El auto de admisión señala las normas que han de ser objeto de interpretación y aplicación. Siguiendo al mismo y añadiendo algunas más que se consideran oportunas para completar el razonamiento jurídico que se hará, son las siguientes.
De la Ley 15/2012, de 27 de diciembre:
" Artículo 1. Naturaleza.
El impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica es un tributo de carácter directo y naturaleza real que grava la realización de actividades de producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica, medida en barras de central, a través de cada una de las instalaciones indicadas en el artículo 4 de esta Ley.
Artículo 4. Hecho imponible.
1. Constituye el hecho imponible la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica medida en barras de central, incluidos el sistema eléctrico peninsular y los territorios insulares y extrapeninsulares, en cualquiera de las instalaciones a las que se refiere el Título IV de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.
2. La producción en barras de central, a efectos de esta Ley, se corresponderá con la energía medida en bornes de alternador minorada en los consumos auxiliares en generación y en las pérdidas hasta el punto de conexión a la red.
3. Respecto a los conceptos y términos con sustantividad propia que aparecen en la Ley, salvo los definidos en ella, se estará a lo dispuesto en la normativa del sector eléctrico de carácter estatal
Artículo 6. Base imponible.
1. La base imponible del impuesto estará constituida por el importe total que corresponda percibir al contribuyente por la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica, medida en barras de central, por cada instalación, en el período impositivo.
A estos efectos, en el cálculo del importe total se considerarán las retribuciones previstas en todos los regímenes económicos que se deriven de lo establecido en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en el período impositivo correspondiente, así como las previstas en el régimen económico específico para el caso de actividades de producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en los territorios insulares y extrapeninsulares.
2. La base imponible definida en el apartado anterior se determinará para cada instalación en la que se realicen las actividades señaladas en el artículo 4 de esta Ley".
(...)
La nueva redacción contenida en el art. 14.5 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, es del siguiente tenor literal:
"La retribución de la actividad de producción incorporará los siguientes conceptos:
a) La energía eléctrica negociada a través de los mercados diario e intradiario. La energía eléctrica negociada a través de los mercados diario y subastas intradiarias se retribuirá sobre la base del precio resultante del equilibrio entre la oferta y la demanda de energía eléctrica ofertada en los mismos, resultante de los mecanismos que se establezcan.
La energía eléctrica negociada a través de los mercados de contratación bilateral o física o a plazo que se retribuirá sobre la base del precio de las operaciones contratadas en firme en los mencionados mercados.
Este concepto retributivo se definirá considerando las pérdidas incurridas en las redes y los costes derivados de las alteraciones del régimen normal de funcionamiento del sistema de ofertas.
b) Los servicios de ajuste, incluyendo los servicios de no frecuencia y servicios de balance del sistema, necesarios para garantizar un suministro adecuado al consumidor.
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia determinará qué servicios del sistema se consideran de no frecuencia y de balance, así como su régimen retributivo, diferenciándose aquellos que tengan carácter obligatorio de aquellos potestativos.
Por su parte, el Ministerio para la Transición Ecológica determinará qué servicios de ajuste, excluyendo los de balance y los de no frecuencia, son necesarios para mantener la seguridad, continuidad y calidad de suministro.
c) En su caso, la retribución en concepto de mecanismo de capacidad, que se establecerá por orden del Ministerio para la Transición Ecológica, que permita dotar al sistema de un margen de cobertura adecuado e incentive la disponibilidad de potencia gestionable.
d) En su caso, la retribución adicional a que hace referencia el apartado 6 para la actividad de producción de energía eléctrica desarrollada en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares.
e) En su caso, la retribución específica a que hace referencia el apartado 7 para la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos"."
Hemos añadido las negritas en este último apartado para acentuar que también abarca el caso que nos ocupa, y en concreto conforma la retribución específica:
" Excepcionalmente, el Gobierno podrá establecer un régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, cuando exista una obligación de cumplimiento de objetivos energéticos derivados de Directivas u otras normas de Derecho de la Unión Europea o cuando su introducción suponga una reducción del coste energético y de la dependencia energética exterior, en los términos establecidos a continuación:
a) El otorgamiento de este régimen retributivo específico se establecerá mediante procedimientos de concurrencia competitiva.
Este régimen retributivo, adicional a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción, estará compuesto por un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo.
Este régimen retributivo será compatible con la sostenibilidad económica del sistema eléctrico de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 y estará limitado, en todo caso, a los objetivos de potencia que se establezcan en la planificación en materia de energías renovables y de ahorro y eficiencia.
b) Para el cálculo de dicha retribución específica se considerarán, para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, los valores que resulten de considerar:
i. Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.
ii. Los costes estándar de explotación.
iii. El valor estándar de la inversión inicial.
A estos efectos, en ningún caso se tendrán en consideración los costes o inversiones que vengan determinados por normas o actos administrativos que no sean de aplicación en todo el territorio español. Del mismo modo, sólo se tendrán en cuenta aquellos costes e inversiones que respondan exclusivamente a la actividad de producción de energía eléctrica.
Como consecuencia de las singulares características de los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares, podrán definirse excepcionalmente instalaciones tipo específicas para cada uno de ellos.
El régimen retributivo no sobrepasará el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado y que permita obtener una rentabilidad razonable referida a la instalación tipo en cada caso aplicable. Esta rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado.
Excepcionalmente el régimen retributivo podrá incorporar además un incentivo a la inversión y a la ejecución en un plazo determinado cuando su instalación suponga una reducción significativa de los costes en los sistemas de los territorios no peninsulares.
c) El valor de la inversión inicial se determinará mediante el procedimiento de concurrencia competitiva para otorgar el régimen retributivo adicional a cada instalación.
La retribución adicional a la del mercado, que pudiera corresponder a cada instalación será la que resulte de aplicar lo dispuesto en los apartados anteriores considerando como valor estándar de la inversión inicial el que resulte en el procedimiento de concurrencia competitiva.
d) La energía eléctrica imputable a la utilización de un combustible en una instalación de generación que utilice como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles no será objeto de régimen retributivo específico, salvo en el caso de instalaciones híbridas entre fuentes de energía renovables no consumibles y consumibles, en cuyo caso la energía eléctrica imputable a la utilización de la fuente de energía renovable consumible sí podrá ser objeto de régimen retributivo específico".
No existe, pues, circunstancias ni previsión legal que excluya, en los términos que se han referido, estas retribuciones percibidas por el productor de energía eléctrica, de la base imponible del impuesto.
Sin que podamos compartir el criterio de la parte recurrente cuando pretende delimitar el valor y alcance de la sentencia del TJUE. Ciertamente la cuestión que nos ocupa se centra en la aplicación e interpretación de Derecho Interno, en concreto la determinación de la base imponible, art. 6 de la Ley 15/2012, pero como se puso de manifiesto en la sentencias que hemos transcrito, para llegar el TJUE a considerar si era de aplicación o no la Directiva 2008/118 al impuesto nacional, y por lo tanto si estábamos ante un impuesto directo o indirecto, realizó un examen de los elementos esenciales del mismo, incluido, como no podía ser de otra manera, la base imponible. Dicho examen abordó y delimitó la base imponible del impuesto, y le llevó a concluir, entre otras consideraciones, que dado que estamos ante un impuesto directo no le era de aplicación la Directiva. En aquellas sentencias de 10 de mayo de 2023 lo que se viene es a acoger la delimitación que de la base imponible del impuesto hace el TJUE. El pronunciamiento del TJUE resulta de todo punto relevante en la materia que tratamos y normativa interna reguladora de la misma, puesto que una vez realizado el pronunciamiento en la cuestión prejudicial el mismo vincula a este Tribunal, pues aún tratándose de Derecho interno el que ha de aplicarse y no afectarle la Directiva, como indica el TJUE, llegar a otra conclusión, a interpretarlo de tal manera que lleve a considerar que estamos ante un impuesto indirecto, la consecuencia sería, sin más, desconocer la interpretación realizada por del TJUE, y por tanto, ignorar su doctrina y su proyección sobre nuestro Derecho interno, conllevando el incumplimiento de lo resuelto, obviando que la interpretación dada por el TJUE en una sentencia que resuelve una cuestión prejudicial es vinculante, tanto para el juez nacional que plantea la cuestión prejudicial como cualquier otra jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo; por tanto, los jueces venimos obligados a interpretar la norma comunitaria en el sentido otorgado por el TJUE, en este caso, cuando lo que viene a resolver el TJUE es que la Directiva no le es de aplicación al impuesto, de contrariar dicho parecer mediante una interpretación de la norma nacional distinta y que conduzca a considerar el impuesto como un impuesto indirecto, se alteraría absolutamente lo resuelto por el TJUE, puesto que en contra de los dicho por el TJUE vendríamos a reconocer que la Directiva sí le sería de aplicación al caso.
Sin que tampoco podamos acoger el argumento de la parte recurrente que señala que en tanto que se repercute la retribución que nos ocupa en los consumidores, estamos ante un impuesto indirecto; al respecto, basta para rechazar dicha hipótesis lo dicho por el propio TJUE en la referida sentencia, debiendo en todo caso tener en cuenta que lo que se repercute no es el impuesto, sino un concepto conformador, junto con otros, de la base imponible, y en tal sentido se nos dice:
"54 En efecto, en primer lugar, como observa el tribunal remitente, no existe un mecanismo formal de repercusión del impuesto. Pues bien, en tal situación, el hecho de que la aplicación del IVPEE entrañe un incremento del precio de la energía y, por tanto, de la factura eléctrica para todos los consumidores finales no resulta, por sí solo, suficiente para concluir que este impuesto se repercute íntegramente a estos consumidores. En caso contrario, todo impuesto soportado por los productores de electricidad que tuviera una incidencia, aun mínima, en el precio final de la electricidad pagado por los consumidores debería considerarse un impuesto indirecto, en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118, pese a la falta de vínculo directo e indisociable entre tal impuesto y el consumo de electricidad.
56 Tal como se desprende de los autos obrantes ante el Tribunal de Justicia, el cálculo del referido importe incluye, en virtud del artículo 6 de la Ley 15/2012, la retribución de la actividad de producción de electricidad. Conforme a las disposiciones pertinentes de las Leyes 54/1997 y 24/2013, esta retribución comprende la energía eléctrica negociada en los mercados diario e intradiario, que se retribuye sobre la base del precio resultante del equilibrio entre la oferta y la demanda, los servicios de ajuste necesarios para garantizar un suministro adecuado al consumidor, la retribución en virtud de los mecanismos de capacidad, así como las retribuciones adicionales de las actividades respectivas de producción de electricidad en los territorios no peninsulares y de producción de electricidad de fuentes renovables".
Esto es, el que se repercuta a los consumidores las retribuciones de producción de electricidad de fuentes renovables, no es suficiente para que, tampoco, a nivel interno pueda considerarse como un impuesto indirecto.
Todo lo cual ha de llevarnos a reafirmar la doctrina fijada en las sentencias de 10 de mayo de 2023, rec. cas. 1000/2022 y 2202/2022, y respecto de la segunda de las cuestiones seleccionadas en el auto de admisión procede declarar que en el caso de los productores de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, forma parte de la base imponible la "prima" o retribución específica percibida, por razón de la tecnología aplicada, denominada retribución a la inversión y la retribución a la operación. Con la desestimación del recurso de casación y confirmación de la sentencia impugnada."
A modo de recapitulación y de acuerdo con la argumentación reproducida, de la sentencia de 3 de marzo de 2021, Promociones Oliva Park, S.L., C-220/19, ECLI: EU:C:2021:163 se infiere que el Tribunal de Justicia entró a dilucidar si el IVPEE era un impuesto directo o indirecto, discutiéndose dicha cuestión por las partes en el procedimiento prejudicial, a cuyo efecto, el Tribunal de Luxemburgo parte de una premisa, recogida en el apartado 45 de la sentencia en cuya virtud "la calificación de un impuesto, tasa, derecho o exacción con arreglo al Derecho de la Unión corresponde efectuarla al Tribunal de Justicia en función de las características objetivas del gravamen, con independencia de la calificación que le atribuya el Derecho nacional" ( sentencia de 18 de enero de 2017, IRCCS-Fondazione Santa Lucía, C-189/15, EU:C:2017:17, apartado 29 y jurisprudencia citada)."
Aunque la parte recurrente en su demanda advierte -de forma correcta- sobre la circunstancia de que el Tribunal de Justicia solo puede interpretar el Derecho de la Unión, ello no le impide al Tribunal de Justicia, como claramente exhibe el apartado 45 al que se acaba de hacer referencia, indagar la verdadera naturaleza de un tributo desde la perspectiva que ofrece el Derecho de la Unión.
Todo lo expuesto hasta el momento permite observar que el Tribunal de Justicia llega a la conclusión de que estamos ante un impuesto directo, de modo que los argumentos de la parte recurrente, cuestionando dicha naturaleza, carecen de virtualidad y, por tanto, por remisión a nuestra jurisprudencia, anteriormente reproducida, deben ser rechazados.
Más específicamente, es destacable que la sentencia Promociones Oliva Park, S. L. contiene una serie de consideraciones respecto de la delimitación de la base imponible del IVPEE, dando cuenta -como hemos enfatizado en negrita en nuestra sentencia 1267/2023 de 16 de octubre, rca. 5184/2022- de que "todas las partes interesadas" al responder a las preguntas formuladas por el propio Tribunal de Justicia, le ofrecieron su opinión sobre el contenido de la base imponible, lo que constituye una buena muestra de que, efectivamente, esa cuestión fue allí objeto de debate y de que, por su parte, los jueces de Luxemburgo extrajeron al respecto las oportunas conclusiones que se reflejan en la sentencia.
En consecuencia, procede desestimar el recurso de casación."
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