamos, en suma, ante las consecuencias de actos realizados por la recurrente en el ejercicio de potestades administrativas y sujetas al Derecho administrativo sino ante actuaciones derivadas del ejercicio del cargo de consejera de una sociedad mercantil, sometidas por tanto al Derecho privado. Cuestión distinta es que en último término esa entidad local, como accionista mayoritario de esa sociedad, pueda sufrir las consecuencias de los actos de sus administradores, pero no cabe confundir los planos diferentes que desde el punto de vista jurídico plantean ambas situaciones.

No resulta posible, en consecuencia, invocar el derecho establecido en el art. 14 f) del EBEP ni por tanto exigir al ayuntamiento el abono de los gastos de defensa jurídica soportados en una causa seguida por sus actos como consejera de la empresa municipal.

4.- Esta conclusión tampoco se ve modificada por el resto de los argumentos de la representación de la parte actora. Que el artículo 213 de la Ley 22/2006, de capitalidad y régimen especial de Madrid, señale que corresponde a los órganos directivos desarrollar y ejecutar los planes de actuación de los órganos ejecutivos municipales, en nada contradice lo indicado, ni tampoco la referencia que hace al artículo 49 del Reglamento Orgánico del Gobierno y de la Administración del Ayuntamiento de Madrid sobre el nombramiento del personal directivo del citado Ayuntamiento entre funcionarios de carrera (si bien admitiendo excepciones). La cuestión es que cuando ese personal directivo interviene como consejero de una empresa municipal está sometido a un régimen jurídico diferente, derivado de la personalidad jurídica propia de ese ente instrumental.

Por eso, aunque la actuación de la recurrente como consejera de la empresa municipal pudiese considerarse como "una emanación o extensión del Gobierno municipal dentro del órgano de dirección de la empresa municipal con el fin de salvaguardar intereses públicos municipales, no intereses privados o estrictamente mercantiles”, como aduce la parte actora, ello no modifica el régimen jurídico aplicable según actúe como personal directivo del Ayuntamiento o como consejera de una sociedad mixta municipal.

Finalmente, tampoco resulta aplicable el artículo 115 de la Ley 40/2015, del Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), como aduce la representación de la parte actora, por los motivos que indicó la sentencia recurrida: lo que dicho precepto establece es la responsabilidad de la Administración frente a terceros por los actos en que hubiera podido incurrir el empleado público que es miembro de un consejo de administración de ese tipo de sociedades. En el caso enjuiciado no se trata de una reclamación de un tercero contra la consejera por actos que hubiere podido realizar en su condición de tal, sino una reclamación de esta por la defensa procesal derivada de su actuación. El precepto, en suma, establece una garantía a terceros no un derecho de los miembros del consejo de administración.

5.- Como conclusión de lo razonado, procede declarar la siguiente doctrina casacional: "el personal directivo de un ayuntamiento no tiene derecho a reclamar a esa corporación local los gastos derivados de su defensa procesal por una causa seguida por actuaciones realizadas como consejero de una empresa municipal de dicha entidad, aun cuando fuese su cargo directivo el motivo por el que hubiese sido elegido consejero en representación del ayuntamiento".”

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

EL VALOR DE LOS INFORMES DE LA ADMINISTRACIÓN

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 (RC 5631/2019) puntualiza el tradicional favor a los informes de la Administración, en especial cuando la propia Administración es parte.

Dice así que "el presente recurso de casación debe ser acogido, pues la sentencia impugnada no ha observado la exigencia establecida en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

Tal como se indicó al exponer los antecedentes del asunto, la sentencia impugnada no hace ningún análisis comparativo de los argumentos desarrollados en los distintos informes y dictámenes recogidos en las actuaciones. Sin cuestionar la capacitación técnica de sus autores, basa su decisión fundamentalmente en una pretendida "mayor objetividad e imparcialidad" de los expertos al servicio de la Administración. Y esto, como se ha visto, no es lo que la ley requiere. La sentencia impugnada habría debido examinar la mayor o menor solidez de cada uno de los dictámenes periciales, teniendo en cuenta sus fuentes, su desarrollo expositivo, e incluso el prestigio profesional su autor. Limitándose a decir que cuando concurren un experto privado y uno de la Administración debe darse mayor credibilidad a éste último, la sentencia impugnada no sólo no aporta una motivación suficiente del modo en que se ha formado su convicción sobre los hechos, sino -lo que es peor- termina por otorgar implícitamente el carácter de prueba tasada o legal a los dictámenes e informes provenientes de la Administración.

Esta conclusión no se ve desvirtuada por las alegaciones del Abogado del Estado. No es exacto afirmar, como hace, que la referencia a la mayor objetividad e imparcialidad sea un mero obiter dictum: de la simple lectura de la sentencia impugnada, especialmente de los pasajes arriba transcritos, se desprende claramente lo contrario.

Tampoco cabe ampararse en que la sentencia impugnada realiza una valoración de conjunto del material probatorio; y ello porque, si bien los dictámenes periciales no son prueba legal y pueden ser contrarrestados o neutralizados por otras pruebas, es necesario examinarlos críticamente, sin otorgar automáticamente mayor fuerza a algunos de ellos por el solo hecho de provenir de la Administración."

SUPRESIÓN DEL COMPLEMENTO DE PRODUCTIVIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

 

El complemento de productividad tiene por objeto retribuir “el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés e iniciativa con que el funcionario desempeña su trabajo”.

Si se acredita la “desnaturalización” del complemento de productividad, esto es, que se ha transformado en un concepto que aparece mensualmente en cada nómina, éste no puede eliminarse por decisión unilateral, sino que debe existir una motivación adecuada.

Sobre este particular se ha vuelto a pronunciar recientemente la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su Sentencia Nº 519 de 15 de abril de 2021 (P.O. 58/2020):

“De la exposición que hemos hecho del planteamiento de las partes se desprende que no hay realmente controversia sobre los preceptos aplicables ni sobre el sentido del complemento de productividad.

En efecto, aunque sostiene la recurrente que debe ser de la misma cuantía que el asignado a los otros funcionarios de su grupo de titulación y nivel de puesto de trabajo, no ofrece argumento alguno sobre esa afirmada igualdad y se dedica a explicar que no hubo desinterés por su parte y que los reproches que se le hicieron para justificar la minoración de la cuantía de su productividad en el período considerado se debieron principalmente al escaso tiempo concedido para examinar una documentación muy amplia, a las instrucciones incorrectas recibidas y a la ampliación de la muestra que se le impuso. Es decir, se trata, en realidad, la planteada por la Sra. Encarnación, de una controversia sobre los hechos o, mejor dicho, sobre la valoración de los hechos efectuada por el Tribunal de Cuentas.

En todo caso, está claro que el complemento de productividad no responde al grupo de titulación ni al nivel de puesto de trabajo sino a la actividad realizada por el empleado público en cuestión y su fijación, a partir de su labor y de los criterios que establecen los preceptos que definen este concepto retributivo -- artículos 23.3 c) de la Ley 30/1984 y 24 del Estatuto Básico del Empleado Público-- y los de las leyes de Presupuestos Generales del Estado para el período considerado que recuerda la resolución del Tribunal de Cuentas impugnada, corresponde efectuarla de manera discrecional pero motivada a la Administración correspondiente. Además, circunscrita a un período determinado, la asignación del complemento y su importe para el mismo no significa que deba asignarse en el siguiente ni que deba, caso de que se considere justificada esta retribución, tener la misma cuantía que en el anterior.

No hay, pues, una cuantía predeterminada en razón de los elementos a que se refiere la recurrente, sino que su fijación, debemos insistir, dentro de los márgenes presupuestarios, ha de responder a la dedicación, iniciativa e interés de cada empleado público en valoración discrecional de la Administración, es decir en este caso del Tribunal de Cuentas, debidamente justificada”.

María Vizán Palomino

Abogada

Los funcionarios deben soportar los daños del funcionamiento normal de la Administración

Con arreglo al art. 106.2 de la Constitución, "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Los funcionarios, sin embargo, no gozan de este derecho en la misma extensión sino que, por su voluntaria incorporación a la Administración, solo tienen derecho a ser indemnizados en caso de funcionamiento anormal del que no sean responsables.

Podemos destacar lo declarado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2011 (RJ 2011\5390), Ponente Excmo. Sr. Enrique Lecumberri Martí, según la cual:

“En efecto, a la hora de delimitar los supuestos y condiciones en que es dable condenar a la Administración a indemnizar los perjuicios sufridos por empleados públicos en acto de servicio, venimos diferenciando el tratamiento aplicable a los supuestos de funcionamiento normal y anormal de los servicios públicos. Y es que si, con respecto de la primera hipótesis -funcionamiento normal- nos manifestamos en la línea de entender que los riesgos que se puedan producir en el funcionamiento del servicio son asumidos por el servidor público, en el segundo de los supuestos, habrá de valorarse la repercusión que en la anormalidad de la actividad administrativa pueda tener la conducta del servidor de la Administración. Así, en la sentencia de veintinueve de octubre de dos mil diez, dictada en el recurso de casación núm. 4330/2006 , se matizábamos que "la jurisprudencia constante de esta Sala, a partir de nuestra sentencia de 1 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 2358) (Rec. 7061/2001 ), que declara que en los supuestos de funcionamiento normal, el servidor público ha asumido voluntariamente un riesgo que, de acuerdo con la ley, tiene el deber jurídico de soportar, por lo que el daño no sería antijurídico y la Administración no vendría obligada a indemnizarle por el concepto de responsabilidad patrimonial sino con las prestaciones previstas expresamente en el ordenamiento jurídico aplicables a su relación estatutaria".

En la misma línea, hemos puesto de manifiesto en reciente sentencia de diecinueve de abril de dos mil once ( RJ 2011, 3644) (rec. de casación 5833/2006 ), precisamente también en relación con una encomiable actuación de un Guardia Civil, aquella vez en la desactivación de explosivos, cómo la jurisprudencia fue incidiendo en que la reclamación de responsabilidad patrimonial en tales supuestos exige para su éxito, en casos como el que enjuiciamos, la anormalidad en el funcionamiento del servicio público.

De esta forma, aludíamos a que en las sentencias de 1 de febrero de 2003 , 3 de noviembre de 2004 ( RJ 2005, 557) , 6 de julio de 2005 ( RJ 2005, 5207) y 24 de enero de 2006 ( RJ 2006, 1037) , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 7061/2001 , 7304/2000 , 4460/2001 y 314/2002 , se había aclarado que "El problema de más enjundia o complejidad jurídica suscitado por el representante procesal de la Administración recurrente está en resolver si, a pesar de que el miembro de la Guardia Civil fue herido gravemente al realizar las prácticas de desactivación de explosivos, propias del grupo operativo al que estaba reglamentariamente adscrito, tiene derecho a ser indemnizado por el concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración o, antes bien, dado que cumplía un cometido al que ese riesgo de explosión es inherente, carece del derecho a una reparación por ese título al no ser antijurídico el perjuicio sufrido por tener el artificiero el deber jurídico de soportarlo por pertenecer libre y voluntariamente al grupo de desactivación de explosivos de la Guardia Civil, que, al igual que cualquier otro servidor público tiene el deber de soportar aquellos singulares o especiales riesgos, libremente asumidos, por los que recibe determinadas prestaciones económicas o de otra clase.

En definitiva, se trata de decidir si, al integrarse libremente el ciudadano en un servicio público, está amparado o no por el derecho que los particulares tienen a ser indemnizados por las Administraciones Públicas por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que exista nexo causal entre la lesión y el funcionamiento del servicio público, contemplado en los artículos 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, o, por el contrario, al asumir voluntariamente los riesgos inherentes al concreto servicio público que presta, tiene el deber jurídico de soportar los daños o perjuicios connaturales a dicho servicio público, de modo que no se pueden calificar de antijurídicos, por lo que no generarían a su favor derecho a una indemnización por el concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública sino sólo aquellas prestaciones que deriven de su relación estatutaria con ésta.

[...] Entendemos que la clave para resolver el enunciado conflicto está en la normalidad o deficiencia en la prestación del servicio y, en su caso, si ésta última es o no imputable al funcionario o servidor público.

En el supuesto de funcionamiento normal, el servidor público ha asumido voluntariamente un riesgo que, de acuerdo con la ley, tiene el deber jurídico de soportar, por lo que el daño no sería antijurídico y la Administración no vendría obligada a indemnizarle por el concepto de responsabilidad patrimonial sino con las prestaciones previstas expresamente en el ordenamiento jurídico aplicable a su relación estatutaria, siendo éste el criterio mantenido en la Sentencia de esta Sala de 10 de abril de 2000 (recurso de casación 9147/95 , fundamento jurídico tercero B), aunque la doctrina expuesta no tuviese reflejo por razones procesales en su parte dispositiva.

En el caso de funcionamiento anormal del servicio público, se debe discernir si la deficiencia o anormalidad es consecuencia exclusivamente de la propia actuación del servidor o funcionario público, en cuyo caso su misma conducta sería la única causante del daño o perjuicio sufrido, con lo que faltaría el requisito del nexo causal, requerido por el apartado 1 del artículo 139 de la mencionada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, o si la deficiencia o anormalidad del servicio obedece a otros agentes con o sin la concurrencia de la conducta del propio perjudicado.

En el caso de que ninguna participación hubiese tenido el funcionario o servidor público perjudicado en el resultado producido, debe ser cabalmente resarcido e indemnizado por la Administración Pública de todos los daños y perjuicios que se le hubiesen irrogado hasta alcanzar su plena indemnidad, pero en el supuesto de que hubiese cooperado en el funcionamiento anormal del servicio, la indemnización en su favor habrá de moderarse en atención a su grado de participación. [...]"

Una doctrina similar se expresó en la sentencia de diez de marzo de dos mil nueve ( RJ 2009, 2145) , dictada en el recurso de casación núm. 10393/2004 , en que advertíamos que "el Tribunal de instancia hace una correcta interpretación de la jurisprudencia de esta Sala que, como tiene dicho, por citar la más reciente, en sentencia de 23 de abril de 2008 ( RJ 2008, 2730) , cuando, en este caso, la reclamación aparece dirigida a la Administración y planteada por personal dependiente de la misma en razón de daños sufridos con ocasión de la prestación del servicio, la cuestión a resolver ha de partir de la normalidad o deficiencia en la prestación del servicio. Así lo hemos declarado en sentencia de 1 de febrero de 2003 y reiteramos en la de 14 de octubre de 2004 ( RJ 2004, 6479) . Como en ellas decimos, en el supuesto de funcionamiento normal el servidor público asume voluntariamente un riesgo que, de acuerdo con la Ley, tiene el deber jurídico de soportar, por lo que el daño no sería antijurídico y la Administración no vendría obligada a indemnizarle por el concepto de responsabilidad patrimonial, sino con las prestaciones previstas expresamente en el ordenamiento jurídico aplicable a su relación estatutaria, siendo éste el criterio mantenido en la sentencia de esta Sala de 10 de abril de 2.000 , invocada por la recurrida".

Todo ello, sin perjuicio de los derechos que en distintos conceptos puedan corresponder al servidor público, y que también puedan incidir en su resarcimiento patrimonial, pues como dijimos en sentencia de siete de julio de dos mil ocho ( RJ 2008, 3418) , dictada en el recurso de casación núm. 3800/2004 , " en materia de lesiones sufridas por agentes públicos en acto de servicio, la jurisprudencia de esta Sala exige distinguir según se deban a funcionamiento normal o a funcionamiento anormal del servicio: si el funcionamiento ha sido normal, no hay lugar a indemnización, sin perjuicio de la pensión extraordinaria de clases pasivas que pueda corresponder...".

La doctrina anterior resulta de necesario recordatorio en el recurso que actualmente solventamos, al plantearse esencialmente la misma problemática. Y es que, sin merma del valor de la conducta del Guardia Civil damnificado, las lesiones por su parte producidas en la persecución del diez de febrero de dos mil se encuadran en un supuesto de funcionamiento normal de la Administración, tanto desde el punto de vista de la intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. El Guardia Civil fue reclamado para la persecución de un presunto delincuente, incidencia ordinaria o normal dentro del campo propio de sus funciones, y del cumplimiento de dicho cometido se derivaron los perjuicios por los que actualmente reclama.

En los motivos argüidos en el escrito de interposición, la parte recurrente insiste en que el funcionamiento anormal de la Administración vendría dado por el mal estado de la vía en que se produjo el accidente. En relación con ello, conviene hacer algunas puntualizaciones.

En primer lugar debe significarse que, en la demanda, no se articuló propiamente una pretensión de resarcimiento en relación con el estado de la vía. Antes bien, su fundamentación jurídica arguyó la concurrencia de un funcionamiento anormal de la Administración por otras dos razones diferentes, cuales eran, por un lado, la falta de adecuado aseguramiento del riesgo por parte de la Administración, y, por otro, la realización de una maniobra inesperada por parte del conductor objeto de la persecución.

Por lo que se refiere al estado de la vía, únicamente se incluyó una escueta referencia en sede de antecedentes de hecho de la propia demanda, en la que se aludía a la mención incluida en el Atestado realizado tras el accidente sobre el estado de conservación del firme de la glorieta. Pero, como hemos dicho, no se llegó a articular fundamentación jurídica basada en el mismo. Quizá ello sirva para explicar que la sentencia de instancia no haya incluido pronunciamiento alguno sobre el particular. Y, en cualquier caso, si se hubiera llegado a formular una pretensión específica al respecto, la queja de la parte, habida cuenta de la falta de respuesta de la sentencia, había de haberlo sido por razón de una hipotética incongruencia omisiva, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de Jurisdicción .

Es más, tan siquiera está claro que realmente la parte atribuyera influencia efectiva en el accidente a aquella circunstancia, pues, tras la reproducción del inciso del atestado en que se hacía referencia al estado de la glorieta, en su escrito de demanda añadía que " en ningún momento se ha establecido que el accidente se produjera por esta circunstancia, pero dado lo extraño del accidente, hubiera sido preciso y necesario haberlo tenido en cuenta, circunstancia ésta que dejamos apuntada a los efectos legales oportunos ". Es decir, la parte recurrente alegaba no poder establecerse relación de causalidad entre el estado de la glorieta y el acaecimiento del accidente, y, de hecho, la fundamentación jurídica recalcó con insistencia que aquél tuvo origen en una maniobra inesperada del conductor perseguido.

En línea con lo anterior, no puede dejar de significarse la falta de aportación a las actuaciones originarias de prueba alguna de la que se dedujera, y pudiera darse por probada, una pretendida incidencia del estado de conservación de la glorieta en el advenimiento del desgraciado accidente. De hecho, tanto la determinación de los hechos sobre los que habría de recaer la futura prueba en la demanda, como el propio escrito de proposición de prueba, omitieron tal problemática para centrarse exclusivamente en la determinación y repercusión económica de los perjuicios sufridos por el recurrente. Y, en cuanto al resto de documentos, informes y declaraciones testificales incorporados al expediente administrativo, tampoco se hace referencia en ninguno de ellos al estado de la vía como posible origen del accidente, sino a la brusca maniobra de frenado del conductor objeto de la persecución (en dicho sentido, en particular, el Informe del Teniente Coronel de la Guardia Civil de veintiocho de marzo de dos mil tres, el Informe del Capitán Jefe del Subsector de doce de febrero de dos mil y la manifestación de uno de los testigos obrante al folio 22 del expediente)”.