LOS INFORMES DE DISCIPLINA URBANÍSTICA HAN DE SER EMITIDOS POR FUNCIONARIO DE LA CATEGORÍA CORRESPONDIENTE

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2026 (RC 7385/2024) aborda la cuestión consistente en “Determinar qué condición se debe exigir a los técnicos que emiten informes en procedimientos de control urbanístico, en cuanto a su régimen jurídico, funcionarial o laboral, y su pertenencia a un determinado cuerpo o escala o basta una habilitación para el ejercicio de funciones diferentes y superiores a las del cuerpo o escala de pertenencia, todo ello en relación con la validez del acto administrativo adoptado con base en dichos informes”.

Es decir, ¿si se prevé que un titulado superior en Derecho o Arquitectura del grupo A1 (el que requiere esas titulaciones) emita un informe, puede hacerlo, previa habilitación superior, un funcionario de otra categoría (aunque tenga esas titulaciones) o incluso una persona que no sea funcionario?

La cuestión no es baladí: si la ley prevé la emisión de determinados informes por determinados funcionarios de la Administración, la habilitación para su emisión por personal no funcionario o funcionarios de inferiores categoría ponen en cuestión el valor de esos informes, que, al fin y al cabo, se imponen para garantizar o intentar garantizar que la resolución sea conforme a Derecho y se tutelen adecuadamente los derechos e intereses de la persona interesada.

Partimos de la siguiente normativa:

“a) El artículo 9.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público establece: «Artículo 9. Funcionarios de carrera. [...] 2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca».
b) El art. 92.3 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local establece: «3. Corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad, y en general, aquellas que en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función».”

¿Cuál era la situación planteada en el caso enjuiciado?

1º.- El técnico que emite los informes técnico-urbanísticos es personal laboral con la categoría de Arquitecto Técnico.
2º.- El informe jurídico lo emite una funcionaria de carrera, a la sazón Licenciada en Derecho, pero perteneciente  al grupo C2.

Recordemos que ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2020 (RC 5442/2019)  confirmó la nulidad de pleno derecho de una sanción administrativa en cuya tramitación no se hizo otra cosa que usar los escritos preparados por una empresa pública (incoación, informes, propuestas de resolución), sin intervención de funcionarios. El Alto Tribunal concluyó que “la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y de manera continua, pueda encomendarse funciones de auxilio material o de asistencia técnica a Entidades Públicas Empresariales, sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de los medios para ello, al auxilio de Entidades Públicas Empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o asistencia”.

Asimismo, la Sentencia objeto de comentario recuerda que la jurisprudencia previa de la Sala no dice lo siguiente: “Esta Sala en STS de 26 de marzo de 2014 (Rcas 240/2013), con innovación de la SSTS de 19 de octubre 2005 ( Rcas 6033/1999) y de 13 de mayo de 2009 ( Rcas 562/2005), establecía, todo ello con base en la doctrina de las STC 99/1987, de 11 de junio, y 37/2002, de 14 de febrero, la siguiente doctrina en orden a la distribución y provisión de los puestos de trabajo por personal funcionario y/o laboral y los criterios jurídicos de interpretación del artículo 92.2 de la LBRL. Señala esta sentencia:

«Los patrones interpretativos que para ese segundo inciso delartículo 92.2 de la LRBRLse derivan de la jurisprudencia constitucional que acaba de sintetizarse son, a juicio de esta Sala, estos que continúan:

1) Aquellos puestos de trabajo cuyas funciones o cometidos exterioricen una actividad de la Administración que tenga una directa trascendencia para la situación jurídica de otros sujetos de derecho (ajenos o no a su organización), y en la por ello sean relevantes esas notas de objetividad, imparcialidad e independencia, habrán de ser necesariamente encomendados a personal funcionarial.
2) Corresponde a la Administración la carga de demostrar que en las funciones de un determinado puesto resultan indiferentes esas notas que han sido enunciadas.
3) Consiguientemente, la validez de los puestos de trabajo laborales estará condicionada inexcusablemente que, en el acto que los haya creado con ese expreso carácter contractual y no estatutario, esté bien visible y justificado que los cometidos y funciones profesionales asignados a los titulares de tales puestos, por sus específicas características, hacen indiferente esas notas de que se viene hablando”.
…
“La Sala ha hecho valer estas exigencias, no sólo en las sentencias a las que alude el auto de admisión, sino también en otras. Así las primeras concluyeron que era contraria a Derecho una encomienda de gestión por parte de una Confederación Hidrográfica a una sociedad pública estatal para que le auxiliara en la tramitación de expedientes sancionadores y, en consecuencia, desestimaron los recursos de casación del Abogado del Estado contra las sentencias de instancia que anularon la actuación administrativa por la delegación de tareas nucleares del ejercicio del ius puniendi, reservadas a los titulares de los órganos administrativos competentes, lo cual es contrario al artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público.Y en el caso "... la intervención de la empresa contratada al efecto ha superado la intensidad que admite la jurisprudencia expresada en las sentencias n.º 1160/2020, de 14 de septiembre (casación n.º 5442/2019) y n.º 1265/2020, de 7 de octubre (casación n.º 5429/2019)».”

La Sentencia objeto de comentario considera que “la intervención vía informe en el contexto del procedimiento en que nos encontramos (reiteramos: procedimiento de restauración de la legalidad urbanística) supone una especial, intensa, determinante y directa trascendencia para la situación jurídica del administrado, (pues puede, como es el caso, determinar la demolición de una vivienda) y por ello son relevantes esas notas de objetividad, imparcialidad e independencia lo que determina su ejercicio por personal funcionario (como sostenía como fundamento y justificación de ello nuestra STS de 7 de octubre 2020 Rcas 5429/2019 en el ámbito del procedimiento sancionador y apuntaba con carácter general nuestra STS de 19 octubre de 2005 (Rcas 6033/1999) en la línea de la doctrina de las STC 99/1987, de 11 de junio, y 37/2002, de 14 de febrero)”; y añade que “nuestra jurisprudencia ha aplicado el criterio de la intensidad a la hora de determinar su ejercicio por funcionario de carrera con resultado anulatorio no solo en procedimientos sancionadores aunque, efectivamente, en estos sea más patente el ejercicio directo o indirecto de potestades públicas derivadas del ius puniendide la Administración (nos remitimos a las sentencias expuestas).

De cualquier modo, aunque no nos encontramos ente un procedimiento sancionador, en el presente caso nos encontramos ante un procedimiento coactivo que se integra en el ámbito de la disciplina urbanística (junto con el procedimiento sancionador).

Es cierto que estos procedimientos (el de restauración y el sancionador) tienen una naturaleza distinta, como ha señalado la jurisprudencia, y son procedimientos diferentes, autónomos, con finalidades distintas (la restauración persigue eliminar la situación ilegal; el sancionador castigar al responsable por una conducta infractora) y que pueden coexistir o no, siendo plenamente compatibles. Pero no es menos cierto que ambos nacen como consecuencia de la constatación, prima facie,de una actuación ilegal en materia urbanística, que ambos se integran en el ámbito de la disciplina urbanística de tipo coactivo (compartiendo como fundamento general la protección de la legalidad urbanística) y que ambos constituyen el ejercicio de una potestad administrativa de intervención de cualificada intensidad que producen, a los efectos que nos ocupan, una especial, intensa, determinante y directa trascendencia para la situación jurídica del administrado. Y esta caracterización del procedimiento unido a la intensidad de la intervención del personal es lo que exige su ejercicio por personal funcionario, como garantía de objetividad, imparcialidad e independencia y cuya infracción, por ende, determina la nulidad de los actos administrativos”.

Además, los “informes urbanísticos emitidos en el procedimiento eran, efectivamente, informes no vinculantes, pero ello no excluye su relevancia y trascendental importancia a los efectos que nos ocupan.

Tales informes (preceptivos) no vinculantes son, como ya hemos señalado, sustantivamente determinantes en el contenido final de la resolución administrativa y, por ende, tienen una especial y directa intensidad y trascendencia para la situación jurídica del administrado suponiendo ejercicio de potestad pública. Tal es así que el informe técnico urbanístico es tenido en cuenta y sirve de base para el informe jurídico, como no podía ser de otra manera; y a su vez la resolución final transcribe este informe jurídico como toda base fáctica y jurídica para la decisión final por el alcalde. No basta con que la iniciación, tramitación y resolución final del procedimiento se realizase por los órganos competentes del Ayuntamiento, sino que lo relevante es que las actuaciones administrativas desarrolladas en su seno que por su intensidad supongan ejercicio directo o indirecto de potestades públicas o ejercicio de autoridad en los términos expuestos, sean ejercidas por personal funcionario.”

Pues bien, “sería posible admitir, en atención a las concretas circunstancias y con sujeción a requisitos estrictos (entre otros, el de la competencia y cualificación técnica), la intervención de funcionarios de distinta categoría para el desempeño de otras funciones que no son propias de su puesto de trabajo en casos justificados y con carácter ocasional o puntual, pero ello en intervenciones de mero auxilio o asistencia y conforme a la normativa de aplicación; sin embargo no puede admitirse en una intervención de tal intensidad como la que nos ocupa y en virtud de una habilitación administrativa no puntual sino con carácter general y de permanencia o continuidad en su ejercicio.”

Y por todo ello se fija la siguiente doctrina:

“La emisión de informes técnicos (técnico-urbanístico y técnico jurídico) en los procedimientos de restauración de la legalidad urbanística que sean determinantes de la resolución administrativa final deben verificarse por personal funcionario y sin que los mismos puedan ser emitidos por personal funcionario del Grupo C2 en virtud de una habilitación administrativa para el ejercicio de tales funciones diferentes y superiores a las del cuerpo o escala de su pertenencia, todo ello con incidencia en la validez del acto administrativo adoptado con base en tales informes.”

Una doctrina trasladable, en principio, a aquellos casos en que se den las mismas o semejantes circunstancias en cuanto a intensidad en la emisión de informes jurídicos o técnicos.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

¿UN INFORME NEUTRO ES VÁLIDO?

 

La elaboración del planeamiento exige diversos informes, como los de impacto de género pero también muchos otros. El Tribunal Supremo se ha planteado si un informe que niega el impacto es válido, y sostiene que hay que estar al caso concreto, admitiendo que pueda ser correcto.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2022 (RC 4049/2021) analiza ", respecto a la exigibilidad en los proyectos reglamentarios de los informes de impacto en la familia, infancia y adolescencia", " que precisemos si los informes "neutros", en los que se indica la no afectación a tales materias, equivalen a su inexistencia.

Pues bien, la respuesta a tal cuestión dependerá del verdadero contenido de tales informes en cada caso concreto que se examine. En consecuencia, podemos establecer la siguiente doctrina jurisprudencial:

Si en el caso enjuiciado cabe deducir que realmente se llevó a cabo el análisis del impacto que las determinaciones del plan de ordenación territorial podrían tener sobre el género, familia, infancia y adolescencia, los informes "neutros" no serán equivalentes a inexistentes; por el contrario, cuando pueda inferirse que se ha utilizado una fórmula rituaria para afirmar la neutralidad de la norma a esos efectos, pero que no ha existido realmente un análisis sobre el particular, esos informes deben reputarse inexistentes."

VALIDEZ DE LA RENUNCIA A LA INDEMNIZACIÓN POR PLIEGO

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2020 (RC 2408/2019) admite que sean renunciables los derechos económicos del contratista y, en concreto, la validez de la renuncia a favor del concesionario del precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de la Administración, ello en virtud de lo acordado en el pliego de cláusulas administrativas particulares que rigen el contrato, en particular, cuando la concesionaria haya sido declarada en concurso; rechazando que, por perjudicar a terceros de buena fe, dicha cláusula sea contraria al ordenamiento jurídico.

En su FJ 4º, la sentencia recapitula sobre la vinculación al pliego de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas y la libertad de pactos:

Con carácter general, conviene recordar, la citada Ley 13/1995, establece, en el artículo 4 la libertad de pactos, pues "la Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica en favor de aquélla".

No apreciamos en este caso la concurrencia de la excepción al principio general de libertad de pactos que regula el citado artículo 4, pues no se evidencia, ni se ponen de manifiesto solventes razones sobre el contenido de la mentada cláusula 25.1 del pliego de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas del expresado contrato, que acrediten o que nos induzcan a considerar que resulta contraria al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración. De modo que no podemos concluir en la concurrencia del vicio de invalidez de la citada cláusula 25, que pueda pulverizar el arraigado principio de la libertad de pactos.

En consecuencia, no consideramos que la cláusula antes transcrita incurra en un vicio de invalidez, cuando ambas partes contratantes, la Administración recurrida y la mercantil recurrente, mostraron su conformidad con la misma en virtud de esa libertad de pactos, y como tantas veces hemos declarado, nos encontramos ante la ley del contrato. Pero es que, además, no se aprecia el daño y perjuicio a terceros de buena fe, como serían los acreedores de la mercantil en el concurso, pues en caso contrario se introduciría una indeseable confusión entre los principios y finalidad a la que se sirven estos dos ámbitos normativos, el del concurso de acreedores y el netamente contractual.

Lo expuesto en los fundamentos anteriores nos impide considerar, como se sostiene ahora en casación, que la correcta interpretación del artículo 170.1 de tanta cita, suponga que la Administración tenga que indemnizar, con independencia de la causa de resolución, ya sea imputable al contratista, o a la propia Administración. Sin que la aplicación de la citada cláusula pueda sortearse mediante singulares interpretaciones pues expresamente se renuncia a la indemnización "por cualquier concepto, y por tanto, al precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por el contratista, hayan de pasar a propiedad de la Administración, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para su reversión".

Por otro lado, el FJ 5º recuerda la jurisprudencia de la Sala:

En relación con la libertad de pactos que antes indicamos, con cita del artículo 4 de la Ley 13/1995, esta Sala viene declarando, por todas, Sentencia de 29 de abril de 2009 (recurso de casación n.º 1606/2007) que << es pacífico en la doctrina científica y reiterado en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el Pliego de Cláusulas administrativas constituye la ley del contrato, con fuerza vinculante para las partes contratantes. Bien lo expresa el Alto Tribunal, p. ejem. en su sentencia de 9 de julio de 1988 : "la contratación administrativa, no obstante sus especiales características, tiene como nota o fondo común con la ordinaria, civil o mercantil, la de ser, ante todo, un concierto de voluntades, en el que las normas fundamentales y en primer término aplicables, son las acordadas por la Administración y el contratista, es decir, las cláusulas del pliego de condiciones aceptado por éste, por lo que los derechos y obligaciones derivados de estos contratos se regulan, ante todo, por lo previsto en el pliego de condiciones publicado para su celebración, como "ley primordial del contrato", resultando obligado, en consecuencia de ello, para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento, inteligencia y efectos de un contrato administrativo, el remitirse a lo establecido en el correspondiente pliego". (...) El artículo 1281 del Código Civil , párrafo 1º, establece que "si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intervención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas">>.

Y, más concretamente, en Sentencias de 10 de mayo de 2004 ( recurso de casación n.º 138/1994), de 15 de mayo de 2004 ( recurso de casación n.º 148/1999), de 21 de mayo de 2004 ( recurso de casación n.º 144/1999), de 24 de mayo de 2004 ( recurso de casación n.º 220/1999), y dos Sentencias de 18 de mayo de 2004, dictadas en los recursos de casación, 136 y 139 de 1999, hemos declarado respecto de la renuncia del contratista en una cláusula del pliego de condiciones que << el Pliego de Condiciones del contrato, que exige para la prestación del servicio de conducción del correo entre Barcelona y los centros de reparto establecidos en las sucursales 23, 25, 27 y 30 un camión de siete toneladas con furgón cerrado, previene en la cláusula 22 que la Administración se reserva la facultad de modificar el itinerario y horario de la conducción contratada y de "suprimirla" cuando así conviniere al servicio, sin que contra cualquiera de dichos acuerdos el contratista pueda alegar derecho alguno. En el contrato celebrado el 3 de agosto de 1974 el adjudicatario declara que acepta y se obliga a cumplir el servicio con arreglo a todas las condiciones del Pliego. (...) Pues bien, en el caso de autos no son aplicables los artículos 79 y 80 de la LCE, ya que la cláusula 22 del Pliego de Condiciones contiene una expresa renuncia del contratista a alegar derecho alguno y, por tanto, comprende también la renuncia a solicitar una indemnización, en los supuestos de supresión del servicio, como ha acontecido en el supuesto enjuiciado. (...) Esta cláusula es perfectamente válida. Se encuentra amparada en el principio de libertad de pactos que se recoge en el artículo 3 de la LCE, no habiendo en ella nada contrario al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración. En relación con el ordenamiento jurídico, el artículo 6.2 del Código Civil admite como válida la renuncia a los derechos reconocidos por las leyes (en este caso a la indemnización en caso de supresión del servicio), exigiendo solamente que la renuncia no sea contraria al interés o al orden público ni perjudique a terceros, circunstancias que no se dan en el supuesto que analizamos. (...) Por otra parte, tampoco cabe invocar la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato de gestión de servicios públicos, ya que la empresa contratista sabía desde el primer momento, al aceptar el Pliego de Condiciones, que en caso de suprimirse el servicio no tendría derecho a indemnización alguna, por lo que sus previsiones debían incluir forzosamente la amortización del material e inversiones realizadas para la prestación del servicio de conducción del correo>>.

Este criterio es reiterado por Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2021 (RC 4095/2019).

Ya no es posible pactar intereses distintos de los legales

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2020 (RC 376/2018), niega que la Administración pueda ya pactar intereses distintos de los legales.

Así se explica en sus FFJJ 5º-7º.

QUINTO.- El art. 7 en sus apartados 1. Y 2 de la Ley 3/2004. Las Disposiciones Transitorias . La Exposición de Motivos. La Disposición final primera. La Ley de Contratos del Sector Público .

Aquí el contrato pliego de cláusulas administrativas particular contiene una cláusula especifica relativa al interés de demora pactado, tal cual refleja la sentencia de instancia.

El antedicho pacto debe entenderse que lo es en el sentido de que fue el ofrecido por la Junta de Andalucía y aceptado por el licitador sin mostrar oposición alguna, ni en el momento de concurrir a la convocatoria ni al resultar adjudicatario provisional el 12 de junio de 2009 y definitivo el 14 de julio de 2009 y firmar el contrato de fecha 5 de agosto de 2008 (sic debe ser 2009, pues hace mención a la Orden de 24 de noviembre de 2008 publicada en el BOJA 241 de 4 de diciembre de 2008).

La posibilidad de pactar un interés de demora está reconocida por el art. 7.1. de la Ley 3/2004, que incorpora al derecho interno la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000. Lo admite tanto su redacción originaria como la vigente actualizada tras las reformas operadas en la misma, RD Ley 4/2013, 22 de febrero.

La Disposición transitoria única sienta la aplicación del tipo de interés de demora establecido en su art. 7 a los contratos celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002. Adiciona que la nulidad de las cláusulas pactadas por las causas establecidas en su art. 9, la Ley será aplicable a los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor.

Por su parte la Disposición transitoria tercera del RD Ley 4/2013, de 22 de febrero establece que " quedarán sujetos a las disposiciones de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con las modificaciones introducidas en esta ley, la ejecución de todos los contratos a partir de un año a contar desde su entrada en vigor, aunque los mismos se hubieran celebrado con anterioridad".

El apartado 1 del art 7 no muestra diferencias en ambas redacciones.

El apartado 2 del art. 7 en su nueva redacción incrementa en un punto porcentual el interés a satisfacer.

La Disposición final primera de la Ley 3/2004 procedió a la modificación del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , entre otros puntos del apartado 4 del artículo 99 que quedó redactado en los siguientes términos: "4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del artículo 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales."

El apartado 4 del art. 200 de la Ley de Contratos del Sector Público, 30/2007, de 30 de octubre, modificado por el apartado uno del artículo tercero de la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones decía: "La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación."

SEXTO.- .Cláusulas abusivas.

El art. 9 de la Ley 3/2004 establece unas presunciones para entender abusiva una cláusula cuya invalidez establece debe ser declarada por el juez bien a petición de la parte interesada o de las entidades a las que reconoce la acción de cesación.

Y esta Sala en sentencia de 9 de octubre de 2015, recurso de casación 2505/2014 ha reputado abusiva una cláusula que imponía al contratista conceder un crédito a la Administración con ocasión de la impugnación de las bases que debían regir la licitación.

Y en sentencia de 14 de mayo de 2014, recurso de casación 1598/2013 también aceptó como abusiva una impugnación de las cláusulas del Pliego en lo relativo a intereses por atribuir una " dilatada forma de pago, la eliminación de intereses en las certificaciones de acopio y la reducción de los tipos de interés" que implica apartarse del artículo 7 de la Ley 3/2004 y 100.4 de la Ley 30/2007.

No ha sido hasta la modificación llevada a cabo por la disposición final sexta de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que se ha establecido que " Esta posible modificación del interés de demora, de acuerdo con lo previsto en esta Ley, no será de aplicación a las operaciones comerciales realizadas con la Administración".

Su interpretación auténtica la da el propio legislador en el Préambulo de la Ley 17/2014, al expresar: " La Disposición final sexta introduce una modificación del último párrafo del apartado 1 del artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Esta redacción procede de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, y contenía como innovación importante el establecimiento de un parámetro dentro del cual serían válidas las modificaciones del interés legal de demora. De esta forma, se estableció que sería abusivo el interés pactado cuando fuera un 70 por ciento inferior al interés legal de demora. Esta redacción ha hecho surgir la duda de si las Administraciones Públicas podrían acogerse a estas rebajas del tipo de interés de demora, interpretación que la Comisión Europea rechaza de plano y que es compartida por el Gobierno. Por ello es urgente aclarar que las Administraciones Públicas no pueden modificar el tipo de interés de demora establecido en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre."

A la vista de lo acabado de expresar resulta patente que desde la Ley 11/2013, de 26 de julio no cabe un pacto de intereses distinto al fijado legalmente por lo que los pactos que no responden a lo estatuido en la norma legal se reputan abusivos. Mas tal redactado no se proyecta con efectos retroactivos.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Establece la obligación de los jueces de examinar de oficio las cláusulas que eventualmente pudieran resultan abusivas al reputar el art. 6 de la Directiva como norma de orden público (STJUE 30 de mayo 2013, 488/11).

No obstante, dicha posibilidad se encuentra limitada por una serie de condiciones que debe tener en cuenta el juez. Una de las esenciales es el principio de contradicción que obliga a ofrecer a las partes la posibilidad de debate según las reglas procesales nacionales (SSTJUE 21 de febrero de 2013, 472/2011; 30 de mayo de 2013, 488/2011).

Ningún pronunciamiento en tal sentido ha habido respecto de la Directiva 2000/35/CE modificada por la Directiva 2011/7/UE.

No fue pretendida en instancia la nulidad del pacto en un momento temporal en que si cabía. Arguyó sobre la nulidad de la cláusula mas no peticionó su nulidad, sino que se limitó a pedir el derecho al pago de determinados importes en concepto de intereses.

SÉPTIMO.- La posición de la Sala se fijó en STS de 29 de octubre de 2018, casación núm. 3671/2017 , reiterándose el 14 de noviembre de 2018, casación núm. 4753/2017 ; de 3 de junio de 2019, casación núm. 224/2016 ; de 2 de diciembre de 2019, casación núm. 6758/2017 ; de 19 de noviembre de 2019, casación núm. 6625/2017 .

La cuestión sometida a debate debe deslindar un ámbito temporal no plasmado en la pregunta.

Desde la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 17/2014 respecto de la Ley 3/2004 el art. 7 debe entenderse en el sentido que el inciso primero no es aplicable a las administraciones públicas, ya que prevalece lo estatuido en el inciso segundo por mor de su engarce con el art. 9 modificado por la disposición final sexta de la Ley 17/2014.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la antedicha modificación legal no se colige del conjunto de normas más arriba mencionadas que la Administración no pudiera pactar un interés distinto en el contrato al que se aquietó la parte.

Para declarar la nulidad de la cláusula pactada debe acreditarse que es abusiva. Y no basta con alegar en sede casacional el bajo tipo de interés actual, no en 2009, de las operaciones del Banco Central Europeo a que se refiere el pliego del contrato firmado en 2009.

Lo acabado de exponer comporta el mantenimiento de la sentencia dictada por la Sala de Andalucía en cuanto a la aplicación en el caso de autos del art. 7.1 de la Ley 3/2004, libertad de pactos, por lo que se desestima el recurso de casación.