No toda solicitud sin respuesta produce el silencio administrativo

 

En ocasiones se entiende que todo escrito dirigido a la Administración solicitando algo puede generar el llamado silencio administrativo, sea negativo o positivo, y no es así. Aparte de los supuestos de caducidad y no silencio en los procedimientos de oficio (art. 44 Ley 30/1992), hay que tener en cuenta que los escritos de alegaciones que se presentan y no constituyen, propiamente, escritos iniciadores de un procedimiento administrativo legalmente establecido, no dan lugar al silencio administrativo (positivo).

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 3ª) núm. 11071/2009 de 15 septiembre (RJCA 2010\288) reconoce que la petición formulada en aquel caso “no genera el silencio positivo, a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/92, pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado cual el precepto exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, y no obsta ello el que fuese el interesado el que solicitara los intereses, pues la Ley, artículo 43 , no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio, y es, en ese procedimiento en el que se formula la petición o reclamación.

La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a " un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC).

La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA ), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA, que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que "se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses". La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 LPAC, en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I , es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999 , porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado”.

En esta misma línea podemos citar, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 7ª) núm. 229/2012, de 17 febrero (JUR 2012\205495) y (Sección 3ª) núm. 573/2010 de 15 julio (JUR 2010\310314).

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

No hay responsabilidad de la Administración por desestimar en lugar de inadmitir

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2015 (RC 957/2014) niega la responsabilidad de la Administración al desestimar y no inadmitir un recurso en vía administrativa, lo que posteriormente da lugar a que en vía jurisdiccional se anule el acto originario en perjuicio de quien resultaba favorecido por el mismo.

Dice así:


“Toda la polémica expuesta lleva a la conclusión de que si conforme al artículo 142.4º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la mera anulación de actos o disposiciones administrativas “no presuponen derecho a la indemnización”, con mayor motivo ha de estimarse que concurre el deber de soportar el daño en los supuestos en que la decisión administrativa sea incorrecta, que es lo que se está aduciendo en el presente supuesto al reprochar al Jurado no haber declarado simplemente la inadmisibilidad del recurso de reposición, sino que procediera a su examen en cuanto al fondo y lo desestimase. Decisión que se adopta por el órgano de valoración sin que la propia mercantil hiciese objeción alguna al recurso y con el fin de dar una completa respuesta a las razones invocadas por la beneficiaria en contra de la legalidad del originario acuerdo de valoración”.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

Entrada en vigor del recurso de casación contencioso-administrativo

 

Ya nos hemos referido anteriormente al nuevo recurso de casación contencioso-administrativo, y a las "normas de estilo" del mismo.

Ahora, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el 22 de julio, ha adoptado el siguiente acuerdo sobre la entrada en vigor del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo:

1º) En virtud de la Disposición final décima de la Ley Orgánica 7/2015, la reforma operada en el recurso contencioso-administrativo entra en vigor en la fecha de hoy, 22 de julio de 2016.

2º) La nueva regulación casacional se aplicará a las sentencias y autos susceptibles de recurso de casación que tengan fecha de 22 de julio de 2016 en adelante.

3º) Las sentencias y autos pronunciados con anterioridad al 22 de julio de 2016 se regirán, a efectos del recurso de casación, por la legislación anterior, cualquiera que sea la fecha en que se notifiquen.

4º) Cuando al amparo de lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio), se solicite la aclaración o integración de una sentencia o de un auto, la fecha a tomar en consideración para determinar el sometimiento de la resolución al régimen casacional será la de la resolución aclarada o integrada, sin perjuicio de que el plazo para preparar el recurso de casación se compute desde la fecha de notificación del auto de aclaración o integración.

La prescripción de la sanción en vía de alzada

 

Una vez se dicta la resolución sancionadora ya no cabe hablar de prescripción de la infracción. En efecto, es claro que el plazo prescriptivo de la infracción se interrumpe con el expediente administrativo sancionador y concluye con la resolución sancionadora.

Así, una vez impuesta la sanción, aunque no sea firme, ni tan siquiera definitiva en vía administrativa, deja de tener sentido la prescripción de la infracción. La infracción ya está sancionada. Puede, entonces, pensarse en la prescripción de la sanción, pero, en principio, las sanciones no prescriben hasta el agotamiento de la vía administrativa.

En consecuencia de lo expuesto, si la sanción es susceptible de recurso habrá que esperar a su resolución. ¿Y qué sucede con la resolución presunta, por silencio administrativo? Pues bien, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1993 (RJ 8266), no parece que en ese momento pueda comenzar ya a correr la prescripción, por lo mismo que no parece que la sanción sea entonces ejecutiva.

Frente a esta doctrina, el art. 30.3 de la Ley de régimen del Sector Público todavía no en vigor, introduce una de las escasas novedades que la pareja de Leyes de Procedimiento y Régimen Jurídico ha introducido. Dice así: “En el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso”.

Las normas sobre prescripción más favorables son aplicables retroactivamente, pero ¿lo es una norma que ni siquiera ha entrado en vigor y que, en hipótesis, podría no hacerlo nunca?

En cualquier caso, debe hacerse notar que la norma se refiere al recurso de alzada y no al de reposición. ¿La diferencia está justificada? Sí, lo está. El recurso de alzada es necesario para agotar la vía administrativa, para que la resolución sea ejecutiva y para acudir al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y nada de ello es predicable del recurso de reposición, que es un recurso potestativo respecto de actos que ya han agotado la vía administrativa.

Francisco García Gómez de Mercado

El silencio en la contratación pública

Las leyes de procedimiento administrativo establecen un régimen de silencio administrativo, esto es, de las consecuencias de que la Administración no resuelva, ya sea para entender que ello significa una respuesta positiva o estimatoria o bien negativa o desestimatoria.

En la contratación administrativa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de su Sala Tercera, y cuyo criterio es confirmado por otra posterior de 17 de diciembre de 2008, RC 2864/2005, se aclaró que los procedimientos de contratación pertenecen a la categoría de los iniciados de oficio, de forma que la consecuencia del silencio para el administrado será, conforme al art. 44.1 LAP, la de entender desestimadas sus solicitudes. Por el contrario, la estimación tácita o silencio positivo de su art. 43 se referiría a procedimientos, y no a solicitudes —no toda solicitud daría lugar a un procedimiento—, debiéndose tratar para que tal consecuencia favorable se produzca de un procedimiento «derivado específicamente de una norma fija teniendo en cuenta además que el art. 42.5 manda a las Administraciones que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informáticos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como los efectos que produzca el silencio administrativo».

En esta línea, aunque quizá más allá aún, la Disposición Final Tercera.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público impone el carácter negativo del silencio al decir que “En todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado para los que no se establezca específicamente otra cosa y que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa de la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver”.

Pues bien, esta cuestión es abordada de nuevo por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2016 (RC 3970/2014), en su FJ 3ª:

“El primer motivo gira sobre la cuestión de la obtención o no por silencio de determinadas autorizaciones (Sentencia de 13 de marzo de 2007, recurso de casación 6824/2004, que recoge una amplia cita de jurisprudencia de esta Sala)o pretensiones, como aquí sucede, el cual ha sido objeto de una constante y pacifica doctrina de este Tribunal tras la entrada en vigor de la Ley 4/1999.

Así en las Sentencia de esta Sala, Sección cuarta de 29 de mayo de 2007, recurso de casación 8672/2004 , 9 de julio de 2007, recurso de casación 10775/2004 reiterábamos la doctrina del Pleno de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004 (expresamente aplicada por el Tribunal de instancia) cuyo fundamento de derecho cuarto expresa que " la ejecución del contrato y de todas sus incidencias deben reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio las consecuencias del silencio para el administrado, según el art. 42 LPAC se podrían considerar desestimadas sus solicitudes".

En la precitada Sentencia del Pleno de esta Sala se había recordado el precedente, cuando menos por analogía, que constituye lo vertido en la sentencia de 21 de marzo de 2006, recaída en el recurso de casación 2354/2003, respecto a una petición de abono de parte de una subvención y de sus intereses. Así se dijo que " esa petición no se podía aislar, ni considerar independiente de todo el expediente de subvención en el que la misma se insertaba". Tampoco prosperó la tesis del silencio positivo.

Por la misma razón se desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina 300/2007, Sentencia de 4 de abril de 2008 , en que se pretendía la declaración de existencia de acto administrativo que ejecutar obtenido por silencio positivo en una petición dirigida a la administración reclamando distintos pagos en el ámbito de una relación contractual de obras.

Existe, pues, un criterio consolidado.

Y, como decía el FJ Tercero de la Sentencia de 4 de abril de 2008 , " De existir alguna duda respecto a la naturaleza del silencio en el ámbito de los procedimientos contractuales ha sido solventada por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, determinando de forma prístina en su Disposición Final Octava la desestimación de las solicitudes relacionadas con reclamación de cantidades o de cualquier otra cuestión relativa a la ejecución, consumación o extinción de un contrato". Precepto ahora reproducido en la D.F.3ª del RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, TRLCSP”.

Memoria del Tribunal de Contratación de la Comunidad de Madrid

 

En la MEMORIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID de 2015 podemos destacar las siguientes resoluciones:


1.- RECURSO ESPECIAL

Resolución 39/2015 de 4 de marzo: se inadmite un recurso contra la exclusión de la recurrente por falta de legitimación activa, al haber solicitado la devolución de toda la documentación presentada (imposibilidad de retroacción).

Resolución 51/2015 de 6 de abril, admite el recurso extemporáneo al haberse tramitado por procedimiento negociado por razones de exclusividad y versar sobre la nulidad del mismo (art. 37 TRLCSP), y admite así mismo una aclaración solicitada por la Administración recurrida con arreglo a los arts. 3 y 4 LAP (RD 814/2015 de 11 de septiembre, aún no estaba en vigor).

Resolución 74/2015 de 21 de mayo, contempla dos posibles recursos contra los actos de exclusión de licitadores acordados por las Mesas de Contratación (con carácter subsidiario, no acumulativo):
- Contra el acto de trámite (a partir del día siguiente en el que el interesado conoce la exclusión).
- Contra el acto de adjudicación (en el plazo de 15 días hábiles desde la notificación).
Por tanto, si la Mesa de contratación notifica debidamente al licitador su exclusión, el plazo cuenta desde ese conocimiento (salvo que carezca de los requisitos precisos para su eficacia a los efectos de interposición del recurso, en cuyo caso deberá impugnarse con el acto de adjudicación). Si, por el contrario, no se le notifica la exclusión, puede impugnarla recurriendo el acto de adjudicación. Resolución 61/2013 de 24 de abril, Circular 3/2010 de la Abogacía del Estado.

Resolución 124/2015 de 7 de septiembre, sobre la interrupción del plazo de interposición del recurso especial en los casos de acceso al expediente administrativo:
- Trámite no previsto en el TRLCSP, pero si en Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.- En los supuestos de solicitud de acceso al expediente una vez interpuesto el recurso, el Tribunal viene reconociendo el derecho de acceso, ampliando el plazo de presentación del recurso de forma expresa para garantizar la interposición dentro del plazo sin indefensión (puede accederse al fondo de la cuestión)- En los supuestos de solicitud de acceso antes de la interposición, procede la interrupción del plazo de interposición del recurso desde la fecha de la solicitud hasta la puesta a disposición del expediente (se reanuda), siempre que el recurso se base en lo examinado en el expediente al tratarse de cuestiones no reflejadas en la resolución notificada.

Resolución 206/2015 de 4 de diciembre: se ha producido fraude procesal al dirigirse el recurso formalmente contra la exclusión del contrato de servicios sin contener argumento alguno contra el acto formalmente recurrido (sino únicamente contra los pliegos).

2.- REQUISITOS PARA CONTRATAR

Resolución 182/2015 de 11 de noviembre: es exigible a una empresa que no radica en el territorio nacional que aporte para acreditar su capacidad de contratar una autorización expedida por un organismo radicado en territorio nacional (Consejo de Seguridad Nuclear). La exigencia de un requisito de habilitación, interpretado a la luz de la Directiva de servicios, es adecuada, puesto que el principio de libre prestación de servicios de los Estados Miembros de la UE, no permite considerar sin más el ejercicio de la actividad de que se trate, exento de requisitos o condicionantes previos, que en todo casos no deben consistir en medidas restrictivas de aquél principio o de efecto equivalente.

Resolución 187/2015 de 18 de noviembre: una cláusula de adscripción de medios obligando a disponer de un local a una distancia determinada del municipio no está justificada en un contrato de servicios de asistencia jurídica. Se indica que el parámetro de legalidad de la medida es la justificación de su necesidad en relación con el objeto del contrato (STJUE de 22 de octubre de 2015).

3.- CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Resolución 74/2015 de 21 de mayo, sobre los contratos administrativos especiales:
- Advierte que la previa calificación de un contrato como administrativo especial no excluye la posibilidad de que el Tribunal compruebe si la misma coincide con lo dispuesto en el TRLCSP (a los efectos de competencia).- La utilización de estos contratos se ha visto minimizada con la LCSP, en la que se definen de forma negativa (se establecen como contraposición al resto de contratos típicos)- Así, debe considerarse que hay contrato de servicios cuando existe una relación jurídica de carácter oneroso en la que intervenga una administración pública y que tenga por objeto alguna de las actividades enumeradas en el Anexo II de la LCSP y, por el contrario, si no se dan esos requisitos, se puede estar en presencia de un contrato administrativo especial.

Resolución 185/2015 de 18 de noviembre: analiza un contrato de transporte sanitario terrestre calificado como gestión de servicio público en su modalidad de concierto.
- La ausencia de transferencia de riesgo debería calificar el contrato como de servicios (según doctrina del Tribunal), pero la Directiva 2014/18//CE distingue los contratos de sectores prioritarios (Anexo II A) de otros (Anexo II B).- La regulación como contrato de servicios de la categoría 25 o como gestión de servicios no tiene consecuencias en cuanto a la publicidad o plazo de presentación de proposiciones, pues al no tratarse de las categorías (1 a 16) sujetas a regulación armonizada no se aplica la Directiva 2004/18/CE. Aunque tiene consecuencias en relación a los actos preparatorios del expediente de contratación, la exigencia de solvencia o clasificación, duración, regulación de las prórrogas, régimen jurídico de su preparación, efectos y extinción.- Por tanto, la tipificación del contrato como gestión de servicios públicos en la modalidad de concierto por el PCAP se ajusta al TRLCSP (marco normativo aplicable).

4.- LICITACIÓN Y ADJUDICACIÓN

Resolución 13/2015 de 21 de enero: no puede dictarse la retroacción del procedimiento de licitación con apertura de un nuevo plazo para la presentación de ofertas por falta de publicación del anuncio en el BOCM cuando la publicación no es obligatoria.

Resolución 51/2015 de 6 de abril, sobre el procedimiento negociado por razones de exclusividad, considera que no concurre el presupuesto para adjudicar el contrato al amparo de este supuesto (art. 170 TRLCSP).

Resolución 56/2015 de 15 de abril: examina los criterios para considerar una oferta incursa en presunción de temeridad en los supuestos de empresas vinculada:
-En caso de valoración mediante el único criterio del precio: artículo 85 del RGLCSP- En caso de valoración de pluralidad de criterios: parámetros del PCAP.- El artículo 86.1 del RGLCSP señala que “los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán establecer el criterio o criterios para la valoración de las proposiciones formuladas por empresas pertenecientes a un mismo grupo”. Tiene carácter potestativo y no obligacional. Su finalidad “es evitar que empresas en las que exista un grado de dependencia por pertenecer al mismo grupo puedan manipular sus ofertas con el fin de alterar el límite cuantitativo a partir del cual se entiende que una proposición es anormalmente baja, y con ello la independencia del sujeto contratante”.

Resolución 87/2015 de 12 de junio, es de interés por varias cuestiones:
- Contempla los requisitos para la admisión de variantes o mejoras: 1) Autorizadas expresamente por el órgano de contratación. 2) Guarden relación con el objeto del contrato. 3) Previstas expresamente en el pliego y los anuncios. 4) Detallen con precisión los requisitos mínimos y modalidades de presentación.
- La experiencia no puede ser un requisito en el criterio de adjudicación (Resoluciones 20/2011 y 37/2012), sin perjuicio de tener encuentra la experiencia del personal adscrito a la ejecución de ciertos contratos de especial complejidad técnica.
- Conflicto de intereses: La abstención debe producirse respecto de toda intervención en el procedimiento, al no distinguir entre las actuaciones que directamente afecten a los interesados con los que haya conflictos de intereses respecto del resto de interesados en los casos de concurrencia competitiva. Por tanto, la abstención debería haberse producido en el momento de examinar la documentación de la empresa con la que se produce el conflicto. (Cfr. Resolución 219/2014 de 10 de diciembre, y art. 319 TRLCSP).

Resolución 91/2015 de 17 de junio: el órgano de contratación no puede separarse del sistema de sorteo previsto para adjudicar el contrato de suministro, con criterio único precio, al haberse producido un empate, aduciendo la mayor calidad del producto, al no tratarse de ninguno de los criterios de adjudicación previstos en el pliego.

Resolución 201/2015 de 2 de diciembre: concurrencia del requisito de no introducir modificaciones esenciales en la licitación para adjudicar el contrato mediante procedimiento negociado sin publicidad en el caso de haber quedado desierta una primera licitación:
- Modificación sustancial y no sustancial: conceptos jurídicos indeterminados que deben determinarse de forma estricta en el caso concreto (STJUE de 13 de enero de 2005, asunto C-84/03)- Condiciones esenciales: objeto, precio, plazo, condiciones de solvencia y particularidades esenciales en la ejecución, entre otras. Su modificación está prohibida (art. 107.3.e) del TRLCSP). Informes 43/2008 de 28 de julio y 5/2010 de 23 de julio de la Junta Consultiva de Contratación del Estado- Las reglas del procedimiento negociado son diferentes del abierto, obedecen a distinta naturaleza (mayor flexibilidad del negociado), lo cual exige la redacción de un nuevo pliego adecuado a ese procedimiento diferenciando los criterios de valoración de los aspectos en los que es posible la negociación.

5.- EFECTOS: EJECUCIÓN Y NULIDAD

Resolución 51/2015 de 6 de abril, posibles efectos de la nulidad del contrato (art. 35 TRLCSP y considerando 13 y 14 de la Directiva 2007/66/CE del Parlamento y del Consejo de 11 de diciembre):
- Efecto principal: restitución reciproca de las prestaciones.- Efecto subsidiario o supletorio (no es posible el efecto principal): devolución del valor de las cosas recibidas.- Efecto eventual: indemnización por daños y perjuicios.

Resolución 83/2015 de 12 de junio: se ocupa de la deslocalización de los trabajos objeto del contrato:
- Deslocalización: “consiste en el traslado de una actividad productiva a otros países de menor nivel de desarrollo, para beneficiarse de los menores costes fiscales y de la mano de obra en ellos y supone la sustitución del empleo nacional por extranjero que amenaza el tejido productivo y el trabajo en los países más avanzados donde se producen pérdidas de capital y empleo que entra en competición con el de las economías menos desarrolladas” (Cfr. Informe 1/2010, de 17 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón y el artículo “Contratación Pública y PYMES: hacia una nueva cultura” del profesor Gimeno Feliú, publicado en el Observatorio de Contratación Pública el 24 de septiembre de 2012).
- Utilizar técnicas de gestión de personal que, mediante la deslocalización, puedan suponer una diferente aplicación de la normativa laboral y, por tanto, de unos diferentes costes sociales, es una práctica restrictiva de la competencia en igualdad de condiciones, pues supone prevalerse de una ventaja competitiva adquirida mediante técnicas que pudieran calificarse como fraude de ley si se realizan exclusivamente con fines concurrenciales.
Resolución 164/2015 de 14 de octubre: analiza el establecimiento de condición resolutoria en el PCAP que se adecua al artículo 223 TRLCSP.

El margen de error del cinemómetro y las multas de tráfico

 

No es la primera vez que un Juez dispone que la DGT debe tener en cuenta los correctores tanto para graduar tanto el importe de la sanción como la pérdida de puntos. Sin embargo, por su claridad argumentativa y por tratarse de un Tribunal Superior, interesa traer a colación la reciente Sentencia Nº 10189/2015 de 23 de noviembre de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha (Sección Segunda):

“TERCERO.- En cuanto a las razones de fondo y materiales esgrimidas en el recurso lo que se plantea como cuestión fundamental para sostener el recurso es saber si se ha aplicado o no el margen de error contemplado en la Orden ITC 3123/2010, de 26 de noviembre, relativa a los cinemómetros a la hora de calcular la velocidad que se refleja en el denuncia. En la sentencia apelada se da una respuesta positiva a dicha cuestión basándose en el correcto funcionamiento del cinemómetro empleado que ya contempla esos márgenes de error. Sin embargo para la apelante no se han detraído esos márgenes de error de manera que de haberse llevado a cabo la sustracción la velocidad detectada hubiese sido distinta, lo que habría tenido reflejo en la consiguiente degradación de la sanción.
Planteado el debate en los términos expuestos no es acertada la cita que se hace en la apelada de la sentencia del TSJ de Madrid de 17-12-2009 que se refiere a un caso en que no se considera probada la infracción por haberse empleado un aparato de detección al no constar el sometimiento del instrumento con resultados satisfactorias a las pruebas de control periódico a la fecha del hecho imputado, razones que llevan al Tribunal a confirmar la sentencia de instancia que anuló la sanción. Por el contrario sí afrontan el caso aquí contemplado las sentencias que cita e invoca la recurrente.
En relación con este alegato debemos advertir que la infracción sancionada por las resolución recurrida en sede judicial fue captada mediante cinemómetro móvil, tal como se desprende del expediente administrativo, donde consta el certificado de verificación periódica del aparato (folio 4).
(…)
Se plantea, sin embargo, por la parte la forma de aplicación del denominado margen de error -que la actora cifra en un 7%, según dispone el Anexo III, 4. c) de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 26 de noviembre de 2010 nº ITC 3123/2010 que recoge el Certificado de Verificación ("para ensayos en carretera, tráfico real", según reza la norma), desde dispositivos móviles como era el que permitió captar la imagen. Si aplicamos ese margen de error del 7% a los 113 km/hora denunciados el margen es del 7,91 km/hora, quedando la velocidad en 105, por debajo de los 110 con lo cual la infracción debería ser calificada como grave en lugar de muy grave, procediendo en consecuencia una sanción de tan solo multa de 100 euros en lugar de la de 300 con detracción de dos puntos del carnet. Pues bien, la actora afirma que sobre la velocidad que le fue detectada de 113 Km/hora debe aplicarse el margen de error en menos de un 7%. La demandada defiende que tal margen de error no se aplica a posteriori, pues el propio aparato cinemómetro ya computa ese margen de error al emitir el resultado.
La cuestión en este caso no carece de importancia, toda vez que en el caso de que se aplique una reducción del 7 por ciento a la velocidad que arroja como resultado el cinemómetro, la velocidad del vehículo a tener en cuenta a efectos de tipificar la infracción sería inferior a 110 Km/h y conforme al cuadro de sanciones y puntos del Anexo IV del R.D. Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, y teniendo en cuenta el límite de velocidad existente en el tramo de 80 Km/hora, comporta una sanción grave con multa de 100 Euros y sin pérdida de puntos, frente a la sanción de 300 Euros y pérdida de 2 puntos impuesta.
En materia penal, cuyos principios son aplicables mutatis mutandi al derecho sancionador, la doctrina de los Tribunales entiende que el porcentaje de margen de error se aplica a la velocidad detectada por el cinemómetro, sin que se entienda que en el resultado final se incluye el margen de error contemplado en la norma -lo que en definitiva implicaría que el cinemómetro emitiera un doble resultado: el primero con la medición y el segundo con la medición corregida con el margen de error, lo que de la Orden ITC antes citada no se deduce al exponerse el funcionamiento del aparato en cuestión. Por otro lado, el margen de error puede ser en más o en menos, sin que el cinemómetro conste que se halle programado para discernir en qué casos ha de aplicar uno u otro criterio-. Así lo aplica, v.gr., la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de enero de 2013 y la sentencia de la AP de Murcia 47/2015, de 26 de enero, recurso 3/2015 , entre otras.
Por su parte, la Circular 10/11, de 17 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de Seguridad Vial, alegada por la actora, recoge en su apartado IV.5:
La configuración del delito como de peligro abstracto, y la generalizada detección de estos delitos por los llamados radares, ha de llevar a los Sres. Fiscales a velar de modo particular por el respeto a las garantías procesales de los imputados (art. 773.1 p 1.º LECr). En concreto implica la obligación de tener en cuenta el cómputo del margen normativo de error en los radares y comprobar la sumisión estricta de los utilizados a la normativa metrológica.
En consecuencia los Fiscales darán instrucciones a la Policía Judicial para que en los atestados conste de modo exhaustivo la documentación y datos del cinemómetro utilizado, de modo que se pueda comprobar el cumplimiento de las exigencias metrológicas y el cálculo del margen normativo de error regulado en la OITC 3123/2010. Todos los supuestos de hecho (si es radar fijo o móvil, fecha de aprobación de modelo, tiempo de utilización desde su puesta en funcionamiento, reparación, etc.) que fundan el cálculo del error y que seguidamente se recogen, han de incluirse en el atestado inicial o en ampliación posterior.
Cuando por ausencia de datos exigidos por la OITC, e imposibilidad de aportarlos tras los oportunos esfuerzos, no sea posible el preciso cálculo, utilizarán el máximo porcentaje de error contemplado en la norma (en este sentido la jurisprudencia consolidada de Audiencias, entre otras muchas SSAP Lleida 28 de diciembre 2010 y Barcelona de 17 de enero de 2011).
La Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor en su art. 15 a la hora de regular los errores máximos permitidos tras la verificación periódica remite a lo dispuesto en el art. 3, que a su vez se remite a los anexos II, III y IV de la norma: En nuestro caso resulta de aplicación el anexo III (requisitos esenciales específicos para los cinemómetros destinados a medir la velocidad instantánea de circulación de los vehículos de motor desde emplazamientos estáticos o a bordo de vehículos), y en concreto en el punto 4 (errores máximos permitidos) letra c) ( en verificación periódica) donde consta que la instalación si es fija o estática tiene un margen de error de 5% km/h para velocidades inferiores a 100, margen que se incrementa a 7% km/h si la instalación es móvil para velocidades superiores a 100. Pues bien lo que admite la norma, y como no podía ser menos, el certificado de verificación periódica en este caso presentado, es que, para que el cinemómetro pueda ser utilizado con plenas garantías de funcionamiento, haya superado los controles periódicos a los que debe estar sometido entre cuyos requisitos está el de que los márgenes de error en las pruebas a las que periódicamente se somete no superen los límites que ya hemos enunciado. Si superan tales límites de margen de error deben ser retirados y no ser utilizados. Por tanto un aparato que haya superado las pruebas tiene siempre el condicionante en su uso de que la detección que realiza tiene un margen de error que no puede superar determinados límites. Esos márgenes de error que hacen, a pesar de los mismos, su uso como tolerable es un dato incuestionable que no se puede salvar por muchas interpretaciones voluntaristas que quieran hacerse sobre la utilización del instrumento de control. Existe un riesgo de equivocación permisible pero dentro de determinados márgenes y con ese riesgo aceptable se utilizan los aparatos. Estos márgenes de error cuestionan pues la fiabilidad de las mediciones hasta donde llega el margen de error tolerable. Luego si se está permitiendo el uso del aparato aceptando que tiene errores, nos preguntamos cómo no se puede dudar de sus resultados y hacer la deducción de esos márgenes. Encontramos, pues, en la propia norma y en los controles de verificación a los que se someten, el propio marco regulador que permite el error. Así si se permite el uso de un aparato que tiene determinados fallos pero limitados no existe un argumento válido para que después en los resultados concretos de las mediciones no se puedan aplicar los márgenes que la norma consiente. Es una deducción completamente lógica y válida.
Ahora bien, la siguiente cuestión que debemos discernir es si nos creemos la afirmación de la demandada de que al plasmarse la velocidad infractora en el correspondiente boletín, la deducción de márgenes de error ya está hecha, ajustándose a lo que establecen las normas de control y las verificaciones periódicas. A juicio de la Sala, es algo que solo tendría credibilidad si a la fotografía del vehículo en cuya parte superior aparece la pantalla del cinemómetro donde se plasma la velocidad detectada, se le restasen los márgenes del 5% o 7% reglamentarios.
A la Sala no le cabe duda que esa velocidad fidedigna que sale en la pantalla del cinemómetro no es la real sino dentro de los límites del error admitidos ya que es lógico suponer que no existe una programación de los aparatos para que ya lleven inserto en sus cálculos tales márgenes cuando se les permite funcionar con ellos, o por lo menos esa corrección no consta. La consecuencia debe ser, pues, que si a esa velocidad de la pantalla no se le ha detraído el margen de error tolerable, el interesado y en este caso el Tribunal debe hacerlo por permitírselo la norma.
En nuestro caso la pantalla refleja una velocidad de 113- folio 15 del expediente- y en la denuncia se estampa esa misma velocidad. Al no haberse practicado la sustracción pertinente no podemos aceptar tal hecho como probado.
De lo anterior se colige que asiste la razón a la parte recurrente en este punto, sin que por la demandada se haya presentado prueba de contenido técnico alguna que confirme lo contrario, por lo que la infracción concretamente imputada no puede entenderse cometida al ser la velocidad a la que circulaba el conductor inferior a la contemplada en la denuncia por la que se le impuso la sanción con pérdida de puntos discutida, sin poder discernir la Sala la que sería procedente porque en el recurso se pide la nulidad del acto sin más contemplaciones y lo pedido es ajustado a derecho al no merecer la gravedad de los hechos una sanción de la entidad y categoría como la que se asignó o impuso.
El recurso debe estimarse”.

Se confirma, por tanto, la importancia de los denominados márgenes de error para determinar la velocidad real del vehículo supuestamente infractor y, en consecuencia, para fijar la sanción aplicable.

¿Es necesario un Consejo Consultivo?

 

A imagen del Consejo de Estado, como alto órgano consultivo, las Comunidades Autónomas han ido creando Consejos Consultivos.
Su función es útil: se trata de informar al respectivo Gobierno de asuntos tales como proyectos de ley y reglamentos, revisión de oficio de actos administrativos o responsabilidad patrimonial de la Administración.
En contra de estos órganos la opinión pública reacciona con la integración de los mismos por políticos al final de su carrera, un llamado cementerio de elefantes. Aunque acaso su experiencia es interesante y en todo caso no son los únicos integrantes. Es más, en gran medida el trabajo es preparado por letrados, funcionarios de elevado nivel jurídico.
Ahora bien, esa función útil puede ser sustituida por otro tipo de organización, sin políticos y únicamente con letrados. Así, la Disposición Adicional Séptima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, introducida por Ley 4/1999, 13 enero, dispone lo siguiente:

1. Para el ejercicio de la función consultiva en cuanto garantía del interés general y de la legalidad objetiva las Comunidades Autónomas, los Entes Forales se organizarán conforme a lo establecido en esta disposición.

2. La Administración consultiva podrá articularse mediante órganos específicos dotados de autonomía orgánica y funcional con respecto a la Administración activa, o a través de los servicios jurídicos de esta última.

En tal caso, dichos servicios no podrán estar sujetos a dependencia jerárquica ya sea orgánica o funcional, ni recibir instrucciones, directrices o cualquier clase de indicación de los órganos que hayan elaborado las disposiciones o producido los actos objeto de consulta, actuando para cumplir con tales garantías de forma colegiada.

3. La presente disposición tiene carácter básico de acuerdo con el artículo 149.1.18.ª de la Constitución.

Siguiendo esta vía, en la Comunidad de Madrid se ha suprimido el Consejo Consultivo mediante Ley 7/2015, de 28 de diciembre, y por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno, se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (BOCM 16/2016, de 20 enero).

El contratista que acepta una modificación contractual no renuncia al resarcimiento por la Administración

 

La muy escueta Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2015 (RC 3271/2014) confirma la rectificación jurisprudencial sobre la incidencia de la aceptación de modificaciones contractuales por el contratista de la Administración: ello no implica necesariamente una renuncia al debido resarcimiento. Habría que ver en cada caso si aceptar lo uno implica aceptar la ausencia de compensación económica.

Dice así: "teniendo en cuenta que la sentencia expresamente no niega el valor probatorio de los daños, de conformidad con el informe pericial, si bien rechaza la responsabilidad de la Administración al entender que el recurrente con la aceptación de nuevas anualidades y del modificado había renunciado a la indemnización, y de conformidad con el suplico formulado en casación por la recurrente, procede estimar el presente recurso de casación , anular la sentencia recurrida y dictar una nueva sentencia por la que anulando el acto impugnado se condena a la Administración demandada al abono a la recurrente de la" indemnización correspondiente.

De nuevo sobre el silencio administrativo: no cabe "pasar" del silencio positivo

 

Hay silencio administrativo cuando el ordenamiento jurídico, ante la falta de un pronunciamiento que la Administración está obligada a efectuar, presume la existencia de un acto, que puede ser positivo o negativo, es decir, estimatorio o desestimatorio.

La regulación de esta materia se encuentra todavía en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común (LAP), si bien a partir de octubre habrá que atender a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

A tenor del art. 43 de la vigente y del art. 24 de la nueva Ley, “La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento”; añadiéndose luego que “En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo”.

El art. 62.1 LPA y el art. 47.1 de la LPAC disponen que “los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno Derecho en los casos siguientes: …f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”. Pero en Derecho Administrativo, merced a la presunción de validez de los actos (arts. 57 LAP y 39.1 LPAC), los actos aun nulos deben ser objeto de un procedimiento de revisión de oficio para expulsarlos del mundo jurídico. No cabe, sin más, decir que son nulos (Arts. 102 y ss. LAP y 106 y ss. LPAC).

En el ámbito urbanístico, gracias a una normativa específica, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, fijó como doctrina legal que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística. Y por vía legislativa se eliminó el silencio positivo en las licencias (Cfr. actualmente art. 11.4 TRLS15).

Pero, fuera del campo del Urbanismo, ¿cuál debe ser la solución? Tradicionalmente, bastante en línea con la Jurisprudencia en materia urbanística, se ha tendido a desconsiderar el silencio positivo cuando la ilegalidad era grave (acaso recurriendo, en el fondo aun sin decirlo, a la doctrina de los actos inexistentes, frente a los simplemente nulos, que no necesitarían una revisión de oficio para desconocerlos). Así, la STS de 13 de noviembre de 1986 dice que "aun cuando sea cierto que no puede adquirirse por silencio administrativo lo que no sería posible a través de un acto expreso por infringir el ordenamiento jurídico... dicha imposibilidad requiere que la infracción sea clara y terminante”. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1992 expresa “una doctrina jurisprudencial consolidada, dotando al silencio positivo de un autonomismo que solo debe ceder ante la comprobación de vicios esenciales, de competencia o procedimiento, siendo la nulidad de pleno derecho el límite infranqueable que el silencio positivo no puede sobrepasar…, pues en lo demás la resolución tardía no altera la situación creada por el silencio positivo, sin perjuicio de que se pueda acudir al procedimiento de revisión de oficio de actos declarativos de derechos”.

Pues bien, a nuestro juicio con acierto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2007 (RC 10133/2003) analiza la adquisición de derechos por silencio positivo de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999, rechazando la posibilidad de resoluciones expresas tardías en sentido denegatorio cuando el silencio positivo ya se ha producido, y resaltando la necesidad de acudir al procedimiento de revisión de oficio previsto en la misma Ley si se entiende que el acto adquirido por silencio es contrario a Derecho.

En la misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012, nos dice que “las razones de la sentencia de instancia se atienen a nuestra jurisprudencia, de la que son ejemplo nuestras Sentencias de 15 de marzo de 2.011 y las dos de 17 de julio de 2.012 (recursos 3.347/2.009, 5.627/2.010 y 95/2.012), que enfatizan que el silencio administrativo positivo, según el artículo 43 de la Ley 30/1992 , tiene todos los efectos propios o característicos que tendría un acto que concluya un expediente, salvo el de dejar formalmente cumplido el deber de resolver; de ahí que el apartado 4.a) de ese precepto disponga que " en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. De modo que una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto estimatorio, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1.992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, que las garantías de seguridad y permanencia de que, al igual que los actos expresos, gozan los actos producidos por silencio positivo, conduce a que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir, como si de un acto expreso se tratase, los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad…”.

La más reciente y aclamada, creo que sin razón, Sentencia de 18 de diciembre de 2015 (RC 532/2014) es bastante poco precisa al afirmar que “En definitiva, y con carácter general, hemos mantenido que, en todo caso, los efectos que comporta la vía del silencio positivo, tienen como límite lo establecido en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 , que dispone la nulidad de pleno derecho para los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”. Porque la doctrina que creemos correcta no es expuesta por el Tribunal Supremo, que se limita a transcribirla, acríticamente, de la Sentencia de instancia:

“Comienza señalando la sentencia, acerca de esta cuestión, que en la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio.

Cierto es -continúa la sentencia su argumentación- que aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su art. 62.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de " actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición". Ahora bien, puntualiza la sentencia, este precepto que se acaba de transcribir "no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el art. 43.4.a) " de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que " en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo ". Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio art. 62.1.f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el art. 43.4.a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del art. 62.1.f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo”.

Resarcimiento y lucro cesante en los servicios sin contrato

 

En ocasiones, las obras o servicios de la Administración se prestan sin contrato o con un contrato nulo. Aunque los principios legales de selección de los contratistas de la Administración se oponen a que tal situación se produzca, si efectivamente se produce, por causa no imputable al contratista, éste ha de ser resarcido, por las obras o servicios prestados e incluso el beneficio industrial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2015 (RC 475/2014) trae a colación la doctrina del enriquecimiento sin causa, aplicado ya por la Jurisprudencia a casos semejantes.

Así, en su FJ 8º nos dice:

La Sentencia de 28 de abril de 2008, recurso para unificación de doctrina 299/2005, recuerda la jurisprudencia sobre el enriquecimiento sin causa.

Así en la Sentencia de 21 de marzo de 1991 se afirma que "el enriquecimiento sin causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa -enriquecimiento y empobrecimiento- al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo. Mas estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes de la causa que los corrige y repara".

Y recordábamos en nuestras Sentencias de 18 de diciembre de 2007, recurso de casación 11195/2004 , 2 de octubre de 2006, recurso de casación 1232/2004 y 20 de julio de 2005, recurso de casación 1129/2002 , la doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe mantenerse en el cumplimiento del contrato a que se refiere la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1991 , siguiendo lo vertido en las de 20 de diciembre de 1983 y 2 de abril de 1986 , significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para completar el proyecto.

O en términos de la Sentencia de 18 de julio de 2003 el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.

Así se ha admitido tal doctrina en el ámbito de los contratos de obras en modificaciones ordenadas por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento tácito o expreso de la administración afectada ( Sentencias 20 de diciembre de 1983 , 2 de abril de 1986 , 11 de mayo de 1995 , 8 de abril de 1998 ) o modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el Proyecto pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo ( Sentencias de 12 de febrero de 1979 , 12 de marzo de 1991 , 4 de marzo de 1997), u obras efectivamente realizadas por el contratista y que fueron efectivamente ejecutadas con pleno conocimiento y consentimiento del Equipo Técnico Municipal sin objeción alguna (Sentencia de 22 de noviembre de 2004, recurso de casación 4574/2001).

Incluye también una prórroga de un contrato no pactada aunque si prestada de buena fe por la contratista siguiendo órdenes de la administración (Sentencia de 13 de julio de 1984 ) así como un pago a un subcontratista a consecuencia de una subcontrata con consentimiento tácito de la administración en que hubo incumplimiento contractual por ambas partes contratantes.

Y también el exceso de obra realizado y que estuvo motivado por una iniciativa de la propia Administración sin que esta hubiere cuestionado su importe (Sentencia de 11 de julio de 2003, recurso de casación 9003/1997).

Asimismo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de las autoridades y funcionarios de un Ayuntamiento que contrató de forma ilegal unas obras de pavimentación, se ha aceptado deberían ser pagadas para no producir enriquecimiento injusto del Ayuntamiento, contrario a la justicia distributiva y a la necesidad de restablecerla, a lo que está obligado este Tribunal. (Sentencia 24 de julio de 1992, recurso de apelación 4011/1990).

Además, la Sentencia citada reconoce un 6% de beneficio industrial para el servicio prestado sin contrato, en sus FJ 10º y 11º:

DÉCIMO.- Por último corresponde enjuiciar el tercer motivo esgrimido por la administración autonómica andaluza.
En la Sentencia de 10 de julio de 2007, recurso de casación 5179/2005 se sostuvo que no es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato de suministro al que se hubiera tenido derecho. Tampoco es extraño que tal pronunciamiento se realice en sentencia ante la imposible ejecución de la misma por haber sido cumplimentado el concurso (Sentencia 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001).
Se dijo en la precitada Sentencia de 10 de julio de 2007 , FJ Quinto que el marco legal allí vigente, RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, fija en su art. 151.4 un porcentaje del 6% de beneficio industrial ya presente en la precedente legislación sobre contratos públicos para los supuestos de desistimiento o suspensión de las obras ya iniciadas por plazo superior a ocho meses, mientras determina una indemnización del 3% en el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por tiempo superior a seis meses. Porcentajes que se repiten en el art. 193 relativo a la resolución del contrato de suministro. Mientras respecto a los efectos de la resolución de los contratos de consultoría y asistencia y de los de servicios, el art. 215 incrementa los porcentajes al 5%, en lo que se refiere a una suspensión superior a seis meses y eleva la cifra al 10% cuando se trate de desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por la administración.
Se añadió en la citada Sentencia de 10 de julio de 2007 que el art. 152 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP, Ley 13/1995, de 18 de mayo, tenía idéntico contenido en cuanto a los porcentajes a que tendría derecho el contratista caso de resolución del contrato de obras. Otro tanto respecto al art. 194 LCAP en cuanto a la resolución del contrato de suministro, mientras el art. 215 LCAP, era homogénea con la redacción del resto de los artículos y limitaba los porcentajes al 3 y 6% en concepto del beneficio dejado de obtener.
Finalmente se añadió que era significativo que ya el art. 53 de la Ley de Contratos del Estado, aprobada por Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado, LCE, recogía el derecho del contratista al beneficio industrial de las obras dejadas de realizar cuando la administración decidiese la suspensión de las obras o dejase transcurrir un año desde la suspensión temporal sin ordenar la reanudación de las mismas. Y el art. 162 del Reglamento de desarrollo, Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado, RGCE reputaba beneficio industrial "la cantidad resultante de aplicar el coeficiente del 6% al presupuesto de ejecución material con deducción de la baja de licitación en su caso". Precepto este último prácticamente reproducido en el art. 171 del Reglamento de la LCAP, Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. No había una previsión específica respecto de los contratos de consultoría y asistencia por cuanto la Ley operaba bajo un sistema que no contemplaba la externalización de dichas actividades.
Se insistió en que no ofrece duda que la jurisprudencia (Sentencia de 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 con cita de otras anteriores) ha venido aceptando el citado tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista.
Por ello en la Sentencia de 27 de mayo de 2009, recurso de casación 4580/2006 se recordó que en las Sentencias de 26 de abril de 1994, recurso de apelación 546/1991 y 2 de febrero de 1995, recurso de apelación 2616/1988 referidas a un contrato de gestión de servicios públicos y a un contrato de suministro, respectivamente coinciden literalmente en afirmar que la indemnización debe quedar reducida al 6%, a determinar en período de ejecución de sentencia, al no haberse alegado la existencia de daños, siguiendo así una jurisprudencia anterior de 22 de septiembre de 1988 y 9 de octubre de 1990.
UNDÉCIMO.- Cierto que la jurisprudencia anterior se refiere a resolución del contrato o no adjudicación del mismo cuando procedieren circunstancias aquí ausentes.
Sin embargo la Sala de instancia valora las peculiares circunstancias aquí acontecidas, prestación del servicio a ciencia y paciencia de la administración a lo largo de un dilatadísimo período de tiempo sin la acreditación oportuna documental para entender aplicable el criterio por analogía al no justificarse la prestación del servicio en su totalidad aunque no existe duda de que fue prestado.
Tal conclusión resulta plausible dadas las especificidades de la prestación del contrato en cuestión.
Tampoco prospera el tercer motivo de la Junta de Andalucía.



Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

No hay tasa sin informe técnico-económico

 

El art. 25 de la Ley de Haciendas Locales redactado por Ley 2/2015, de 30 de marzo, ordena que “Los acuerdos de establecimiento de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, o para financiar total o parcialmente los nuevos servicios, deberán adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado o la previsible cobertura del coste de aquellos, respectivamente. Dicho informe se incorporará al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo”.

La falta de dicho informe o su insuficiencia determinan la nulidad de la tasa, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2016 (Rec. 243/2016), con cita de la precedente Sentencia de 28 de enero de 2016, “pues si con los datos que allí se tenían se llegó a la conclusión de que el estudio económico era insuficiente, a idéntica conclusión ha de llegarse ahora si el documento que ahora se considera relevante no ha producido ninguna alteración en los resultados de la ordenanza impugnada, con respecto a las precedentes anuladas, y tampoco consta que haya sido tomada en consideración, y en qué medida, en la ordenanza impugnada”.

Responsabilidad de la Administración por desclasificación de terrenos

 

Cuando la Administración urbanística desclasifica unos terrenos, que pasan de ser urbanos o urbanizables a no urbanizables se plantea la posible responsabilidad, por indemnización de daños y perjuicios a favor de los propietarios de los terrenos.

Ahora bien, la Jurisprudencia no suele reconocer fácilmente la pérdida del aprovechamiento urbanístico que atribuía el plan a los terrenos y generalmente ha exigido una previa patrimonialización de derechos, adquiriéndose el aprovechamiento en la fase final de realización tras el Plan Parcial (P.ej. STS 30-6-2001, 19-1-2011 y 10-4-2007, entre otras).

Sí es más fácilmente accesible la indemnización de los gastos contraídos y de las prestaciones ejecutadas en el proceso urbanístico.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2015 (RC 1921/2013 s 4ª), Ponente Excma. Sra. Dña. María del Pilar Teso Gamella, nos ilustra del modo siguiente:


“QUINTO .- (…) En relación al derecho a edificar debemos confirmar la sentencia que se impugna en este punto, pues a tenor de los hechos contenidos en el fundamento segundo, que no han sido impugnados por la recurrente en la forma prevista en el artículo 88.3 de la LJCA , no podemos entender que se han llevado a cabo las actuaciones urbanísticas sustanciales y satisfecho las cargas y deberes que legalmente se establecen para la patrimonialización del derecho y la obtención de los beneficios reconocidos por el planeamiento.
Conviene añadir que cuando en ese periodo de ejecución, en el que se hace efectiva la participación del propietario en el proceso urbanizador, se han cumplido los deberes urbanísticos cumpliendo las cargas y deberes correspondientes, es cuando puede considerarse que el propietario ha incorporado a su patrimonio los contenidos artificiales que se adicionaron a su derecho de propiedad inicial. Precisamente lo que se echa en falta en el caso examinado es que no se ha acreditado el cumplimiento de dichos deberes urbanísticos, propios de todo proceso urbanizador.

SEXTO .- Por el contrario, siguiendo esta misma línea discursiva, debemos casar la sentencia respecto de las obras de realización de los servicios de suministro de agua potable y alcantarillado, pues el relato de hechos contenido en el fundamento segundo revela que tales obras se realizaron efectivamente de conformidad con el Ayuntamiento ahora recurrido..
(…)
De modo que las obras de implantación de los servicios de alcantarillado y suministro de agua potable han de ser igualmente indemnizados, porque fueron obras que se ha acreditado su realización, y tuvo lugar la correspondiente recepción por el Ayuntamiento recurrido..
Somos conscientes que el Ayuntamiento recurrido en su escrito de contestación a la demanda, en el recurso contencioso administrativo, señala que contestación a la demanda (concretamente en la página 12) se indica que la recepción de obras por el Ayuntamiento son "demostración palpable y manifiesta de una cadena de ilegalidades y nulidades de pleno derecho, con desprecio absoluto a las normas de desarrollo y de adquisición gradual de los derechos urbanísticos". Ahora bien tal alegato, sin más, no puede servir de fundamento para eludir la responsabilidad patrimonial, que ya declaró, en parte, la sentencia recurrida. No está de más recordar que en casación no se discute si concurren, o no, los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, pues la declaración afirmativa de la sentencia no ha sido cuestionada por quién podía, por la entidad local recurrida, interponiendo el correspondiente recurso de casación. Únicamente se discute, como antes señalamos y ahora reiteramos, las partidas que deben incluirse en la misma.
Por cuanto antecede, procede haber lugar a la casación y estimar el recurso contencioso administrativo, además de lo dispuesto por la sentencia recurrida, respecto del importe de los gastos de suministro de agua potable y alcantarillado, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia”.

El urbanismo no debería ser un instrumento para financiar Ayuntamientos

 

Está claro que el Urbanismo no debe ser un medio para que se enriquezcan las autoridades o funcionarios de los que depende, a pesar de que lamentablemente haya casos. Pero tampoco constituye un instrumento para financiar Ayuntamientos, aunque esa ha sido la realidad durante muchos años.

Al menos, según el Tribunal Supremo, tal finalidad no puede ser la finalidad de un convenio urbanístico, pues ello supone desviación de poder, esto es, utilización de potestades administrativas para fines distintos de los previstos por el ordenamiento, lo que determinada la anulación del acto, contrato o convenio.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2015 (RC 2790/201), ponente Excmo. Sr. D.Mariano de Oro-Pulido López, nos dice, en su FJ Octavo:


"La simple lectura de la demanda pone claramente de manifiesto que el vicio de desviación de poder del convenio urbanístico constituye el núcleo esencial de toda la operación urbanística, siendo una invocación constante a lo largo de aquella. En tal sentido se dice, en el apartado 3 del hecho cuarto de la misma, al describir los antecedentes del caso, "de tal forma, que someter el urbanismo del municipio a la simple finalidad de obtener financiación y recursos económicos para el Consistorio, supone una actuación lejana a los fines propios del urbanismo y del interés general que han de perseguir los instrumentos de planeamiento, con subversión de los fines del ordenamiento del territorio y con producción de una actuación con desviación de poder", o en el escrito de conclusiones al señalar que la Sala tiene que decidir "si la operación urbanística proyectada por la modificación puntual del planeamiento de Collbató es ilegal y contraria a derecho, por aparecer motivada y basada, única y exclusivamente, en la firma de un Convenio Urbanístico cuyo contenido y pactos son ilegales, por razón de someterse la reclasificación del suelo al pago de cantidades -6 millones de euros- y a contraprestaciones ajenas al interés general y público que ha de presidir la ordenación del territorio y el planeamiento urbanístico" o mas adelante al insistir en que "la reclasificación del suelo es ilegal por basarse en un convenio urbanístico nulo de pleno derecho".
El ejercicio desviado de la potestad de planeamiento estuvo, pues, presente a lo largo de la sustanciación del procedo en la instancia, por lo que, acreditada para la Sala de instancia, que dicha actuación obedeció a intereses espurios o distintos a los previstos en la norma, y dada la evidente conexión entre el convenio urbanístico y la ordenación cuestionada, ninguna tacha de incongruencia puede atribuirse a la sentencia de instancia".

El premio de afección en las servidumbres

 

A tenor del art. 47 de la Ley de Expropiación Forzosa, "en todos los casos de expropiación se abonará al expropiado, además del justo precio fijado en la forma establecida en los artículos anteriores, un 5% como premio de afección".

Ello viene desarrollado por el art. 47 REF, conforme al cual "el 5 por 100 del premio de afección se incluirá siempre como la última partida de las hojas de aprecio de los propietarios y de la Administración o de la valoración practicada por el Jurado, y se calculará exclusivamente sobre el importe final del justiprecio de los bienes y derechos expropiables, sin que proceda, por tanto, su abono sobre las indemnizaciones complementarias señaladas en otros artículos de la Ley a favor de titulares de derechos posiblemente distintos del propietario, con la sola excepción de las indemnizaciones debidas a los arrendatarios, en caso de privación definitiva para los mismos del uso y disfrute de los bienes o derechos arrendados, en cuyo hipótesis sus indemnizaciones se incrementarán también en el precio de afección. Los propietarios carecerán, en cambio, de derecho al premio de afección cuando por la naturaleza de la expropiación conservan el uso y disfrute de los bienes o derechos expropiados".

En el caso de la imposición forzosa de servidumbres se ha discutido si procede (STS 19 de noviembre de 1979; y 18 de febrero de 1981) o no (STS 29 de enero de 1979) el abono del premio de afección.

La cuestión es si se produce o no una “privación definitiva para los mismos del uso y disfrute de los bienes”. Podemos destacar en esta línea la Sentencia de 7 de noviembre de 1997 que confirma la doctrina favorable al abono del premio de afección por la imposición de servidumbres permanentes que priven al propietario del uso y disfrute. Dice así, en su fundamento jurídico séptimo, que "en lo que a este tema atañe es doctrina de esta Sala, por todas Sentencias de 10 mayo 1993 y las que en ella se citan, que el establecimiento de limitaciones al derecho de uso o de servidumbres de carácter permanente, con limitaciones como la que en el supuesto de autos se produce sobre los terrenos afectados por la línea de límite de edificación, constituye una privación de la posesión del terreno tal y como venía siendo detentada por sus propietarios que implica una modificación o limitación del derecho de propiedad y por tanto susceptible de ser compensado con el 5 de premio de afección”.

Esta línea jurisprudencial es refrendada por la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2015 (RC 597/2013), según la cual “nuestra Jurisprudencia (por todas, STS de 7 de noviembre de 1997 y STS de 19 de diciembre de 2007) ha introducido algunas matizaciones en sede de imposición forzosa de servidumbres en el sentido de admitir la adición del premio de afección solo en el supuesto de servidumbres permanentes susceptibles de verse equiparadas en sus efectos materiales a una verdadera privación patrimonial en el sentido más clásico y amplio de la expresión”.


En cambio, para la servidumbre área de paso de energía eléctrica, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2015 (RC 1124/2014) confirma que “la constitución de la servidumbre aérea en el caso de litis no consta que suponga para el propietario del predio sirviente una privación de su propiedad o de su uso y disfrute y sí una leve incidencia en su derecho posesorio”, por lo que niega el premio de afección.

Valoración de recursos mineros

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2015 (RC 3523/2013), ponente Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde, recapitula sobre la cuestión en los siguientes términos:
SEXTO . Valoración de los recursos mineros pendientes de explotación en una concesión minera parcialmente expropiada.
El análisis de las diferentes cuestiones planteadas exige diferenciar dos grupos que merecen un estudio separado: por un lado, los motivos segundo, tercero y cuarto cuestionan el método utilizado y los diferentes elementos tomados en consideración por la sentencia de instancia para calcular la perdida de los derechos de explotación sobre los recursos minerales existentes en la zona afectada por el trazado de la vía férrea y su zona de protección; por otro lado, en la parte final del motivo segundo y en el motivo quinto se cuestiona la denegación de una indemnización derivada de los perjuicios por división de la finca.
Procede analizar en primer lugar y de forma conjunta los motivos segundo, tercero y cuarto en los que se cuestiona el método utilizado y los diferentes elementos utilizados para calcular la perdida de los derechos de explotación sobre los recursos minerales existentes en la zona afectada por el trazado de la vía férrea y su zona de protección.
La entidad recurrente cuestiona el método utilizado y la diferenciación por zonas realizada por el Jurado, y consagrada por la sentencia impugnada. Argumenta, con carácter general, que el titular de la concesión de la expropiación minera de recursos de la Sección C) tiene derecho a ser indemnizado por todos los recursos mineros que se encuentran afectados por el expediente expropiatorio situados dentro del perímetro de la concesión, al amparo de art. 62.2 de la Ley 22/1973 de 21 de julio de Minas , sin que exista ninguna norma legal o jurisprudencia que excluya o limite la valoración de los aprovechamientos mineros existentes dentro de dicho perímetro en función de la eventual aprobación del proyecto de ampliación o de la declaración de impacto ambiental, por lo que al valorar los recursos mineros afectados se deben cuantificar todas las reservas que devendrán inexplotables..
Tiene razón el recurrente cuando critica el método utilizado para valorar los derechos de explotación expropiados, pero no por las razones expuestas ni para alcanzar la solución por él pretendida..
El artículo 62.2 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas establece que " El otorgamiento de una concesión de explotación confiere a su titular el derecho al aprovechamiento de todos los recursos de la Sección C) que se encuentren dentro del perímetro de la misma, excepto los que previamente se hubiera reservado el Estado "..
La Ley de Minas, partiendo de la consideración de los recursos minerales como bienes de dominio público, sujeta la explotación de los recursos de la Sección C) a la obtención de una concesión administrativa. De acuerdo con el artículo 62.2 citado, la concesión otorga a su titular un derecho al aprovechamiento de los recursos minerales que se encuentren dentro del perímetro de la misma, esto es, la concesión otorga un derecho de contenido patrimonial, de forma que, como señala la sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 1995 (recurso 5650/1991 ), la privación de ese derecho de contenido patrimonial por la expropiación forzosa de parte del perímetro en el que se desarrolla la concesión, constituye un supuesto al que resulta de aplicación el articulo 1 LEF , que incluye en el procedimiento expropiatorio "cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o Entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio..."..
Ahora bien, esta previsión no implica como pretende el recurrente que la indemnización que ha de fijarse por la expropiación, total o parcial, de este derecho de explotación deba comprender todos los recursos mineros que se encuentran afectados por el expediente expropiatorio situados dentro del perímetro de la concesión..
Contrariamente al criterio sostenido por el Jurado y confirmado por la Sala de instancia, el justiprecio en estos casos no puede consistir en el valor de todo el mineral allí existente y aún no extraído, porque ese mineral no era propiedad de la recurrente, que sólo ostentaba un derecho a su explotación conforme a la concesión de la que era titular y que, por cierto, nunca se hizo efectiva sobre los terrenos expropiados..
Existe un precepto legal que excluye la posibilidad de valorar los recursos mineros afectados cuantificando todas las reservas que devendrán inexplotables, y este no es otro que el citado art. 41.1.2 de la LEF que prescinde de tales reservas de mineral y se centra en un criterio o método completamente diferente..
El artículo 41 de la LEF , que establece reglas para la determinación del justiprecio por la expropiación de las concesiones mineras, dispone que "2 . Cuando se trate de concesiones de servicios públicos o de concesiones mineras otorgadasen fecha anterior a tres años, el precio se establecerá por el importe capitalizado al interés legal de los rendimientos líquidos de la concesión en los tres últimos años, teniendo en cuenta, en su caso, el plazo de reversión. Sin embargo, en ningún caso el precio podrá ser inferior al valor material de las instalaciones de que disponga la concesión y que estén afectas a la misma, teniendo en cuenta, en el caso de concesiones temporales, el valor de amortización de estas instalaciones, considerando el plazo que resta para la reversión "..
Y así lo ha venido reconociendo la jurisprudencia de este Tribunal en numerosos pronunciamientos. Ya en nuestra sentencia de 19 de marzo de 2013 (rec. 5199/2010 ) se afirmaba que "... el justiprecio correspondiente a la privación del derecho de aprovechamiento sobre una parte de una explotación minera no puede consistir, en el valor de todo el mineral allí existente y aún no extraído. Además, hay que recordar que la valoración de las concesiones mineras está sometida a un método de valoración legal o tasado, de manera que no existe libertad estimativa en esta materia. El art. 32 LSV efectivamente se remite a la legislación de expropiación forzosa en lo atinente a la valoración de las concesiones administrativas, por lo que la norma aplicable a esta materia es el art. 41 LEF . En la regla 2ª de su apartado primero dice:.
"Cuando se trata de concesiones de servicios públicos o de concesiones mineras otorgadas en fecha anterior a tres años, el precio se establecerá por el importe capitalizado a interés legal de los rendimientos líquidos de la concesión en los tres últimos años, teniendo en cuenta, en su caso, el plazo de reversión. Sin embargo, en ningún caso el precio podrá ser inferior al valor material de las instalaciones de que disponga la concesión y que estén afectas a la misma, teniendo en cuenta, en el caso de concesiones temporales, el valor de la amortización de estas instalaciones, considerando el plazo que resta para la reversión.".
En el presente caso, estando fuera de toda duda que se trata de una concesión minera otorgada en fecha anterior a tres años, ocurre que ni el acuerdo del Jurado ni el dictamen del perito judicial, que coincide sustancialmente con aquél, se han ajustado al método de valoración regulado en el precepto legal transcrito, sino que han hecho una valoración del todo el mineral existente bajo la superficie afectada por la expropiación. (...).
Así las cosas, forzoso es concluir que la sentencia impugnada vulnera el art. 41 LEF , al aceptar un criterio de valoración de la expropiación de una concesión minera distinto del método de valoración legal establecido por el mencionado precepto"..
Y en nuestra sentencia de 17 de septiembre de 2013 (rec. 4855/2010 ) recordábamos que " ... como hemos declarado reiteradamente -por todas sentencia de 17 de abril de 2013, recurso de casación 3181/2010 - hay una premisa de la que hay que cual es que los recursos mineros existentes en los terrenos expropiados no pueden servir para fijar el justiprecio, porque "de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil (arts. 339 , 350 y 427 ) y en la normativa reguladora de minas, el contenido material de éstas, los minerales, existentes en el subsuelo de la sección C, que es el supuesto que aquí se enjuicia, son bienes de dominio público y por ende no indemnizables en la expropiación. Así, en el Código Civil se consideran como bienes de dominio público <<... las minas, mientras no se otorgue su concesión>> ( art. 339), sujetan al propietario de un terreno <> ( art. 427), y determinan que <> ( artículo 427), en tanto que en la Ley 22/1.973, de 21 de julio , de Minas, se establece de modo terminante que todos los yacimientos de origen natural y demás recursos geológicos existentes en el territorio nacional... son bienes de dominio público, cuya investigación y aprovechamiento el Estado podrá asumir directamente o ceder en la forma y condiciones que se establece en la presente ley y demás disposiciones vigentes en cada caso (artículo 2.1)..
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Como advertimos en nuestra Sentencia de 20 de marzo de 2002, Rec. 4483/1997 , la normativa transcrita es suficientemente demostrativa de que todos los yacimientos mineros existentes en España, al igual que las aguas, aunque en los términos establecidos, son bienes de dominio público, cuya explotación puede ser cedida por el Estado en la forma y condiciones determinadas en la precitada Ley de 1.973. Ahora bien, conviene ya matizar, por su trascendencia a efectos decisorios, que mientras el aprovechamiento de los recursos geológicos de la Sección A), cuando se encuentren en terrenos de propiedad privada, corresponde al dueño de los mismos o a las personas físicas o jurídicas a quienes ceda sus derechos en los términos y condiciones que se establecen en este Título (artículo 16.1), la exploración y la investigación de los recursos de la Sección C) las otorga siempre el Estado, al igual que ocurre con la concesión de la explotación de tales recursos en la forma, requisitos y condiciones que se establecen en la propia Ley (artículo 60).".
La anterior premisa sirve para delimitar los presupuestos sobre los que se ha de calcular el justiprecio, porque al igual que sucedía en la sentencia citada, en el presente, la recurrente y expropiada ni era propietaria de los terrenos declarados de necesidad de ocupación, aunque fuera titular de la concesión minera que sobre ellos recaía, ni la expropiación afectaba a todos los terrenos a que se afectaba el título concesional del dominio público minero. Y en este sentido es de recordar lo que también se razona en la mencionada sentencia, siguiendo lo declarado en otras anteriores, en relación al momento en que la concesionaria de la explotación minera hace suyo el mineral, hasta entonces de dominio público, y adquiere su propiedad. Porque es sabido que "sobre la naturaleza de los minerales existe una controversia ya clásica entre quienes sostienen que son frutos industriales del yacimiento minero y quienes, por el contrario, defienden que son parte integrante del yacimiento mismo. Pues bien, es importante destacar aquí que, cualquiera que sea la postura que se adopte sobre dicha cuestión, el momento en que debe entenderse que la concesionaria de una explotación minera adquiere el mineral es el mismo: cuando efectivamente lo extrae. Si se considera que se trata de frutos industriales, habrán de estar <>, tal como dispone el art. 357 del Código Civil ; y si se considera que son parte integrante de la cosa, será necesaria su separación, de conformidad con la regla 8ª del art. 334 del mismo cuerpo legal . Así, en ningún caso cabe entender que el mineral aún no extraído pertenezca a la concesionaria de la explotación minera..
Pues bien, a partir de esta doble premisa es claro que el modo en que el acuerdo del Jurado calcula el justiprecio, dado por bueno por la sentencia impugnada, no se ajusta a derecho. Contrariamente a lo que expresamente afirma la Sala de instancia, el justiprecio correspondiente a la privación del derecho de aprovechamiento sobre una parte de una explotación minera no puede consistir, en el valor de todo el mineral allí existente y aún no extraído.".
De modo que, como señalábamos en la STS de 19 de marzo de 2013 antes citada, " la existencia de expectativas sobre una determinada magnitud de recursos minerales pendientes de extraer, es irrelevante para la determinación del justiprecio en este caso, en que hemos indicado que el criterio legal de valoración, establecido por el artículo 41.1.2 EF, tiene en cuenta los rendimientos líquidos de la concesión en los tres últimos años, con independencia de la reservas de minerales del yacimiento en el momento de la expropiación "..
En definitiva, al tratarse de la expropiación del derecho de una concesión minera obtenida por un título concesional que data de 1967, y por lo tanto otorgada antes de los tres años a la fecha de la expropiación, el método de valoración no puede ser otro que el previsto en el artículo 41.1.2 LEF , basado en la capitalización de los rendimientos de la concesión en los últimos tres años..
Y en el caso de expropiaciones parciales en nuestra sentencia de 19 de febrero de 2013 (rec. casación 2692/10 ), que contemplaba un supuesto muy similar al que nos ocupa, ya dijimos que la capitalización de los rendimientos líquidos debe entenderse referida tan solo a la parte expropiada, " el justiprecio no puede ser la cifra obtenida de la operación de capitalización de los rendimientos de la concesión minera en su conjunto, por la sencilla razón de que ello conduciría a un enriquecimiento injustificado de la concesionaria: si se admitiera, la concesionaria recibiría el mismo justiprecio que habría debido pagársele por la expropiación total de la concesión minera; algo que carecería de sentido, especialmente teniendo en cuenta que puede continuar la explotación -por todo el tiempo restante a la concesión, con sus eventuales prórrogas- en la amplísima zona no afectada por la expropiación. Así las cosas, el único modo razonable de calcular el justiprecio ajustándose a lo ordenado por la regla 2ª del apartado primero del art. 41 LEF es que aquél sea un porcentaje de la cifra obtenida mediante la operación de capitalización; porcentaje que habrá de coincidir con la parte del derecho de aprovechamiento de que la concesionaria ha sido privada, es decir, con el porcentaje que la superficie afectada por la expropiación representa con respecto a la superficie total de la concesión minera " y que habrá de tomarse en consideración el plazo de reversión . .
SÉPTIMO. Es por ello que si bien el método de valoración empleado por el Jurado y asumido por la sentencia no es conforme a derecho, ello no conlleva la estimación del recurso de casación ni es posible asumir el método o los cálculos pretendidos por el recurrente..
En efecto, la entidad recurrente solicita de este Tribunal que se tome en consideración como método de cálculo todos los recursos mineros, situados en el perímetro de la concesión, que se encuentran pendientes de explotación, pero ya hemos descartado esta posibilidad como método de valoración, sin que tampoco puedan prosperar las infracciones referidas a la forma de calcular el beneficio medio por tonelada o la inaplicación de coeficientes correctores al cálculo así obtenido, pues tales infracciones parten de un método de valoración inadecuado que no puede ser asumido en casación, lo que conlleva a la desestimación de su recurso de casación sin que, por otra parte, proceda fijar una indemnización alternativa o las bases para su determinación en aplicación del artículo 41 de la LEF , pues ello implicaría incurrir en incongruencia extrapetita apreciando la infracción de un precepto no invocado como infringido y aplicando un método de valoración no solicitado por la parte..
Debe señalarse, en todo caso, que para determinar los rendimientos líquidos en los tres años inmediatamente anteriores a la expropiación -que es lo que debe capitalizarse- ha de acudirse las cuentas anuales y oficiales de la empresa, sin que sea preciso distinguir entre actividades diferenciadas dentro de la misma por cuanto, como señala la sentencia de instancia en este punto, no ha quedado acreditado " cuáles son esas concretas actividades distintas de la explotación minera y porque no es capaz de rebatir la constatación del Jurado en su resolución de 7 de septiembre de 2009, resolviendo el recurso de reposición (razonamiento jurídico tercero), de que visitado el centro de recogida y gestión de residuos "sus instalaciones se limitan al propio hueco dejado por la explotación destinado a recoger los residuos y a una báscula para pesar camiones, sin tener asignado personal de forma permanente" lo cual da al Jurado "una idea de la escasa relevancia económica" de esa otra actividad distinta de la explotación minera, que además, añade, "en todo caso reportará beneficios", y no pérdidas" ..
Todo ello determina la desestimación del primer bloque de infracciones referidas al método de cálculo utilizado y a los diferentes elementos que deben ponderarse para determinar la perdida de los derechos de explotación sobre los recursos minerales existentes en la zona afectada por el trazado de la vía férrea y su zona de protección.

La retasación se somete a la Ley vigente al tiempo de solicitarse

 

La retasación, es decir, que el justiprecio se valore de nuevo, es una de las garantías que contiene la Ley de Expropiación Forzosa para el caso de demora en el pago del justiprecio (art. 58 LEF), que es relevante cuando por el transcurso del tiempo la valoración puede ser superior. En cualquier caso, como garantía que es, su aplicación nunca puede suponer una reducción del justiprecio por debajo del inicialmente reconocido (p.ej. STS 14-3-2014, RC 2788/2011).

Pues bien, aunque la regla general es que la retasación, como el justiprecio mismo, se rige por la fecha de solicitud (art. 36 LEF), como consecuencia del cambio normativo operado por la Ley de Suelo de 2007 se planteó si la retasación solicitada después de su entrada en vigor debe regirse por la misma o, por su naturaleza de garantía, por la ley que determinó el justiprecio. Es particularmente interesante la Jurisprudencia recaída al tiempo de la reforma del régimen de valoraciones urbanísticas por la Ley 8/1990, que, al modificarse el sistema en perjuicio del expropiado, reputó aplicable el régimen de valoraciones vigente al tiempo de la expropiación y no el aplicable al tiempo de solicitarse la retasación; doctrina que el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Madrid está aplicando al cambio normativo producido por la Ley del Suelo de 2007. En esta línea podemos citar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 17 de marzo de 2001 (RJ 4144).

En relación con la Ley de Suelo de 2007 y posteriores Texto Refundidos, algunos Tribunales Superiores de Justicia consideraron que debía aplicarse la nueva Ley, como, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas, de 17 de diciembre de 2010 (JUR 2011\251966), que declara que “iniciándose el expediente de retasación a finales del año 2007,… siendo por tanto de aplicación la Ley 8/2007, de 28 de mayo”; o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 21 de junio de 2010 (JUR 2010\397899), la cual afirma que “en este concreto caso ha de atenderse asimismo a la modificación legislativa llevada a cabo por la Ley estatal 8/2007, de 28 de mayo”.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid aplicó inicialmente la ley precedente a las retasaciones aun solicitadas con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva legislación. Criterio que posteriormente cambió para aplicar la nueva Ley. P.ej. Sentencia de 19 de junio de 2014 (Rec. 717/10).

Pues bien, el Tribunal Supremo ha confirmado la aplicación de la nueva Ley. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2015 (RC 1463/2014, ponente Excma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano), según la cual “En el supuesto de autos, consta, como hecho probado, en la Sentencia aquí recurrida que la fecha de presentación de la solicitud de retasación (a la que se acompañaba la oportuna Hoja de Aprecio) fue el 27 de noviembre de 2008 , fecha en la que había entrado ya en vigor (27 de junio de 2008) el Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/08, de 20 de junio…”. Al mismo tiempo, la Sentencia recuerda que la doctrina de los sistemas generales que crean ciudad ya no es aplicable al amparo de dicha normativa, como ya había dicho antes el Supremo en dos Sentencias de 27 de octubre 2014 (RC 6421/2011 y 174/2012), y que el justiprecio original es un mínimo que debe respetarse en retasación. En la misma línea se pronuncia la Sentencia de igual fecha recaída en el RC 1872/2014, ponente Excma. Sra. Dña. Margarita Robles Fernández.