INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN EN SUBVENCIONES POR REQUERIMIENTO DE SUBSANACIÓN

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2026 (RC 5587/2023) sostiene que “al requerimiento de subsanación o complemento de la justificación documental de la subvención, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 71.2 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, se le debe reconocer la virtualidad de interrumpir el plazo de prescripción del derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.3.c/ de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones”.

Esta doctrina jurisprudencial se basa en lo siguiente:

“Como sabemos, la cuestión interés casacional delimitada en el auto de admisión del recurso consiste en interpretar el artículo 39.3.a) LGS , en relación con el artículo 71.2 RLGS, a fin de aclarar si los requerimientos de subsanación de documentación realizados por la Administración al amparo de lo dispuesto en el artículo 71.2 del Reglamento que desarrolla la Ley General de Subvenciones tienen eficacia interruptiva a los efectos de lo previsto en el artículo 39.3.a) de la Ley...

Según hemos visto, la sentencia recurrida señala (F.J. 5º, párrafo tercero) que << (..) Presentada la documentación justificativa de la subvención por la beneficiaria en el plazo establecido en el Orden de 23 de octubre de 2009, el día 13 de diciembre de 2012, es por resolución de 28 de mayo de 2015 (folio 566 del expediente) cuando se efectúa requerimiento para la aportación de documentación "a fin de proceder a la liquidación y pago de la subvención", en cuanto que del análisis de la aportada, se han detectado algunos defectos u omisiones que son necesarios subsanar.

Resulta así que este requerimiento se enmarca en la actividad de verificación de la justificación, previa a la liquidación y abono de la subvención y, por tanto, no tiene ninguna virtualidad interruptiva del plazo de prescripción del reintegro posterior.

Esto es, el requerimiento iba orientado a proceder a la liquidación y pago de la ayuda concedida, con el fin de que la beneficiaria completara la documentación justificativa precisa para la realización del pago pendiente de la ayuda, insertándose en consecuencia en aquella fase citada de verificación de la completitud de la documentación justificativa presentada.

No es posible por lo tanto incardinar la virtualidad del señalado requerimiento en aquel al que se refiere el artículo 39.3.a) de la Ley General de Subvenciones , que se refiere a cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario o de la entidad colaboradora, conducente a determinar la existencia de alguna de las causas de reintegro [..]>>.

Pues bien, no podemos compartir el planteamiento de partida ni la conclusión a que llega la Sala de instancia; y ello por las razones que pasamos a exponer. 

Como acabamos de señalar, la sentencia recurrida considera que el requerimiento se enmarca en la actividad de verificación de la justificación, previa a la liquidación y abono de la subvención y que, por tanto, no tiene ninguna virtualidad interruptiva del plazo de prescripción del reintegro posterior; o dicho de otro modo, que el requerimiento iba orientado a proceder a la liquidación y pago de la ayuda concedida pero no a poner de manifiesto la concurrencia de una causa de reintegro.

Sucede, sin embargo, que cuando se practicó el mencionado requerimiento, el 28 de mayo de 2015, la subvención estaba ya liquidada y había sido abonada en un 75%. Así, según detalla la resolución de 21 de junio de 2021 que acordó el reintegro, del importe total de la subvención (63.840,00 euros), un 75% (esto es, 47.880,00 euros) fue abonado mediante dos pagos realizados los días 27 y 28 de diciembre de 2012; y el 25% restante (15.960 euros) se abonó el 30 de enero de 2018. Por tanto, cuando la Administración dirigió el requerimiento a la beneficiaria, 28 de mayo de 2015, ya estaba abonado el 75 % del importe de la subvención.

Antes hemos visto que el artículo 37.1.c/ de la Ley 38/2003 , General de Subvenciones, incluye entre las causas de reintegro de la subvención la consistente en el << (..) c/ Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley , y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención>>. Es claro entonces que la falta de justificación del cumplimiento de las condiciones de la subvención, o la insuficiencia de tal justificación, es una de las causas que permite iniciar el procedimiento de reintegro.

Es cierto que la obligación de justificación que incumbe al beneficiario de la subvención, lo mismo que la labor de comprobación o verificación que lleva a cabo la Administración, no forman parte del procedimiento de reintegro. En efecto, como hemos señalado en sentencia 1307/2021, de 3 de noviembre (casación 6655/2020 , F.J. 3º) -y en el mismo sentido puede verse otros pronunciamientos anteriores como son las sentencias 445/2021, de 25 de marzo (casación 289/2020 ) y 286/2021, de 1 de marzo (casación 3057/2019 )- no cabe confundir las actuaciones de comprobación con el procedimiento de reintegro, siendo así que la incoación de este último es sólo una de las posibilidades que pueden resultar de las tareas de revisión de la documentación relativa a una determinada subvención. Así lo corrobora la propia sistemática de la Ley General de Subvenciones, que incluye el artículo dedicado a la comprobación de la subvención en el capítulo relativo al procedimiento de gestión y justificación de la subvención pública, en tanto que el procedimiento de reintegro se regula en Título II de la Ley.

Ahora bien, la anterior distinción no puede llevar a deslindar enteramente unas y otras actuaciones, como si entre ellas no existiera relación funcional alguna, o más aún, como si formasen parte de procedimientos enteramente ajenos entre sí.

Más bien al contrario, de los preceptos que antes hemos reseñado resulta que el beneficiario de la subvención tiene la obligación de justificar el cumplimiento de las condiciones impuestas y de la consecución de los objetivos previstos en el acto de concesión de la subvención ( artículo 30 de la Ley General de Subvenciones ); que el órgano concedente debe comprobar la adecuada justificación de la subvención ( artículos 32.1 de la misma Ley y 84.1 de su Reglamento); y que cuando en el curso de esa tarea de comprobación el órgano actuante aprecie la existencia de defectos subsanables en la justificación presentada debe ponerlo en conocimiento del beneficiario concediéndole un plazo de diez días para su corrección ( artículo 71.2 del Reglamento General de Subvenciones aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio ). Y, en fin, también hemos dejado señalado que la falta de justificación del cumplimiento de las condiciones de la subvención, o la insuficiencia de tal justificación, es una de las causas que permite iniciar el procedimiento de reintegro ( artículo 37.1.c/ de la Ley General de Subvenciones ).

Siendo esa la secuencia que resulta de la normativa aplicable al caso, no cabe sostener que el requerimiento de subsanación de la justificación que la Administración dirigió al beneficiaria de la subvención fuera enteramente ajeno a la finalidad de revelar o poner de manifiesto una posible causa de reintegro, pues, insistimos, la falta o insuficiencia de la justificación está legalmente prevista como causa de reintegro.

Es cierto que el texto de la resolución de 28 de mayo de 2015 (folio 566 de expediente) en la que se acordó el requerimiento al que nos venimos refiriendo introduce alguna confusión, pues, como señala la sentencia recurrida (F.J. 5), la citada resolución indica que la documentación se reclama "al objeto de proceder a la liquidación y pago de la ayuda".

Sin embargo, ya hemos visto que en la fecha de aquel requerimiento el importe de la subvención ya estaba abonado en un 75%. Por lo demás, la resolución que acuerda el requerimiento despeja cualquier duda al invocar en diversas ocasiones los artículos 71 y 72 del Reglamento General de Subvenciones; y, más aun, la propia resolución termina señalando, de manera inequívoca, que el requerimiento se formula ".. de acuerdo con lo establecido en el artículo 71.2 Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones".

En este punto es oportuno recordar que el requerimiento de subsanación o complemento de la documentación justificativa, previsto en el citado artículo 71.2 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones , se incardina en el capítulo del Reglamento relativo a la "justificación de subvenciones" (artículos 69 y siguientes); que, como señalan las sentencias de esta Sala a las que antes nos hemos referido -SsTS nº 541/2023, de 3 de mayo (casación 6002/2023 ) y nº 236/2026, de 2 de mayo (casación 1715/2023 ), y las que en ellas se citan- tal justificación por parte del beneficiario de la subvención está directamente conectada, de forma secuencial, con el deber que incumbe al órgano concedente de comprobar la adecuada justificación de la subvención ( artículos 32.1 de la Ley General de Subvenciones y 84.1 de su Reglamento); que cuando en el curso de esa tarea de comprobación el órgano actuante aprecie la existencia de defectos subsanables debe ponerlo en conocimiento del beneficiario concediéndole un plazo para su corrección ( artículo 71.2 del Reglamento General de Subvenciones; y, en fin que la falta de justificación del cumplimiento de las condiciones de la subvención, o la insuficiencia de tal justificación, es una de las causas que permite iniciar el procedimiento de reintegro ( artículo 37.1.c/ de la Ley General de Subvenciones ).

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.3.c/ de la Ley General de Subvenciones , debe reconocerse al citado requerimiento de subsanación acordado con fecha de 28 de mayo de 2015 la virtualidad de interrumpir el plazo de prescripción del derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro”.

LAS SUBVENCIONES NO SE PUEDEN DAR LIBREMENTE

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2024 (Rec. 1089/202) considera un supuesto en que "de los cuatro municipios afectados con los que mantuvo contacto la Administración, finalmente excluyó de la subvención a los Ayuntamientos en los que el problema de asentamientos era más grave sin explicar las razones de esta decisión."

Así las cosas, "El reparto de unos fondos públicos limitados, prescindiendo de todo procedimiento de concurrencia, para finalmente conceder de forma directa la subvención a unos Ayuntamientos sin explicar por qué excluye a otros Municipios que tienen un problema más grave de trabajadores temporeros residiendo en su término municipal, debe considerarse contraria a derecho. Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 ( RC 11328/1998), de 4 de mayo de 2004 ( RC 3481/2000) y de 17 de octubre de 2005 ( RC 158/2000), la subvención puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:

"En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica".

No se han respetado los principios por los que se rige el otorgamiento de las subvenciones públicas, que resultan vinculantes para la Administración concedente, como son los de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad e igualdad contenidos en el art. 8 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, así como los principios de eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración y eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.

En el supuesto que examinamos, atendiendo a las singulares circunstancias concurrentes en el otorgamiento de las subvenciones, esta Sala sostiene que se han vulnerado los principios de objetividad y transparencia recogidos en el artículo 9 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Ni se siguió el procedimiento adecuado ni se explicita ninguna circunstancia o razón fáctica o jurídica convincente que justifique porqué se excluyó de estas ayudas al Ayuntamiento recurrente de Lucena del Puerto (Huelva).

La resolución administrativa, y en igual medida el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, aducen que la razón que justificaría dicha exclusión sería que el Ayuntamiento de Lucena del Puerto (Huelva) no habría observado un comportamiento diligente, a diferencia de los Ayuntamientos de Lepe y Moguer, para presentar sus propuestas e iniciativas para solucionar este problema.

Esta justificación carece de consistencia y no desvirtúa la conclusión alcanzada. Las circunstancias en las que se produjo la comunicación con los Ayuntamientos afectados, la remisión de sus propuestas y la redacción de un Protocolo de actuación que permitió la concesión de las ayudas, lejos de avalar que el Ayuntamiento de Lucena del Puerto no tuvo un comportamiento diligente, permite sostener lo contrario e introduce fundadas sospechas de que la concesión de estas ayudas estaba predeterminada a favor de determinados municipios con exclusión de otros.

En efecto, del propio relato descrito por el Abogado del Estado se desprende que la Secretaria de Estado para la Agenda 2030, el 20 de mayo de 2022 solicitó a los Ayuntamientos afectados que les "hiciese llegar sus propuestas de iniciativas para generar soluciones habitacionales a trabajadoras y trabajadores temporeros agrícolas que actualmente residen en asentamientos de infraviviendas de su localidad, así como la relación de recursos que podrían poner a disposición de la iniciativa propuesta". Los Ayuntamientos de Moguer y Lepe enviaron sus propuestas el 9 de junio de 2022 y el Ayuntamiento de Lucena del Puerto la remitió el 21 de junio de 2022. De modo que todos los Ayuntamientos elaboraron sus propuestas y las remitieron a la Administración en el plazo de un mes, actuación que está lejos de poder ser considerada negligente. Es más, si comparamos el tiempo de respuesta de los Ayuntamientos de Lepe y Moguer en relación con el Ayuntamiento de Lucena del Puerto se advierte que tan solo hubo una diferencia de apenas 12 días (9 de junio frente al 21 de junio de 2022) para presentar sus respectivas propuestas, diferencia que en ningún caso justifica la postergación del Ayuntamiento recurrente, máxime cuando la Administración concedente no había establecido bases o procedimiento alguno y no había marcado un plazo máximo de respuesta.

La Secretaria de Estado a la vista de la documentación presentada por el Ayuntamiento de Lucena del Puerto le solicitó, el 28 de junio, que le enviase "datos adicionales de la actuación sobre los 8 módulos que proponen, incluyendo únicamente gastos de inversión". En definitiva, pareció que formalmente tomaba en consideración su propuesta pero que le solicitaba ciertas adiciones o aclaraciones a su proyecto. El Ayuntamiento recurrente remitió un proyecto de alojamiento para temporeros el 30 de junio de 2022, en el que se describían los módulos de alojamientos necesarios su ubicación conforme a los planos que se adjuntaban y su coste estimado al margen de mencionar otras actividades de limpieza y otros servicios.

Pero esta propuesta no fue tomada en consideración, ni pudo serlo, ya que el 1 de julio (al día siguiente de dirigirle la comunicación en la que le solicitaba el envío de información adicional) estaba prevista la firma del Protocolo General de Actuación en el Ministerio, la Junta y los Ayuntamientos de Lepe y Moguer, por lo que no hubo tiempo ni intención de estudiar su proyecto ni de incorporar dicho Ayuntamiento al referido Protocolo. Es más, el 20 de junio (esto es un día antes de que el Ayuntamiento de Lucena presentase su propuesta y 11 días después que la presentasen los Ayuntamientos de Lepe y Moguer) el Protocolo para la concesión de ayudas para la supresión de asentamientos de trabajadores temporeros de los Ayuntamientos de Moguer y Lepe, ya estaba elaborado. Dicho Protocolo era una documento complejo y detallado que necesariamente tuvo redactarse bastante antes del 20 de junio en que se remitió la propuesta, por lo que todo parece indicar que dicho borrador de protocolo, que excluía al Ayuntamiento recurrente, estaba elaborado antes de que se le solicitase al Ayuntamiento de Lucena del Puerto la remisión de su propuesta y desde luego existe constancia que dicho proyecto ya existía el 20 de junio, esto es, antes de que dicho Ayuntamiento remitiera su propuesta.

En definitiva, no se aprecia falta diligencia del Ayuntamiento de Lucena del Puerto (Huelva) sino que, por el contrario, las fechas y los datos existentes parecen indicar que la decisión sobre la adjudicación directa de esta subvención ya estaba tomada a favor de estos dos municipios, excluyendo al Ayuntamiento recurrente.

Por todo ello, y tal y como se solicita en el suplico de la demanda, procede anular el Real Decreto impugnado acordando que se inicie un proceso de concurrencia competitiva destinado a la concesión de las ayudas previstas para este fin, sentando las bases de la convocatoria y permitiendo participar en él a los ayuntamientos afectados por este problema."

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2024 (Rec. 671/2022) reconoce que "la necesidad de adoptar medidas para agilizar el reparto de los fondos, y la urgencia y la naturaleza y destinatarios de las inversiones podría haber justificado en gran medida que el legislador hubiera optado por un sistema o por la regla general el de concesión directa de las subvenciones. Pero no lo ha hecho así, sino que, en la Ley se ha mantenido sin modificación alguna, el sistema general de concurrencia competitiva y la excepción de la adjudicación directa.

Partiendo de los anterior, y entrando a resolver la concreta impugnación, resulta necesario diferenciar entre las concesiones directas que se efectúan, por una parte, a la Comunidad Foral de Navarra, y por otra, a la Comunidad Autónoma del País Vasco, Comunidad Valenciana y Comunidad de Extremadura.

1.- Concesión directa a la Comunidad Foral de Navarra.

La subvención directa concedida a la Comunidad Foral de Navarra particularidades que resultan relevantes.

Y ello, por ser aplicación lo dispuesto en el apartado a) del art. 22.2 de la Ley General de Subvenciones, ya que la ayuda se contempla expresamente en la Ley 11/2020 de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021. Y se indica en la misma:

Programa 240A Fomento del empleo. Mecanismos de recuperación y resiliencia.

Capítulo: 6 Inversiones reales.

Concepto: Nuevo: Plan de Reactivación Económica de los Pirineos Orientales de Navarra.

Importe: 3.000 (miles de euros).

Y asimismo, en consideración al apartado c) del mismo art. 22.2 LGS en relación con el art. 62 del Real Decreto-ley 36/2020, puesto que su objeto es la financiación de actividades en un determinado ámbito espacial comprensivo de diversos municipios y localizado en el territorio de la Comunidad Foral. Por tanto, la adjudicación a esta Comunidad Navarra estaba determinada por el concreto ámbito geográfico sobre el que debería desarrollarse el proyecto subvencionado, imposibilitando así la concurrencia de otras Administraciones.

2.- Concesión directa a la Comunidad Autónoma del País Vasco, Comunidad Valenciana y Comunidad de Extremadura.

Pues bien, por lo que se refiere a las reseñadas Comunidades, es claro que tanto las Memorias como el Preámbulo del Real Decreto 902/2021, de 19 de octubre, confunden el fundamento de la concesión directa de subvenciones.

Y no es la concurrencia de razones de interés público, económico y social en la subvención la razón que autoriza la concesión directa de las subvenciones, pues, con evidencia, en toda subvención laten y subyacen intereses de dicha naturaleza, sino la presencia y justificación de los singulares motivos en la elección del procedimiento excepcional de concesión directa y la relegación del régimen general de convocatoria pública. Así se desprende del art. 22.2.a) de la Ley General de Subvenciones.

Vemos que se motiva la finalidad de las subvenciones pero en modo alguno se justifican las razones por las que se acude al procedimiento excepcional de concesión directa, dado que, la concurrencia de dificultades razonables para realizar la concesión de las mismas por medio del procedimiento ordinario de convocatoria pública concurrente se sustenta en << la previsión de unas entidades beneficiarias concretas y definidas>>, sin ninguna otra justificación que explique porque se opta por la concesión directa, como es imprescindible para utilizar este mecanismo excepcional, que excluye la concurrencia de otros actores en el disfrute de los beneficios.

De lo actuado en el procedimiento, se observa que el destino o finalidad de las subvenciones concedidas no es la creación de empleo para cubrir las necesidades de las personas vulnerables, sino la realización de proyectos piloto cuya experiencia pueda ser, en su caso, trasladada al conjunto del territorio nacional.

Si bien pueden concurrir razones de urgencia para amparar la satisfacción inmediata de tales necesidades, no pueden apreciarse -sin más- cuando se trata de subvencionar la realización por las Administraciones de ciertos proyectos piloto para la ulterior extensión de su experiencia, en su caso y en un futuro, al resto de Comunidades Autónomas. Es decir, la subvención no está destinada sino a realizar proyectos experimentales cuya efectividad no está garantizada.

Por otra parte, cabe subrayar que la excepcionalidad de la concesión directa contemplada en el artículo 22 de la Ley General de Subvenciones, es determinante de una interpretación y aplicación restrictiva.

No se explica ni se razonan las causas por las qué el sistema de concurrencia pública es opuesto a la efectividad de la subvención o al respeto de las particularidades del territorio y de su población, ni tampoco las ventajas que suponen para el interés público el hecho de "conocer de un modo cierto y anticipado los concretos beneficiarios"

La incompatibilidad de la concurrencia competitiva con los fines de las subvenciones es una cuestión que corresponde valorar al legislador, y es evidente que en nuestro ordenamiento, la Ley General de Subvenciones se ha inclinado abiertamente por el régimen de concurrencia pública (Real Decreto- ley 36/2020, de 30 de diciembre). En cualquier caso, los inconvenientes que detalla la Memoria pueden paliarse en el procedimiento ordinario a través de las bases de la convocatoria.

El propósito de celeridad o agilidad que se atribuye en la Memoria a la concesión directa es el que dio lugar a las modificaciones del procedimiento de concesión de subvenciones que recoge el Real Decreto-ley 36/2020 antes citado, cuya finalidad fue precisamente promover la agilidad de la actuación administrativa en todas las actuaciones que derivan del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

En este caso, no hay ninguna razón que permita conocer por qué son insuficientes tales medidas en el ámbito subvencional sobre el que recae el Real Decreto. Y, en fin, no se entiende que si una de las razones que justifica la concesión directa es trasladar la experiencia derivada de los proyectos piloto a todo el territorio nacional, se dejen fuera otras Comunidades autónomas interesadas.

Con arreglo a lo anteriormente expuesto, concluimos que en el presente supuesto no se ha justificado por la Administración, como le incumbe, acreditar la concurrencia en este concreto supuesto de razones válidas y suficientes para acudir al procedimiento excepcional de concesión directa de las subvenciones. Lo que nos lleva a la estimación parcial del recurso y a la declaración de nulidad del Real Decreto en los que se refiere a la concesión directa de subvenciones a las Comunidades Autónomas del País Vasco, Extremadura y Valencia, manteniendo la correspondiente a la Comunidad Foral Navarra, por tener un respaldo específico propio en la previsión de la Ley General de Presupuestos mencionada."

Francisco Garcia Gomez de Mercado

Abogado

INTERESES EN LA SUBVENCIONES

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2023 (RC 4761/2022) declara que "la exigencia del abono de intereses de demora en favor del beneficiario de la subvención surge desde el momento en que se produce el reconocimiento legal de la obligación, salvo que se haya ejercitado previamente una acción frente a la inactividad de la Administración, al amparo de lo preceptuado en el artículo 29 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, y ésta no despliegue mediante actos de ejecución la obligación de subvencionar legalmente impuesta".

"Los fundamentos en que la sentencia de instancia sustentó su criterio favorable a la condena al pago de intereses, así como los motivos de oposición que articula la Administración recurrente y la cuestión de interés casacional definida en el auto de admisión, son idénticos a los del recurso de casación 2290/2022, resuelto por la reciente sentencia de esta Sala nº 1419/2023, de 13 de noviembre. En virtud de los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina, tales coincidencias obligan a remitirnos a dicho precedente para dar respuesta al recurso, reproduciendo en lo esencial su fundamentación jurídica.

En dicha sentencia dijimos:

" QUINTO.- La posición de la Sala.

a) Devengo de intereses de mora en el pago de subvención legalmente establecida.

El problema fundamental que debemos resolver para dar respuesta a la cuestión de interés casacional consiste en determinar el momento en que nació la obligación de la Generalidad de abonar al Ayuntamiento recurrido las cantidades destinadas a financiar la educación infantil de primer ciclo durante los cursos escolares 2011-2012 y siguientes. Con evidencia, la obligación accesoria y de naturaleza resarcitoria en que consiste el pago de intereses de demora no puede surgir al margen de una obligación principal vencida y exigible. La existencia de un crédito exigible precisa un acto de reconocimiento de la obligación de cuyo incumplimiento parte el devengo de intereses ( arts. 24 y 73.4 LGP, en relación con los arts. 1001 y 1108 CC).

En el presente caso, es cierto que las previsiones legales autonómicas estaban encaminadas a asegurar la financiación de dicha actividad, pues, entre otras normas, así se establece claramente en el artículo 198.2 de su Ley de Educación. A este propósito respondió el acuerdo del Gobierno de 3 de noviembre de 2009 y los convenios suscritos a su amparo. No obstante, después el Gobierno decidió demorar la ejecución de la financiación mediante el acuerdo de 7 de mayo de 2013 para que "se lleve a cabo de forma gradual en la medida que las disponibilidades presupuestarias" lo permitan, medida restrictiva del gasto que justificaba en el "contexto presupuesto y financiero". No puede omitirse que la obligación de financiar las escuelas está supeditada a criterios de suficiencia presupuestaria, no ya por aplicación de los principios generales en materia de subvenciones, sino también porque la propia Ley de Educación así lo requiere en sus artículos 42.3 y 204.

La Ley de presupuestos de la Generalidad de Cataluña para 2017 estableció en su disposición adicional antes transcrita que el Gobierno debía recuperar la corresponsabilidad en la financiación de las guarderías municipales "dentro de las disponibilidades presupuestarias para dicho año".

El precepto se refiere al deber de "recuperar" la corresponsabilidad en la financiación, y ello ha de entenderse en el sentido de que ha existido un período que parte del acuerdo de 7 de mayo de 2013 en el que no ha existido dicha corresponsabilidad financiera. Por otra parte, se señala expresamente que su implantación lo sujeta a las disponibilidades presupuestarias, lo que evidencia que, únicamente si se dan las condiciones presupuestarias favorables, se procedería a la referida financiación. En el caso que nos ocupa, no consta que se haya aprobado durante los períodos escolares reclamados un calendario de financiación con la consiguiente la aprobación de partidas presupuestarias a tales efectos, por lo que no podemos estimar que existiera un acto de reconocimiento formal de la subvención que pudiera generar una obligación de pago por la Administración, obligación de la que pudiera derivar el derecho del Ayuntamiento a la reclamación. No existía, por tanto, una deuda líquida, exigible y evaluable económicamente que recayera sobre la Administración a lo largo de los períodos mencionados, en contra de lo sostenido por la sentencia impugnada.

No es sino hasta la aprobación de la Ley 5/2020, la cual "se enmarca en el contexto de la prórroga de los presupuestos de 2017", según declara su preámbulo, cuando se establece el calendario de pagos a través de la adición a la Ley de Educación de la Disposición adicional trigésima. Fue el legislador quien, en el ejercicio de su poder normativo, dispuso el calendario de financiación a que venía obligado el Gobierno de la Generalidad, recurso previsto en el art. 22.2.b) de la Ley General de Subvenciones y cuya constitucionalidad ha sido expresamente declarada en la STC 159/2021.

b) Las infracciones legales imputadas a la sentencia recurrida.

Dado lo expuesto, se deduce que la fundamentación de la sentencia del Tribunal Superior de Cataluña no es acorde con las normas reguladoras de las subvenciones públicas, en concreto las relativas al principio de disponibilidad presupuestaria ( arts. 22.2, 28 y 34 LGS y art. 21 LGP), y el nacimiento de las obligaciones de la Administración y el devengo de intereses de demora ( arts. 24 y 73.4 LGP y 1100 y 1113 CC).

El pronunciamiento de la instancia se justifica con los argumentos que podemos resumir de este modo: a) la existencia de responsabilidad de la Generalitat en la financiación del servicio público en términos de suficiencia económica de conformidad con la normativa aplicable; b) el acuerdo del Gobierno de Cataluña, GOV/63/2013, de 7 de mayo, no suspendió ni aplazó la obligación de financiación, de manera que la obligación subsistía; c) el reconocimiento por la Ley catalana 5/2020 del derecho de cobro de los Ayuntamientos afectados con carácter retroactivo desde el curso 2012-13, lo que implica el reconocimiento de una situación de mora que se ha mantenido durante dicho período; d) la fijación de un calendario de pagos no resulta incompatible con el devengo de intereses en caso de obligaciones vencidas y exigibles, como es el caso, al haberse reclamado por escrito el cumplimiento de la obligación de pago por los Ayuntamientos a la Administración demandada.

Sin embargo, el propósito del legislador de financiar la educación infantil de primer ciclo no se traduce en un derecho incondicionado de los Ayuntamientos y demás entidades interesadas a percibir unas determinadas sumas hasta que tenga lugar el desarrollo de la Ley, en nuestro caso mediante la determinación del calendario de financiación y la fijación de las concretas cantidades subvencionables, así como el acto de reconocimiento de la subvención. El Gobierno de la Generalidad, en su acuerdo GOV/63/2013, aplazó sine die sus obligaciones al respecto y luego omitió su cumplimiento e incluso lo establecido en los presupuestos para 2017, hasta que el legislador impuso por Ley 5/2020 un concreto calendario de pagos y la cuantía de las subvenciones para los distintos cursos escolares.

El Ayuntamiento recurrente, a lo largo de los períodos reclamados, no ha ejercitado una acción de inactividad de la Administración, con base a lo preceptuado en el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción, con objeto de reclamar la aprobación de dichos calendarios con determinación de la cantidad subvencionable. Esta acción hubiera permitido, en caso de prosperar, obtener los intereses correspondientes a las cantidades debidas en tales periodos. Por el contrario, la subvención declarada en la sentencia recurrida se apoya en un título legal distinto, que es la Disposición adicional trigésima, acto del que nace el derecho del recurrente.

El hecho de que el calendario de la financiación de la Disposición adicional trigésima comprenda el curso escolar 2012-2013 y los sucesivos, implica admitir el derecho de los Ayuntamientos a ser financiados durante esos periodos, extremo que aprecia correctamente la sentencia de instancia. Pero esto no supone una declaración favorable a la incursión en mora, ya que la suma subvencionable sometida al calendario de pagos es una suma global, inclusiva de todo el periodo comprendido entre los cursos 2012-3013 a 2018-2019, es decir, con toda probabilidad un valor actualizado en función de las exigencias presupuestarias presentes al tiempo en que fue aprobada.

En consecuencia, la subvención reconocida en la sentencia recurrida se establece con base a una subvención establecida con la Ley 5/2020, por lo que no cabe enlazar a esas cantidades legalmente reconocidas, unos intereses que derivarían, en su caso, de una acción de inactividad de la administración que, de hecho, no ha sido ejercitadas por el Ayuntamiento recurrente.

Somos conscientes que la controversia sobre la financiación de las guarderías municipales por parte de la Generalitat fue objeto de varios recursos contencioso-administrativos seguidos ante la misma Sala y Sección de instancia, interpuestos en los años 2014 y 2015, y que dieron lugar a diferentes sentencias en las cuales se reconocía el derecho de los Ayuntamientos demandantes al pago de 1.300 euros por alumno de las Llars d'Infants en cada uno de los cursos escolares reclamados. Sin embargo, la situación que subyacía en dichos procedimientos, no es equiparable al que en el supuesto que nos ocupa, en la medida en que, en nuestro caso, la subvención viene impuesta por imperativo legal, que no existía durante la tramitación y resolución de aquellos recursos.

Lo anteriormente expuesto nos lleva a declarar haber lugar al recurso de casación, debiendo ser casada y anulada la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el extremo que entendió que el derecho del Ayuntamiento a percibir de la Administración demandada la cantidad de 425 euros por alumno y curso en el número de alumnos reclamado en la demanda en cada uno de los cursos escolares comprendidos entre 2015-2016 a 2018-2019, devengaba los intereses legales desde la fecha de la reclamación a la Administración demandada, intereses que no proceden en atención a las consideraciones expuestas en la fundamentación precedente." (fundamento de derecho quinto)".

EL TJUE SOBRE SUBVENCIONES A COLEGIOS RELIGIOSOS

 

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de febrero de 2023 (C-372/21) concluye:

“El artículo 49 TFUE, en relación con el artículo 17 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que supedita la concesión de subvenciones públicas destinadas a los centros docentes privados reconocidos como colegios confesionales al requisito de que la Iglesia o la asociación religiosa que presenta la solicitud de subvención para tal centro esté reconocida conforme al Derecho del Estado miembro en cuestión, incluso cuando dicha Iglesia o asociación religiosa esté reconocida con arreglo al Derecho de su Estado miembro de origen”.

Alcanza dicha conclusión con los siguientes argumentos:

"26 Con carácter preliminar, es preciso recordar que el centro docente para el que la Iglesia adventista alemana solicita una subvención se encuentra en Austria y es gestionado por una asociación registrada en dicho Estado miembro, que garantiza una presencia estable y continua en su territorio. Por tanto, tal situación está comprendida en el ámbito de la libertad de establecimiento, garantizada por el artículo 49 TFUE, y no en el de la libre prestación de servicios, garantizada por el artículo 56 TFUE (véase, por analogía, la sentencia de 8 de septiembre de 2010, Markus Stoß y otros, C‑316/07, C‑358/07 a C‑360/07, C‑409/07 y C‑410/07, EU:C:2010:504, apartado 59).

27 En estas circunstancias, la segunda cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional remitente debe entenderse en el sentido de que tiene por objeto, en esencia, que se determine si el artículo 49 TFUE, en relación con el artículo 17 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que supedita la concesión de subvenciones públicas destinadas a los centros docentes privados reconocidos como colegios confesionales al requisito de que la Iglesia o la asociación religiosa que presenta la solicitud de subvención para tal centro esté reconocida conforme al Derecho del Estado miembro en cuestión, incluso cuando dicha Iglesia o asociación religiosa esté reconocida con arreglo al Derecho de su Estado miembro de origen.

28 El artículo 49 TFUE, párrafo primero, dispone que, en el marco del capítulo 2 del título IV de la tercera parte del Tratado FUE, quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Esta disposición se opone, así, a toda medida nacional que prohíba, obstaculice o haga menos interesante el ejercicio de la libertad de establecimiento (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2004, CaixaBank France, C‑442/02, EU:C:2004:586, apartado 11, y de 7 de septiembre de 2022, Cilevičs y otros, C‑391/20, EU:C:2022:638, apartado 61).

29 El principio de prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad, aplicable en este ámbito, no solo prohíbe las discriminaciones manifiestas, sino también cualquier forma de discriminación encubierta que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzca de hecho al mismo resultado. Por lo tanto, no se descarta que los efectos prácticos de criterios tales como el lugar de procedencia o el domicilio de un nacional de un Estado miembro puedan dar lugar, según las circunstancias, a una discriminación por razón de la nacionalidad prohibida por el TFUE (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de febrero de 1974, Sotgiu, 152/73, EU:C:1974:13, apartado 11, y de 20 de enero de 2011, Comisión/Grecia, C‑155/09, EU:C:2011:22, apartado 45).

30 En el presente asunto, de la resolución de remisión se desprende que solo pueden presentar la solicitud de subvención contemplada en el artículo 17 de la PrivSchG las Iglesias o asociaciones religiosas reconocidas por la ley austriaca, a saber, las que cumplen los requisitos establecidos en el artículo 1 de la AnerkennungsG y en el artículo 11 de la BekGG.

31 En la medida en que estos requisitos exigen, en general, la presencia, de una duración variable, de las Iglesias o asociaciones religiosas en Austria, así como un número de miembros equivalente, al menos, al 2 ‰ de la población de Austria, las Iglesias o las asociaciones religiosas establecidas en Austria los pueden cumplir con mayor facilidad. De este modo, los citados requisitos pueden perjudicar a las Iglesias y asociaciones religiosas establecidas en otros Estados miembros que reconocen y apoyan, como colegios confesionales, centros docentes privados situados en Austria. En efecto, dichas Iglesias y asociaciones religiosas no pueden recibir subvenciones para los referidos centros con el fin de pagar la retribución del personal docente necesario para impartir el programa lectivo de dichos centros.

32 En consecuencia, sin perjuicio de las comprobaciones que incumben al órgano jurisdiccional remitente, procede considerar que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal constituye una restricción a la libertad de establecimiento.

33 Sin embargo, tal restricción puede admitirse a condición, en primer lugar, de estar justificada por un objetivo expresamente mencionado en el artículo 52 TFUE, apartado 1, o por una razón imperiosa de interés general y, en segundo lugar, de respetar el principio de proporcionalidad, lo que implica que sea apropiada para garantizar, de forma congruente y sistemática, la realización del objetivo perseguido y que no vaya más allá de lo necesario para su consecución (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de septiembre de 2022, Cilevičs y otros, C‑391/20, EU:C:2022:638, apartado 65).

34 Por lo que respecta, en primer lugar, a la existencia de una justificación de la restricción controvertida, la exposición de motivos de la PrivSchG, citada por el órgano jurisdiccional remitente, indica que los colegios privados confesionales completan el sistema de educación pública, que es interconfesional, al facilitar a los padres la elección de la educación de sus hijos en función de sus convicciones religiosas.

35 Además, de la exposición de motivos de la modificación de la BekGG se desprende, en lo que respecta a los criterios que rigen el reconocimiento de las Iglesias y de las asociaciones religiosas con arreglo a la AnerkennungsG, que aquellas reconocidas por la ley austriaca disfrutan de una ayuda pública material, en particular en los ámbitos de la salud y de la educación, en la medida en que contribuyen al bienestar de las personas. En efecto, la obtención del estatuto de Iglesia o de asociación religiosa reconocida en virtud del Derecho austriaco conlleva obligaciones, entre las que figura la de dispensar una educación religiosa.

36 El órgano jurisdiccional remitente, al igual que el Gobierno austriaco, considera que dicha normativa, al completar con colegios privados confesionales el sistema de educación pública interconfesional, permite efectivamente a los padres elegir la educación de sus hijos en función de sus convicciones religiosas y persigue, por tanto, un objetivo legítimo. Según señala el Abogado General en el punto 72 de sus conclusiones, tal objetivo, que está en consonancia con el de asegurar un alto nivel de la formación, que el Tribunal de Justicia ha calificado como «razón imperiosa de interés general» (sentencias de 13 de noviembre de 2003, Neri, C‑153/02, EU:C:2003:614, apartado 46, y de 14 de septiembre de 2006, Centro di Musicologia Walter Stauffer, C‑386/04, EU:C:2006:568, apartado 45), puede justificar una restricción a la libertad de establecimiento.

37 En estas circunstancias, como se desprende del apartado 33 de la presente sentencia, procede examinar, en segundo lugar, si la normativa nacional controvertida en el litigio principal, por una parte, es adecuada para garantizar, de forma congruente y sistemática, la realización del objetivo que persigue y, por otra parte, no va más allá de lo necesario para su consecución.

38 En último término, corresponde al órgano jurisdiccional remitente, que es el único competente para apreciar los hechos del litigio principal e interpretar la legislación nacional aplicable, determinar si, y en qué medida, dicha normativa cumple esos requisitos. No obstante, el Tribunal de Justicia, que debe facilitar al referido órgano jurisdiccional una respuesta útil que le permita dictar una resolución, es competente para proporcionar indicaciones basadas en los autos y en las observaciones escritas de que dispone (sentencia de 7 de septiembre de 2022, Cilevičs y otros, C‑391/20, EU:C:2022:638, apartados 72 y 73).

39 En el presente asunto, por lo que respecta a la adecuación de la normativa nacional controvertida para perseguir, de forma congruente y sistemática, el objetivo legítimo de que se trata, de la exposición de motivos de la modificación de la BekGG se desprende que el reconocimiento de Iglesias y de asociaciones religiosas, con arreglo a la AnerkennungsG, presupone que estas tengan un cierto tamaño para que sus acciones no se limiten a sus miembros. Se considera que, cuando se llega al número mínimo de miembros de una Iglesia o de una asociación religiosa previsto por dicha normativa, el alcance de los efectos positivos de sus acciones, en particular en materia educativa, rebasa el marco estricto de la comunidad de miembros. Además, la limitación de la concesión de subvenciones públicas únicamente a los colegios confesionales de Iglesias y asociaciones religiosas reconocidas en virtud del Derecho austriaco tiene por objeto garantizar que estos colegios se dirijan a una parte importante de la población que puede elegir esa oferta educativa, que es complementaria a la propuesta por los centros docentes públicos.

40 En estas circunstancias, la normativa controvertida en el litigio principal no parece inadecuada para permitir a los padres elegir la educación de sus hijos en función de sus convicciones religiosas, en el marco de una educación interconfesional de calidad, objetivo que, como se ha recordado en el apartado 36 de la presente sentencia, es legítimo a la luz del Derecho de la Unión.

41 En lo que atañe a la cuestión de si la normativa va más allá de lo necesario para alcanzar este objetivo, procede recordar que el artículo 17 TFUE, apartado 1, obliga a la Unión Europea a respetar y no prejuzgar el estatuto reconocido en los Estados miembros a las Iglesias y las asociaciones o comunidades religiosas, pues el artículo 17 TFUE expresa la neutralidad de la Unión respecto a la organización por parte de los Estados miembros de sus relaciones con ellas (sentencias de 17 de abril de 2018, Egenberger, C‑414/16, EU:C:2018:257, apartado 58, y de 13 de enero de 2022, MIUR y Ufficio Scolastico Regionale per la Campania, C‑282/19, EU:C:2022:3, apartado 50). Por lo tanto, en situaciones como las del litigio principal, el artículo 49 TFUE, en relación con el artículo 17 TFUE, apartado 1, no puede interpretarse en el sentido de que obliga a un Estado miembro a reconocer el estatuto del que disfrutan dichas Iglesias, asociaciones o comunidades religiosas en virtud del Derecho de otros Estados miembros.

42 Por lo que se refiere a la obtención del estatuto de Iglesia o de asociación religiosa reconocida con arreglo al Derecho austriaco, el artículo 11 de la BekGG establece tres condiciones alternativas. En primer lugar, puede disfrutar de ese estatuto una Iglesia o una asociación religiosa que esté presente en territorio austriaco desde hace al menos veinte años. En segundo lugar, puede acogerse a dicho estatuto, incluso sin presencia previa en el territorio austriaco, la Iglesia o la asociación religiosa que esté integrada organizativa y doctrinalmente en una asociación religiosa internacionalmente activa que exista desde hace al menos doscientos años. En tercer lugar, si tal asociación está internacionalmente activa desde hace al menos cien años, debe haber estado activa en Austria de forma organizada durante al menos diez años para que la Iglesia o la asociación religiosa que esté organizativa y doctrinalmente integrada en ella pueda acogerse al estatuto de que se trata.

43 Tales alternativas, que tienen por objeto cubrir los supuestos en los que el reconocimiento de una Iglesia o de una asociación religiosa puede contribuir al carácter interconfesional del sistema de educación nacional, no parecen ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo identificado en el apartado 36 de la presente sentencia, que consiste en permitir a los padres elegir la educación de sus hijos en función de sus convicciones religiosas.

44 Además, por lo que se refiere al requisito de la representatividad respecto de la población nacional de la Iglesia o de la asociación religiosa que desee ser reconocida en virtud del Derecho austriaco, el artículo 11, apartado 1, letra d), segunda frase, de la BeKGG establece que, cuando no sea posible aportar la prueba de que reúne un número de miembros igual a 2 ‰ de la población de Austria mediante los datos del último censo, dicha prueba podrá aportarse por otro medio adecuado. Tal disposición, en la medida en que no se limita a establecer un único medio de prueba, pone de manifiesto asimismo la voluntad del legislador austriaco de no ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido por la normativa nacional.

45 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder la segunda cuestión prejudicial que el artículo 49 TFUE, en relación con el artículo 17 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que supedita la concesión de subvenciones públicas destinadas a los centros docentes privados reconocidos como colegios confesionales al requisito de que la Iglesia o la asociación religiosa que presenta la solicitud de subvención para tal centro esté reconocida conforme al Derecho del Estado miembro en cuestión, incluso cuando dicha Iglesia o asociación religiosa esté reconocida con arreglo al Derecho de su Estado miembro de origen."

PLEITOS Y SUBVENCIONES ENTRE ADMINISTRACIONES

 

Las Administraciones Públicas pueden interactuar entre ellas, ya sean dos Administraciones que hacen uso de sus respectivas competencias o bien cuando una Administración actúa como tal y la otra como un particular (p.ej. cuando una Administración expropia un terreno puramente patrimonial de otra Administración).

Para los pleitos entre Administraciones, el art. 44 LJCA establece un procedimiento especial, de requerimiento, que excluye los recursos en vía administrativa, pero ¿se aplica con independencia de que las Administraciones actúen como tales?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2020 (RC 3450/2019) establece doctrina sobre subvenciones y pleitos entre Administraciones (que luego reproduce la de 2 de julio de 2020(RC 3700/2019):

A estos efectos, distingue entre supuestos de concurrencia competencial y aquellos en los que solo una entidad actúa como Administración.

Así, "En el ámbito del régimen jurídico subvencional, el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa resulta plenamente aplicable en aquellos supuestos en que la relación jurídica establecida entre la Administración Pública otorgante de la subvención y la Administración Pública beneficiaria de la misma, ambas Administraciones Públicas actúan en calidad de Administración Pública, como acontece cuando el conjunto de obligaciones contraídas para la ejecución de la actividad subvencionada, y, específicamente, la acción de reintegro deriva de un Convenio de Colaboración firmado entre Administraciones Públicas, siendo improcedente, en estos casos, la interposición de recursos administrativos, en la medida que sólo cabe la formalización del requerimiento."

En cambio, " El artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no resulta aplicable cuando una de las Administraciones asume en la relación jurídico-administrativa entablada entre la Administración otorgante de la subvención y la Administración beneficiaria, una posición semejante o asimilable a la de un particular, sin ostentar ninguna de las prerrogativas de poder público, por lo que en estos supuestos no resulta improcedente la interposición de recursos en vía administrativa si la normativa reguladora de la actividad subvencional lo excluye."

En todo caso, las formalidades del precitado artículo no puede interpretarse de una manera excesivamente formalista. Antes bien, "El artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que regula los presupuestos preprocesales de los litigios entre Administraciones Públicas, debe ser interpretado de conformidad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución española. Para no causar indefensión, la aplicación del referido artículo 44 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no puede realizarse de forma rigorista, de modo que impida u obstaculice injustificadamente el derecho de acceso a la jurisdicción de una Administración Pública, en aquellos supuestos en que pretende entablar acciones contra otra Administración, y la Administración impugnante ha seguido diligentemente los trámites procedimentales indicados por la propia Administración, autora de la resolución administrativa."

Devolución de subvenciones contrarias al Derecho de la Unión Europea

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2018 sostiene que la Administración no debe resarcir por la anulación y consiguiente devolución de subvenciones contrarias al Derecho de la Unión Europea, pues ni se cumplen los requisitos para exigir la responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho europeo ni se infringió el principio de confianza legítima.

La responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho europeo ha sido afirmada reiteradamente por la jurisprudencia comunitaria, singularmen­te, por la falta de adapta­ción del Derecho nacional a una Directiva, responsabilidad declarada por la importante Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 19 de noviem­bre de 1991, dictada en el asunto Franco­vich y Bonifachi, que eran los acto­res en los procesos judiciales internos (C-6 y 9/90) y que resuel­ve una cuestión prejudicial planteada al tribu­nal de justicia europeo por la falta de plasmación en el Derecho italiano del sistema de garantías salariales previsto en la Directiva 80/987[1].

Posteriormente, las conclusiones de esta Sentencia son reiteradas por la dictada en el caso Wagner Miret, de 16 de diciembre de 1993 (C-334/92), la cual clarifica la cuestión promovida por el Tri­bu­nal Superior de Justicia de Cataluña sobre la inclusión en España del perso­nal de alta dirección en el señalado sistema de garan­tías[2].

Y después por, al menos, las siguientes resoluciones:

§ Sentencia de 5 de marzo de 1996 (C-46/93 y 48/93), que condena al Reino Unido a indemnizar a armadores españoles a los que se negó la inscripción en el registro correspondiente.

§ Sentencia de 26 de marzo de 1996 (C-392/93), en relación con los contratos públicos en el sector de las telecomunicaciones, que recuerda, una vez más, que los Estados miembros serán responsables por los daños causados a los particulares por violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables, debiendo indemnizarles también en caso de adaptación incorrecta del Derecho comunitario.

§ Sentencia de 23 de mayo de 1996 (C-5/94) relativa a restricciones cuantitativas a la exportación contrarias a la libre circulación de mercancías, 22 de abril de 1997 (C-66/95), en relación con la Directiva 79/7/CEE sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social.

§ Sentencia de 1 de junio de 1999 (C-302/97) sobre la responsabilidad de autoridades subestatales en la República Federal de Austria.

§ Sentencia de 13 de marzo de 2007 (C-524/04), que estima que el Estado debe devolver los tributos cobrados con infracción del Derecho comunitario.

§ Sentencia de 17 de septiembre de 2010 (C-524/04), recaída como cuestión prejudicial en el marco de un litigio entre unos grupos de sociedades y la Administración tributaria del Reino Unido, en relación con el tratamiento fiscal de los intereses abonados por sociedades residentes en el Reino Unido por un préstamo financiero concedido por una sociedad perteneciente al mismo grupo que no reside en dicho Estado miembro.

El art. 32.5 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), aplica esta doctrina y dice así que “Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada. Asimismo, deberán cumplirse todos los requisitos siguientes:

a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares.

b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado.

c) Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares”.

Aborda esta temática la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 (RC. 5017/2016), en relación con la trasposición de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en cuanto impidió a la recurrente hacer valer oportunamente las cláusulas que entiende concurrentes en los contratos, y evitar la ejecución hipotecaria y las consecuencias perjudiciales; sentencia que considera que, en el caso examinado, el incumplimiento no está suficientemente caracterizado (segundo requisito).

La más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2018 (RC 839/2017), comienza recogiendo, en su FJ 8º, el estado de la cuestión:

“En nuestras SSTS de 17 de septiembre de 2010 ---tres SSTS similares de la misma fecha--- (RCA 149/2007, ECLI:ES:TS:2010:4976 ; RCA 273/2006, ECLI ES:TS:2010:4975 ; y RCA 153/2007, ECLI :ES:TS:2010:4974), y 18 de enero de 2011 ( RCA 478/2007, ECLI:ES:TS :2011:49) sintetizamos nuestra doctrina sobre la responsabilidad patrimonial por incumplimiento del derecho comunitario, con base en la jurisprudencia europea hasta entonces producida; fundamentalmente STJUE 19 de noviembre de 1991 ( C-6/90 y C- 9/90 , asunto Francovich y Bonifachi) y STJUE de 5 de marzo de 1996 ( C-46/93 y C-48/93 , asunto Brasserie de Pêcheur y Factortame), a la que luego seguirían las SSTJUE de 8 de octubre de 1996 (C-178, 179, 188, y 190/94, asunto Erich Dillenkofer), 4 de julio de 2000 ( C-424/97 , asunto Caso Salomone Haim contra Kassenzahn ärztliche Vereinigung Nordrhein), 24 de marzo de 2009 ( C-445/06 , asunto Danske Slagterier) y 26 de enero de 2010 ( C-118/08 , asunto Transportes Urbanos y Servicios Generales S.A.L.):

"En el ámbito de la Unión Europea ha sido el propio Tribunal de Justicia, a partir de su sentencia de 19 de noviembre de 1991, asunto Francovich y Bonifachi, el que ha establecido el principio de la responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares por violaciones del Derecho Comunitario, al indicar "que el Derecho comunitario impone el principio de que los Estados miembros están obligados a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario que les sean imputable", principio que se fundamenta en el hecho de que la plena eficacia de las normas comunitarias se vería cuestionada y la protección de los derechos que reconocen se debilitaría si los particulares no tuvieran la posibilidad de obtener una reparación cuando sus derechos son lesionados por una violación del Derecho Comunitario imputable a un Estado miembro.

Añade esta sentencia que la obligación de los Estados miembros de reparar dichos daños se basa también en el artículo 5 del Tratado, en virtud del cual los Estados miembros deben adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho Comunitario. Entre esas obligaciones se encuentra la de eliminar las consecuencias ilícitas de una violación del Derecho Comunitario.

Tal planteamiento es válido ya se trate de normas invocables o no directamente por los ciudadanos ante los tribunales, como se precisó por el Tribunal en sentencia de 5 de marzo de 1996, Basserie du Pêcheur y Factortame, señalando que "así sucede también en el caso de lesión de un derecho directamente conferido por una norma comunitaria que los justiciables tienen precisamente derecho a invocar ante los órganos jurisdiccionales nacionales" y añadiendo como fundamento, que "en este supuesto, el derecho a reparación constituye el corolario necesario del efecto directo reconocido a las disposiciones comunitarias cuya infracción ha dado lugar al daño causado".

Por lo demás el propio Tribunal justifica la elaboración de este régimen de responsabilidad, señalando en dicha sentencia, que a falta de disposiciones en el Tratado que regulen de forma expresa y precisa las consecuencias de las infracciones del Derecho Comunitario por parte de los Estados miembros, corresponde al Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la misión que le confiere el artículo 164 del Tratado, consistente en garantizar la observancia del Derecho en la interpretación y la aplicación del Tratado, pronunciarse sobre tal cuestión según los métodos de interpretación generalmente admitidos, recurriendo, en particular, a los principios fundamentales del sistema jurídico comunitario y, en su caso, a principios generales comunes a los sistemas jurídicos de los Estados miembros.

El principio, así establecido expresamente en el artículo 215 del Tratado, de la responsabilidad extracontractual de la Comunidad, no es sino una expresión del principio general conocido en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, conforme al cual una acción u omisión ilegal produce la obligación de reparar el perjuicio causado. Esta disposición pone de manifiesto también la obligación de los poderes públicos de indemnizar los daños causados en el ejercicio de sus funciones.

Por otro lado, debe señalarse que, en gran número de sistemas jurídicos nacionales, el régimen jurídico de la responsabilidad del Estado ha sido elaborado de modo determinante por vía jurisprudencial.

En la sentencia de 4 de julio de 2000, Haim II, el Tribunal de Justicia proclama con carácter general que la responsabilidad por los daños causados a los particulares por violaciones del Derecho Comunitario imputables a una autoridad pública nacional constituye un principio, inherente al sistema del Tratado, que genera obligaciones a cargo de los Estados miembros (véanse las sentencias de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90 , Rec. p. I-5357, apartado 35; de 5 de marzo de 1996 , Brasserie du Pêcheur y Factortame, asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 31; de 26 de marzo de 1996, British Telecommunications, C-392/93 , Rec. p. I-1631, apartado 38; de 23 de mayo de 1996, Hedley Lomas, C-5/94 , Rec. p. I-2553, apartado 24; de 8 de octubre de 1996, Dillenkofer y otros, asuntos acumulados C-178/94 , C-179/94 y C-188/94 a C- 190/94 , Rec. p. I-4845, apartado 20,y de 2 de abril de 1998, Norbrook Laboratories, C-127/95 , Rec. p. I- 1531, apartado 106).

La responsabilidad del Estado miembro se produce y es exigible por la vulneración del Derecho Comunitario, con independencia del órgano del mismo autor de la acción u omisión causante del incumplimiento, incluso en los casos en los que lo haya sido un legislador nacional, como ha establecido el Tribunal de Justicia en la citada sentencia de 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur y Factortame, al señalar que "el principio conforme al cual los Estados miembros están obligados a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables es aplicable cuando el incumplimiento reprochado sea atribuido al legislador nacional".

En tal sentido, señala el Tribunal de Justicia en la citada sentencia de 4 de julio de 2000, Haim II, que incumbe a cada Estado miembro garantizar que los particulares obtengan la reparación del daño ocasionado por el incumplimiento del Derecho Comunitario, sea cual fuere la autoridad pública que haya incurrido en dicho incumplimiento y sea cual fuere aquella a la que, con arreglo al Derecho del Estado miembro afectado, le corresponda en principio hacerse cargo de dicha reparación (sentencia de 1 de junio de 1999, Konle, C-302/97 , Rec. p. I-3099, apartado 62).

Por tanto, los Estados miembros no pueden liberarse de la mencionada responsabilidad ni invocando el reparto interno de competencias y responsabilidades entre las entidades existentes en su ordenamiento jurídico interno ni alegando que la autoridad pública autora de la violación del Derecho Comunitario no disponía de las competencias, conocimientos o medios necesarios.

En cuanto a los requisitos exigidos para dar lugar a indemnización en virtud de dicha responsabilidad del Estado miembro, el Tribunal de Justicia ha desarrollado una doctrina desde esa inicial sentencia (Francovich y Bonifachi), señalando que dependen de la naturaleza de la violación del Derecho Comunitario que origine el perjuicio causado, precisando que cuando un Estado miembro incumple la obligación que le incumbe de adoptar todas las medidas necesarias para conseguir el resultado prescrito por una Directiva, la plena eficacia de esa norma de Derecho comunitario impone un derecho a indemnización siempre y cuando concurran tres requisitos: que el resultado prescrito por la Directiva implique la atribución de derechos a favor de particulares; que el contenido de estos derechos pueda ser identificado basándose en las disposiciones de la Directiva; y que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas.

Este planteamiento inicial se desarrolla en la sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame, según la cual "el Derecho comunitario reconoce un derecho a indemnización cuando se cumplen tres requisitos, a saber, que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares, que la violación esté suficientemente caracterizada, y, por último, que exista una relación de causalidad directa entre la infracción de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las víctimas.

En efecto, estos requisitos satisfacen, en primer lugar, las exigencias de la plena eficacia de las normas comunitarias y de la tutela efectiva de los derechos que éstas reconocen.

En segundo lugar, estos requisitos se corresponden, sustancialmente, con los establecidos sobre la base del artículo 215 por el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia relativa a la responsabilidad de la Comunidad por daños causados a particulares debido a actos normativos ilegales de sus Instituciones".

De los tres requisitos es el segundo el que plantea mayores dificultades para su concreción en cada caso, de manera que el propio Tribunal viene a indicar los elementos que pueden valorarse al efecto, señalando que el criterio decisivo para considerar que una violación del Derecho comunitario es suficientemente caracterizada es el de la inobservancia manifiesta y grave, por parte tanto de un Estado miembro como de una Institución comunitaria, de los límites impuestos a su facultad de apreciación.

A este respecto, entre los elementos que el órgano jurisdiccional competente puede tener que considerar, debe señalarse el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales o comunitarias, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una Institución comunitaria hayan podido contribuir a la omisión, la adopción o al mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho Comunitario.

En cualquier caso, una violación del Derecho Comunitario es manifiestamente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter de infracción del comportamiento controvertido.

La infracción del deber de transposición de una Directiva en el plazo establecido se viene considerando, "per se", una infracción manifiesta y grave, por lo que dará lugar a indemnización.

La obligación de reparar los daños causados a los particulares no puede supeditarse a un requisito, basado en el concepto de culpa, que vaya más allá de la violación suficientemente caracterizada del Derecho comunitario. En efecto, imponer un requisito suplementario de tal naturaleza equivaldría a volver a poner en entredicho el derecho a indemnización que tiene su fundamento en el ordenamiento jurídico comunitario.

La sentencia de 4 de julio de 2000, Haim II, refleja de una forma casi completa la doctrina del Tribunal de Justicia respecto de este segundo requisito, señalando que:

"... por una parte, una violación está suficientemente caracterizada cuando un Estado miembro, en el ejercicio de su facultad normativa, ha vulnerado, de manera manifiesta y grave, los límites impuestos al ejercicio de sus facultades (véanse las sentencias, antes citadas, Brasserie du Pêcheur y Factortame, apartado 55; British Telecommunications, apartado 42, y Dillenkofer, apartado 25), y que, por otra parte, si el Estado miembro de que se trate, en el momento en que cometió la infracción, sólo disponía de un margen de apreciación considerablemente reducido, incluso inexistente, la mera infracción del Derecho comunitario puede bastar para demostrar la existencia de una violación suficientemente caracterizada (véanse las sentencias, antes citadas, Hedley Lomas, apartado 28, y Dillekofer, apartado 25)”.

39. A este respecto, procede recordar que la obligación de reparar los daños causados a los particulares no puede supeditarse a un requisito, basado en el concepto de culpa, que vaya más allá de la violación suficientemente caracterizada del Derecho comunitario (sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame, antes citada, apartado 79).

40. Pues bien, el margen de apreciación mencionado en el apartado 38 de la presente sentencia es el margen de que dispone el Estado miembro considerado. Su existencia y amplitud se determinan en relación con el Derecho comunitario, y no con el Derecho nacional. Por consiguiente, el margen de apreciación que el Derecho nacional, en su caso, confiera al funcionario o a la Institución que haya violado el Derecho comunitario carece de importancia a este respecto.

41. De la jurisprudencia citada en ese mismo apartado 38 se desprende también que una mera infracción del Derecho comunitario por parte de un Estado miembro puede constituir una violación suficientemente caracterizada, pero no la constituye necesariamente.

42. Para determinar si una infracción del Derecho comunitario constituye una violación suficientemente caracterizada, el Juez nacional que conozca de una demanda de indemnización de daños y perjuicios deberá tener en cuenta todos los elementos que caractericen la situación que se le haya sometido.

43. Entre los elementos que acaban de mencionarse, figuran el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho y la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una Institución comunitaria hayan podido contribuir a la adopción o al mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho comunitario (véase la sentencia Brasserie du pêcheur y Factortame, antes citada, apartado 56, sobre los requisitos para que el Estado incurra en responsabilidad como consecuencia de los actos y omisiones del legislador nacional contrarios al Derecho comunitario)".

La garantía del derecho de indemnización de los particulares y el conocimiento de las oportunas reclamaciones corresponde a los jueces y tribunales nacionales, como ya se indicaba en la inicial sentencia de 19 de noviembre de 1991, "encargados de aplicar, en el marco de sus competencias, las disposiciones de Derecho comunitario, garantizar la plena eficacia de tales normas y proteger los derechos que confieren a los particulares (véanse, principalmente, las sentencias de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, 106/77 , Rec. p. 629, apartado 16 , y de 19 de junio de 1990 , Factortame, C-213/89 , Rec. p. I-2433, apartado 19)", señalándose en la de 5 de marzo de 1996 que "el Tribunal de Justicia no puede sustituir la apreciación de los órganos jurisdiccionales nacionales, únicos competentes para determinar los hechos de los asuntos principales y para caracterizar las violaciones del Derecho comunitario de que se trata, por la suya propia", añadiendo que "corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales comprobar si existe una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas lesionadas".

En el mismo sentido se expresa la sentencia de 4 de julio de 2000.

En lo que atañe al procedimiento y marco normativo en que han de desarrollarse las correspondientes reclamaciones de responsabilidad por incumplimiento del Derecho Comunitario, señala el Tribunal de Justicia (S.19-11-1991) que:

"El Estado debe reparar las consecuencias del perjuicio causado en el marco del Derecho nacional en materia de responsabilidad. En efecto, a falta de una normativa comunitaria, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y regular las modalidades procesales de los recursos judiciales destinados a garantizar la plena protección de los derechos que corresponden a los justiciables en virtud del Derecho comunitario (véanse las sentencias de 22 de enero de 1976, Russo, 60/75, Rec. p. 45 ; de 16 de diciembre de 1976 , Rewe, 33/76, Rec. p. 1989 , y de 7 de julio de 1981 , Rewe, 158/80 , Rec. p. 1805).

43.- Debe señalarse, además, que las condiciones, de fondo y de forma, establecidas por las diversas legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños no pueden ser menos favorables que las referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza interna y no pueden articularse de manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización (véase, en lo que respecta a la materia análoga del reembolso de gravámenes percibidos en contra de lo dispuesto por el Derecho comunitario, especialmente la sentencia de 9 de noviembre de 1983, San Giorgio, 199/82 , Rec. p. 3595)".

Precisa el Tribunal de Justicia (S.5-3-2006) que:

"...en los casos en que una violación del Derecho comunitario por un Estado miembro sea imputable al legislador nacional que ha actuado en un ámbito en el que dispone de un margen de apreciación amplio para adoptar opciones normativas, los particulares lesionados tienen derecho a una indemnización cuando la norma de Derecho comunitario violada tenga por objeto conferirles derechos, la violación esté suficientemente caracterizada y exista una relación de causalidad directa entre esta violación y el perjuicio sufrido por los particulares. Con esta reserva, el Estado debe reparar las consecuencias del perjuicio causado por una violación del Derecho comunitario que le es imputable, en el marco del Derecho nacional en materia de responsabilidad, teniendo en cuenta que los requisitos fijados por la legislación nacional aplicable no podrán ser menos favorables que los referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza interna y que no podrán articularse de manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la reparación".

Igualmente y por lo que atañe la determinación de la reparación del daño, establece el Tribunal de Justicia (S. 5-3-1996 , Brasserie du Pêcheur y Factortame), que:

"la reparación, a cargo de los Estados miembros, de los daños que han causado a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario debe ser adecuada al perjuicio por éstos sufrido. A falta de disposiciones comunitarias en este ámbito, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro fijar los criterios que permitan determinar la cuantía de la indemnización, que no pueden ser menos favorables que los que se refieran a reclamaciones o acciones semejantes basadas en el Derecho interno y que, en ningún caso, pueden articularse de manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil la reparación. No es conforme al Derecho comunitario una normativa nacional que limite, de manera general, el daño indemnizable únicamente a los daños causados a determinados bienes individuales especialmente protegidos, excluyendo el lucro cesante sufrido por los particulares. Por otra parte, en el marco de reclamaciones o acciones basadas en el Derecho comunitario, debe poder concederse una indemnización de daños y perjuicios particulares, como son los daños y perjuicios "disuasorios" previstos por el Derecho inglés, si el derecho a dicha indemnización puede ser reconocido en el marco de reclamaciones o acciones similares basadas en el Derecho interno".

En cuanto al ámbito temporal de la responsabilidad del Estado miembro, el Tribunal de Justicia señala en la sentencia de 5 de marzo de 1996, que:

"la obligación, a cargo de los Estados miembros, de reparar los daños causados a los particulares por las violaciones de Derecho comunitario que les son imputables no puede limitarse únicamente a los daños sufridos con posterioridad a que se haya dictado una sentencia del Tribunal de Justicia en la que se declare el incumplimiento reprochado", pero en la misma sentencia, ante la solicitud de limitación de la indemnización a los daños producidos después de que se dicte la sentencia, en la medida en que los perjudicados no hubieren iniciado previamente un procedimiento judicial o una reclamación equivalente, el Tribunal de Justicia señala que "procede recordar que, el Estado debe reparar las consecuencias del perjuicio causado, en el marco del Derecho nacional sobre responsabilidad. Los requisitos de fondo y de forma, fijados por las distintas legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños, pueden tener en cuenta las exigencias del principio de seguridad jurídica".

En particular y por lo que se refiere a la labor que desempeñan los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en este ámbito, en dos sentencias fundamentales para la construcción y efectividad del Derecho comunitario ( Sentencia Simmenthal, de 9 de marzo de 1978 , y Sentencia Factortame III, de 5 de marzo de 1996 ), el TJCE recordó expresamente que los Jueces nacionales deben garantizar la eficacia del Derecho Comunitario y la protección de los derechos que confiere a los particulares, garantía que expresamente se extiende a la posibilidad de obtener una reparación en aquellos casos en que sus derechos son vulnerados como consecuencia de una violación del Derecho Comunitario".

Con posterioridad, el Tribunal Supremo dictó la STS de 18 de enero de 2012 (RC 588/2010 ) ---que citan las sentencias citadas en la de instancia--- y en la que, forma expresa, ya se hace referencia a la STJUE de 26 de enero de 2010 (Transportes Urbanos y Servicios Generales SAL contra Administración del Estado), dictada en el asunto C-118/08 ---y a las que en la misma se citan: SSTJUE de 30 de septiembre de 2003 ( C-224/01 , asunto Köbler) y de 13 de marzo de 2007, ( C-524/04 , asunto Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation)---. En concreto, en su apartado 31 la STUE reproducida, señalaba:

"El Tribunal de Justicia ha tenido también ocasión de precisar que, sin perjuicio del derecho a indemnización que está basado directamente en el Derecho de la Unión desde el momento en que se reúnen estos tres requisitos, incumbe al Estado, en el marco del Derecho nacional en materia de responsabilidad, reparar las consecuencias del perjuicio causado, entendiéndose que los requisitos establecidos por las legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños no pueden ser menos favorables que los que se aplican a reclamaciones semejantes de naturaleza interna (principio de equivalencia) y no pueden articularse de manera que hagan en la práctica imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización (principio de efectividad) (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de septiembre de 2003, Köbler, C-224/01 , Rec. p. I-10239, apartado 58, y de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04 , Rec. p. I-2107, apartado 123)".

En la misma STJUE de 26 de enero de 2010 se añadía:

"La jurisprudencia comunitaria a la que se refiere el primero de dichos argumentos, incluida la que refleja aquella sentencia de 26 de enero de 2010, dictada en el asunto C-118/08 en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo , debe ser entendida en el sentido que resulta de las siguientes precisiones: A) Los presupuestos de procedibilidad aplicables a los recursos en los que el objeto y elementos esenciales son similares, no deben diferir por la circunstancia de que unos se basen en la violación del Derecho de la Unión y otros en la del Derecho interno. B) Puede éste, sin que a ello se oponga aquél, establecer un régimen jurídico interno en el que la responsabilidad patrimonial del Estado nazca cuando se cumplan o concurran requisitos menos restrictivos que los que aquella jurisprudencia fija como necesarios para que opere ese instituto de la responsabilidad patrimonial. Y C) Pero si la obligación de indemnizar se basa en que los daños o perjuicios han sido causados por la vulneración del Derecho de la Unión, sí son requisitos sustantivos o materiales necesarios y a la vez suficientes los que ella señala de modo reiterado, a saber: que la norma del Derecho de la Unión violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares; que su violación esté o sea suficientemente caracterizada; y, además, que exista una relación de causalidad directa entre tal violación y el perjuicio sufrido por estos".

A la anterior, seguirían la STS de 22 de septiembre de 2014 (RC 390/2012, ECLI:ES:TS:2014:3717), que reiteró la anterior doctrina en los siguientes términos:

"Es sabido que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, corresponde al juez nacional, valorando las circunstancias de cada caso, determinar si la violación normativa es suficientemente caracterizada; y es igualmente conocido que la expresión "suficientemente caracterizada" equivale a "manifiesta y grave". El criterio jurisprudencial, claramente expuesto en la sentencia Brasserie du Pêcheur (C-46/93 y C- 48/93 ) de 5 de marzo de 1996 (párrafos 55 y siguientes) y luego reiterado de manera constante, es que existen una serie de indicios o señales de que una violación del derecho de la Unión Europea es suficientemente caracterizada, como son destacadamente el grado de claridad de la norma violada, el margen de discrecionalidad del Estado miembro, o el carácter intencional de la infracción".

Más recientemente, se han dictado por este Tribunal Supremo la STS de 29 de septiembre de 2017 (RCA 427/2015 , ECLI:ES:TS:2017:3506) ---y otras similares--- sobre responsabilidad patrimonial derivada del sistema de la ejecución hipotecaria; la STS de 20 de octubre de 2017 (RCA 6/2017 ) ---y otras similares--- sobre responsabilidad patrimonial derivada de la aplicación de la normativa estatal reguladora del Impuesto de Sucesiones y Donaciones; y la STS 22/2018, de 15 de enero (RCA 4998/2016 , ECLI:ES:TS:2018:87), que reitera lo antes expuesto en las SSTS de 17 de noviembre de 2016 (RCA 196/2015, ECLI ES:TS:2016:5122 ) y 20 de febrero de 2017 (RCA 184/2015 ), sobre responsabilidad patrimonial exigida por una entidad local derivada por los gatos, indebidamente soportados, por la Administración, como consecuencia de la declaración de ilegalidad de la tasa por el uso y aprovechamiento especial del dominio público local exigida a las operadoras de telefonía móvil”.

Pues bien, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2018 niega la concurrencia de la responsabilidad del Estado en un supuesto de subvenciones que han sido declaradas contrarias al Derecho de la Unión Europea, que deben ser devueltas sin que el Estado deba resarcir por ello, partiendo de la no concurrencia del primer requisito para la exacción de esta responsabilidad que es la existencia de una norma europea que confiera derechos a los particulares.

Así mismo, la sentencia niega la infracción del principio de confianza legítima porque no puede “deducirse la generación de un clima, ambiente, estado, apariencia o situación de seguridad legal en torno a los beneficios fiscales concedidos por la Norma Foral de precedente cita, debiendo recordarse que la existencia de controversias sobre la fiscalidad vasca ---en su conjunto considerada--- no nace de la Decisión anulatoria de la Comisión, pues, ya con anterioridad se habían producido impugnaciones ante Tribunales e instituciones europeas, debiendo deduciendo, por todo ello, que la recurrente era plenamente consciente de las dificultades con que contaba el régimen de ayuda al que se acogía y, sobre todo, las dudas que el mismo generaba”.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

[1]. Cfr. GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, Francisco, “La responsabilidad del Estado español por incumplimiento del Derecho comunitario”, Noti­cias de la Unión Europea nº 147, abril de 1997, Ed. CISS, págs. 9 y ss., y “La responsabili­dad del Estado en la aplicación normativa del Derecho comuni­tario”, en La Constitución Española en el ordenamiento comunitario europeo (I), volumen I, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1995, págs. 215 y ss.; SILVA DE LAPUER­TA, Rosario, “La responsabilidad patrimonial de los Estados miembros por incumplimiento del Derecho comunitario”, en Perspectivas jurídicas actuales. Homenaje a Alfredo Sánchez-Bella Carswell, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, págs. 311 y ss.; y GIL IBÁÑEZ, José Luis, “La responsabilidad patrimonial de los Estados por el incumplimiento del Derecho comunitario. Su articulación en el Derecho español. Algunos supuestos de aplicación por los tribunales españoles”, Actualidad Administrativa nº 19, 10-16 de mayo de 1999, págs. 543 y ss.

[2]. Comenta las Sentencias Francovich y Wagner Miret COBREROS MENDAZONA, E., Incumplimiento del Derecho comunitario y responsabilidad del Estado, Ed. IVAP y Civitas, Madrid, 1995.