1. Urbanismo y contratación pública
En el ámbito de la Administración local, se han planteado especiales problemas respecto de los contratos celebrados con una finalidad, más o menos inmediata, de carácter urbanístico, de cesión o adquisición de terrenos, o de promoción de la vivienda, cuestión que no esclarece la reciente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).
El Auto del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1983 (RJ 7918), después de recordar "la doctrina jurisprudencial en torno al carácter jurídico-privado de los contratos celebrados por la Administración Pública cuando éstos afectan a bienes patrimoniales”, señala, sin embargo, que, “dejando al margen los usos a los que van a ser destinados los terrenos, lo realmente importante a los efectos que ahora interesan es si su adquisición obedece o no a la ejecución del planeamiento a través de alguno de los sistemas establecidos al efecto, negando el carácter administrativo a la adquisición de unos terrenos sin otra finalidad que la de incrementar el propio patrimonio".
Por contra, lógicamente, cuando se vende un terreno con fines urbanísticos estamos ante un contrato administrativo, "por cuanto el desarrollo del contrato, evidentemente, hacía precisa una especial tutela del interés público por sus singulares características intrínsecas" (STS 21-12-1989, RJ 9839; siguiendo el criterio ya sentado por la STS 11-3-1983, RJ 2722). Así, tiene carácter administrativo la enajenación de parcelas para promover su urbanización o para ser edificadas (STS 7-11-1985, RJ 358; y 4-11-1986, RJ 7747) así como la cesión gratuita de terrenos municipales al Ejército para la instalación de un campo de tiro (STS 12-6-2001, RC 322/1997). Y también se ha concebido como contrato administrativo especial la cesión del aprovechamiento urbanístico mediante precio (STS 3-4-2002, RJ 4418).
Se configura igualmente como contrato administrativo especial la adquisición a la recurrente de una serie de viviendas de Protección Oficial con arreglo a las bases del concurso público (STS 12-3-1996, RC 7659/1992), o aquel contrato en el que el adjudicatario asume la obligación de construir viviendas según programa y proyecto redactado y aprobado por el Ayuntamiento, acogidas aquéllas al Plan Nacional de Viviendas, con obligaciones a cargo del Ayuntamiento que “correrá con los gastos de urbanización del Polígono” (STS 30-5-2000, RC 5746/1994). En cambio, ante el contrato por el cual el Consorcio “adquiriera las concesiones mineras para la construcción de un polígono industrial, no resulta que dicha finalidad fuera la perseguida por las ambas partes contratantes, ni se incorporó como causa del contrato en el mismo, por lo que no se hizo depender su eficacia de la efectiva construcción del polígono”, y, en consecuencia, “Debemos rechazar que el contrato pudiera, tal y como realiza la resolución administrativa, considerarse como un contrato administrativo especial ya que la construcción de dicho Polígono no se encuentra vinculada al giro o tráfico específico del Consorcio, y dado que estamos ante un contrato de naturaleza privada, el Consorcio no tenía la facultad de resolver el contrato, por lo que procede anular la resolución administrativa recurrida” (STS 30-4-2013, RC 5927/2011).
En otros casos, sin embargo, aun dentro del ámbito jurídico-público, nos podemos encontrar con la figura del convenio. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2003 (RC 2446/2001) rechaza la calificación de contrato administrativo especial por razón del objeto (regeneración de la playa y construcción de paseo marítimo) que constituye un convenio de colaboración.
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2001 (RJ 3768), aunque entiende que en el caso contemplado “quizá el instrumento jurídico determinante de la justificación del pago de la cantidad solicitada aparece como más adecuado el de la responsabilidad de la Administración por lesión causada a consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”, considera que “puede también ser asumido el criterio seguido en la sentencia de autos, sobre la relación contractual <<sui generis>> aludida, pues en efecto, estamos en presencia de unas obras de urbanización de esos sectores, reconocidos por la entidad municipal y asumido su pago...”; y, al haber suscrito el Ayuntamiento un convenio con la Comunidad Autónoma que hizo imposible la condición a que se sujetaba la obligación de pago del Ayuntamiento, “a tenor del artículo 1119 del Código Civil ha de tenerse por cumplida la condición y por ende consumada la obligación de pago”, al haber impedido voluntariamente el Ayuntamiento el cumplimiento de aquélla.
2. Obras de urbanización
Como dice el art. 4.1 de la vigente Ley de Suelo, Texto Refundido de 30 de octubre de 2015 (TRLS), “La ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas…”. La ejecución de esta ordenación implica la realización de obras, obras de urbanización que son obras públicas y se adscriben al dominio público. Así, la STC 37/1987 señala que la dirección y control de la gestión urbanística son actividades públicas, “dado que la transformación del suelo a través de la urbanización se configura como una obra pública, sin perjuicio de que... dicha gestión pueda ser asumida directamente por la Administración o encomendada a la iniciativa privada o entidades mixtas”. Por ello, la necesidad o no de una previa licitación pública se puede plantear de forma especialmente relevante, pues, aun cuando durante mucho tiempo la especialidad del urbanismo pareció desplazar las normas de contratación, esta consideración ha ido siendo superada, por la doctrina, la Jurisprudencia y la propia legislación.
La calificación jurídico-pública de actos, convenios y cesiones viene contemplada por el art. 61 TRLS, a cuyo tenor “tendrán carácter jurídico administrativo todas las cuestiones que se suscitaren con ocasión o como consecuencia de los actos y convenios regulados en la legislación urbanística aplicable entre los órganos competentes de las Administraciones Públicas y los propietarios, individuales o asociados, o promotores de actuaciones de transformación urbanística, incluso las relativas a cesiones de terrenos para urbanizar o edificar”.
Aquí son aplicables las consideraciones generales sobre la contratación pública, esto es, que la realización de obras públicas, aunque sean de carácter urbanístico, por una entidad privada, exige la correspondiente licitación; y que si se efectúan a través de entidades en que puedan integrarse personas jurídico-privadas también debería existir una suerte de licitación.
Por otra parte, ya hemos contemplado en otro lugar que, en principio, la realización de una actividad con objeto propio de la contratación (p.ej. unas obras) por una entidad pública o privada por “mandato” de la Administración debe limitarse a los supuestos legalmente previstos, esto es, no cabe acudir al mandato civil para eludir sin más las exigencias de la legislación contractual; y aun en los casos en que ello estuviera legalmente autorizado, puede resultar contrario al Derecho europeo (como se ha planteado en relación con la actuación de sociedades de capital público que legalmente tienen atribuida la condición de “medio propio” de la Administración).
Sin embargo, tradicionalmente, el carácter jurídico-público de las Juntas de Compensación y el carácter de obra pública de las obras de urbanización, una vez recepcionadas por el Ayuntamiento, no han sido considerados suficientes para el sometimiento de estas obras a la normativa de contratación de la Administración; y, de hecho, la jurisprudencia española mantuvo por bastante tiempo el carácter jurídico-privado de la contratación de las Juntas de Compensación.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1989 (RJ 7478), aunque reconoce la naturaleza administrativa de la Junta de Compensación, sostiene que “ello no significa que toda la actuación de la Junta de Compensación esté sometida al Derecho Administrativo: en la medida en que aquélla gestiona intereses propios de sus medios, sin ejercicio directo de funciones públicas, está sujeta al Derecho privado. De ello se deriva pues que al contratar –ejecución de obras, préstamos, ventas de terrenos, etc.- no ha de someterse a las formalidades propias del Derecho administrativo, pues todo ello tiene un carácter instrumental respecto de la finalidad última de la ejecución del planeamiento sin implicar el ejercicio directo de funciones públicas”.
Siguiendo este criterio, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de abril de 2000 (RJCA 2001\136) concluye que “el acto de enajenación realizado por la entidad <<Asociación Administrativa de Propietarios Arroyo de la Vega de Alcobendas>> no está sometida al Derecho administrativo”.
Y este criterio es ratificado, incluso después de la Sentencia Scala que luego comentaremos, por la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 6 de junio de 2006 (RJCA 2006\934), negando la necesidad de licitación pública en el sistema de compensación, particularmente en el supuesto de empresas urbanizadoras que se adhieran a la Junta de Compensación.
Por lo demás, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990 (RJ 8138) contempla un supuesto de interés, cual es la subrogación por la Junta de Compensación en los contratos suscritos por los propietarios mayoritarios para la urbanización del sector, lo cual da por válido, si bien es cierto que lo hace por cuanto las Bases de Actuación de la Junta no establecieron un determinado procedimiento de adjudicación, por lo que la subrogación citada, como modalidad de contratación directa (hoy procedimiento negociado) sería una posibilidad admisible ante la indeterminación de las Bases de Actuación, ejercida en este caso por subrogación en un contrato anterior para idéntico objeto.
Con todo (al margen del citado supuesto de subrogación), los planteamientos contrarios a la normativa de contratación pública han ido siendo revisados.
Cuando nos encontramos ante unas obras de urbanización encargadas por una Junta de Compensación, debemos tener en cuenta su naturaleza jurídico-pública (aunque su base sea privada) y que sus actos son recurribles en alzada ante la Administración urbanística actuante (art. 29 del Reglamento de Gestión Urbanística, de 25 de agosto de 1978, RGU), y además, la resolución, expresa o presunta, de esta última, será susceptible de recurso contencioso-administrativo. El supletorio RGU incluye como contenido propio de las Bases de Actuación de las Juntas de Compensación el “procedimiento para contratar la ejecución de las obras de urbanización y, en su caso, las de edificación”; con cierto clausulado mínimo para el contrato de ejecución de las obras (art. 176 RGU); pudiendo incluir, además, las determinaciones complementarias que se consideren adecuadas para la correcta ejecución del sistema y de las obras de urbanización (art. 167 RGU). Se admite también la adjudicación directa de las obras a una empresa promotora o urbanizadora que sea admitida en la Junta de Compensación. A título de ejemplo, lo corrobora la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, de 17 de julio de 2001 (LSCM), cuyo art. 110.3 confiere a las Juntas de Compensación la ejecución de las obras “por encomienda legal”, contempla la vía de recurso de alzada contra el Ayuntamiento en su art. 137.5, y se refiere a las obras de urbanización en el sistema de compensación en el que se opere a través de una Junta de Compensación, señalando que “la Junta ejerce la actividad de ejecución del planeamiento por atribución legal y asume frente al Municipio la directa responsabilidad de la realización de las obras de urbanización y, en su caso, de edificación… Podrán incorporarse también a ella las empresas promotoras que deban participar en la ejecución” (art. 108.3).
Por todo lo expuesto, CORTÉS CORTÉS, con cita de LLISET BORRELL y DEL POZO, defiende la naturaleza administrativa de estas obras y su sometimiento al orden contencioso-administrativo.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 24 de mayo de 1994 (RJ 3907) declara la competencia de la Jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de la demanda de reclamación de pago de las obras de urbanización, frente a una Junta de Compensación (aun cuando considera que no procede el recurso de alzada previo, al limitarse éste a la gestión urbanística, diciendo que “no significa que toda decisión de dicho Órgano tenga que ser controlada por la Administración, sino tan sólo aquella que afecte a la actividad administrativa, pues la razón de ser de dicha fiscalización no descansa tanto sobre la Entidad tutelada como sobre la actividad que aquélla realiza, de suerte que cuando la misma incida en la gestión urbanística debe entrar en juego la Administración que ostenta la tutela”).
Por su parte, el Auto de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo núm. 19/2003, de 10 de julio de 2003 (RJ 8843) declara la competencia de lo contencioso-administrativo en torno al contrato de obras suscrito por la Junta de Compensación. Dice así: “Siendo claro, por tanto, la naturaleza jurídica de dicha Junta de Compensación, a la que la Sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 30 de julio de 1988 (RJ 6553) califica de una típica figura de autoadministración a la que la Ley le confiere la intervención, bajo la supervisión de la Administración, de la función pública de urbanismo, es evidente que el contrato, origen de la deuda y celebrado el 28 de septiembre de 1986, es un auténtico contrato de obras por virtud del cual la Junta de Compensación encomienda la realización de las obras de urbanización a un tercero, lo que confiere a dicho contrato indudable carácter administrativo… En definitiva, lo reclamado por los actores en vía civil y luego ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa no era sino el débito resultante de dicho contrato de naturaleza administrativa celebrado por la Junta de Compensación…”.
En la legislación vigente, por ejemplo, el art. 156.2 de la Ley de Urbanismo de Aragón, Texto Refundido de 8 de julio de 2014, sostiene que “Las juntas de compensación, en su condición de entidades colaboradoras de la Administración pública, no tienen la consideración de poder adjudicador a los efectos de la normativa sobre contratación pública sin perjuicio de que, en tanto ejecuten obra pública de urbanización, sí que deberá aplicarse la legislación de contratos públicos, en tanto resulta de aplicación el criterio funcional de obra pública. La relación jurídica existente entre la Administración municipal y las juntas de compensación no es la de un contrato público, sino la de un encargo o traslado de funciones públicas de carácter unilateral”.
Ahora bien, en el caso de que a la Junta de Compensación se hubiera incorporado alguna empresa urbanizadora, podemos seguir manteniendo que la ejecución de la obra puede ser realizada directamente por dicha empresa, como supuesto de actuación por un medio propio (Cfr. Cap. I). Igualmente, según el art. 9.3 de la citada Ley de Urbanismo de Aragón, “Las sociedades urbanísticas que tengan la condición de medio propio y servicio técnico de entes públicos conforme a la normativa de contratación del sector público, podrán recibir encargos de la Administración titular en las condiciones y supuestos en ella establecidos”.
Aclarado lo anterior, más allá de que un tercero no propietario deba someterse a una licitación pública para la adjudicación de unas obras de urbanización (supuesto del que es paradigma el contratista de la Junta de Compensación), se ha llegado a plantear la aplicación de la legislación contractual incluso al supuesto de que las obras de urbanización sean llevadas a cabo por el propio propietario, o por terceros por él contratados.
A este respecto, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2001 (C-399/98), asunto Teatro de la Scala de Milán, plantea la cuestión relativa a la procedencia de aplicar la normativa sobre la contratación pública a las obras de urbanización, que, aun sometidas a la legislación urbanística, en cuanto obras públicas (obras adjudicadas por la Administración por razones de interés público) quedarían igualmente sujetas a dicha normativa. Así, en contra del parecer expresado en las conclusiones del Abogado General, afirma que “la Directiva se opone a una legislación nacional en materia de urbanismo que permite, apartándose de los procedimientos previstos por la Directiva, la realización directa por el titular de una licencia urbanística o de un plan de urbanización aprobado de una obra de urbanización, con imputación de la totalidad o parte de la obra a cuenta de la contribución adeudada por la concesión de la licencia, cuando el valor de dicha obra sea igual o superior al umbral fijado por la Directiva”.
Para el Abogado General, “la inexistencia de posibilidad de elección de la persona encargada de ejecutar las obras de urbanización atenúa considerablemente... los riesgos de discriminación que emanan de los poderes adjudicadores cuando tratan de favorecer a los agentes económicos nacionales o locales”, así como que el propietario no tiene por qué ejecutar directamente las obras sino que puede contratarlas con un tercero y que la Administración no asume los gastos sino sólo recibe la obra de urbanización, son argumentos en pro de la compatibilidad de la legislación urbanística con la de contratos públicos. Sin embargo, el Tribunal entiende que el hecho de que la contraparte del convenio de urbanización sea necesariamente el propietario “no basta para excluir el carácter contractual de la relación que se establece entre la Administración municipal y el urbanizador, puesto que el convenio de urbanización determina las obras de urbanización que el encargado de ejecutarlas debe realizar en cada caso, así como los requisitos correspondientes, incluida la aprobación de los proyectos de dichas obras por el Ayuntamiento”, de suerte que la propia imposición de que sea el propietario, o el empresario libremente contratado por éste, quien ejecute las obras, sin licitación, se entiende contraria al Derecho europeo. Y se considera también que el contrato es oneroso, aun cuando no haya pago, porque se recibe la obra, y a cambio el propietario queda libre de su contribución.
Con todo, la Sentencia entiende que cuando las obras no sean ejecutadas directamente por los propietarios sino que éstos contraten a la empresa urbanizadora, la eficacia de las Directivas comunitarias “se garantiza igualmente si la legislación nacional permite que la Administración municipal obligue al encargado de la urbanización titular de la licencia, mediante los acuerdos que celebra con él, a realizar las obras convenidas recurriendo a los procedimientos previstos por la Directiva, para cumplir las obligaciones que incumben a este respecto a la Administración municipal en virtud de dicha Directiva. En efecto, en este caso, con arreglo a los acuerdos celebrados con el Ayuntamiento que lo exoneran de la contribución a las cargas de urbanización como contrapartida por la realización de una obra de urbanización pública, debe considerarse que el urbanizador ha recibido un mandato expreso del Ayuntamiento para la construcción de dicha obra. Esta posibilidad de aplicación de las reglas de publicidad de la Directiva por personas distintas de la entidad adjudicadora está, por otra parte, expresamente prevista en su artículo 3, apartado 4, en caso de concesión de obras públicas”.
Por tanto, las obras de urbanización deben atribuirse a alguien seleccionado por licitación pública o, si no hay selección previa, sobre todo por tratarse de los propietarios (individualmente o agrupados en una Junta de Compensación o entidad asimilable), la normativa de licitación pública deberá aplicarse a la externalización de las obras.
A favor del criterio sentado por el Tribunal se ha pronunciado, entre nosotros, TEJEDOR BIELSA, para el cual “resulta innegable que el planteamiento de la legislación italiana, como el de la española, a mi juicio, en el caso de que el propietario decida asumir la ejecución de las obras de urbanización para eludir el pago de la contribución, genera una evidente elusión de las normas europeas e internas que disciplinan la contratación pública. Lógicamente si el propietario abona la contribución y la Administración ejecuta las obras, el contratista deberá ser seleccionado conforme a estas normas, mientras que, en el caso contrario no sería así, adjudicándose directamente al propietario la ejecución de éstas sin posibilidad, por tanto, de competencia, ya que nada garantiza, por lo demás, que el propietario respete los principios esenciales que inspiran la normativa de contratación pública”. Es más, el citado autor considera que esta doctrina es aplicable no sólo al caso de que se utilice formalmente un convenio de urbanización sino también cuando se actúe a través de otros instrumentos urbanísticos.
En contra se pronunció Tomás Ramón FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, que califica la sentencia de “decisión explosiva”, si bien reconoce que “no hace falta decir, porque es obvio, que cuando es la propia Administración la que corre a cargo de la financiación de esas obras… la lógica de la obra pública se impone sin discusión”, enfatiza que “en el extremo opuesto… se sitúa el caso del propietario que pretende edificar en una parcela… de su propiedad cuya urbanización está incompleta y necesita, por lo tanto, un complemento para poder adquirir la condición de solar…”, en cuyo caso, aparte de ser extremadamente difícil que se alcancen los umbrales comunitarios, son obras complementarias, y no se dispone de fondos públicos sino de fondos privados del propietario.
Sin embargo, el criterio de la meritada sentencia ha sido reiterado por otras posteriores.
Así, la Sentencia del TJUE de 18 de enero de 2007 (C-220/05), en el asunto del Ayuntamiento de Roanne, insiste en la aplicación de las Directivas comunitarias de contratación pública en los supuestos de ejecución del planeamiento a través de una sociedad del sector público. E igualmente lo hace la Sentencia de 21 de febrero de 2008 (C-412/04), contra la legislación de la República Italiana; precisando que a efectos de los umbrales comunitarios deben sumarse todos los lotes.
Con todo, para la aplicación de las Directivas comunitarias en materia de contratación pública es esencial la existencia de contrato. Conforme al artículo 1261 del Código Civil, “no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º. Consentimiento de los contratantes...”. Y a tenor del artículo 1262 del mismo cuerpo legal “el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato”. De este modo, a nuestro juicio, en el supuesto del propietario que ejecuta obras de urbanización como deber urbanístico, cuyo cumplimiento es previo a la adquisición del derecho a edificar, sin ninguna clase de acuerdo o convenio con la Administración, ni ofrece, ni acepta, ni, por tanto, consiente el establecimiento de una determinada relación jurídica sino que ésta (la entrega de la obra de urbanización) surge del cumplimiento de una obligación legal[6].
3. La selección del agente urbanizador
La doctrina de la Sentencia Scala y posteriores resulta aplicable a los supuestos de adjudicación de las obras de urbanización, de forma directa por la Administración o, indirectamente, a través de la entidad urbanizadora (Junta de Compensación, agente urbanizador, etc.), pero no a la atribución de la gestión urbanística en general (p.ej. la selección del agente urbanizador).
El art. 9 TRLS dispone: “1. Las Administraciones Públicas podrán utilizar, para el desarrollo de la actividad de ejecución de las actuaciones, todas las modalidades de gestión directa e indirecta admitidas por la legislación de régimen jurídico, de contratación de las Administraciones Públicas, de régimen local y de ordenación territorial y urbanística. 2. En los supuestos de ejecución de las actuaciones a que se refiere este capítulo mediante procedimientos de iniciativa pública, podrán participar, tanto los propietarios de los terrenos, como los particulares que no ostenten dicha propiedad, en las condiciones dispuestas por la legislación aplicable. Dicha legislación garantizará que el ejercicio de la libre empresa se sujete a los principios de transparencia, publicidad y concurrencia”; pareciendo lógico que tal participación tenga lugar también, en los términos de la legislación urbanística, en procedimientos de iniciativa particular. En cualquier caso, viene a reconocerse la figura del particular no propietario, en ejercicio de la libre empresa y bajo un régimen de concurrencia, esto es, el agente urbanizador.
La figura del agente urbanizador (“ángel de la muerte”, para algunos) fue especialmente desarrollada por la legislación valenciana. Según la exposición de motivos de la Ley de 15 de noviembre de 1994, reguladora de la Actividad Urbanística en la Comunidad Valenciana (ley que, aunque actualmente está derogada, fue la que introdujo esta figura), “la Administración actuante puede ser ella misma Urbanizador; estaremos ante un caso de actividad urbanística en régimen de gestión directa. También puede asignar el papel de Urbanizador a una empresa privada que -previa la pertinente selección- se preste voluntariamente a ello, para la gestión pública indirecta de la actuación. En ambos casos el Urbanizador puede ser dueño del terreno o ser el propietario un tercer sujeto distinto. El Urbanizador es una persona -pública o privada- que en un momento dado asume, voluntariamente, la responsabilidad pública de promover la ejecución de una actuación urbanizadora (el compromiso de implantar unas infraestructuras de urbanización públicas, vías públicas, alcantarillado, etc.) en desarrollo de la calificación urbanística del suelo prevista por el Plan. Se compromete pues, a realizar y gestionar las inversiones (públicas o privadas) necesarias a tal fin. Para ello el Urbanizador no necesita ser el propietario civil de los terrenos ni ha de convertirse en propietario de los solares resultantes. No se exige al Urbanizador que adquiera el terreno, ni civilmente ni por expropiación”. Esta norma fue sustituida por la Ley Urbanística de Valencia, de 30 de diciembre de 2005 (LUV) y actualmente por la Ley de 25 de julio de 2014, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunidad Valenciana. Siguiendo el ejemplo valenciano y junto a la posible gestión directa, el art. 117.1 Ley de ordenación del territorio y la actividad urbanística de Castilla-La Mancha, Texto Refundido de 18 de mayo de 2010, contempla al agente urbanizador como medio de gestión indirecta: “El urbanizador, que podrá ser o no propietario de suelo, es el agente responsable de ejecutar la correspondiente actuación urbanizadora por cuenta de la Administración actuante y según el convenio estipulado, seleccionado en pública competencia al aprobar el correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora.”. La figura es, asimismo, recogida en otras legislaciones.
Debe subrayarse que la ejecución del planeamiento a través del agente urbanizador no propietario no es, en sí misma, una forma de gestión pública ni privada. Puede ser ambas cosas y así lo ponen de relieve algunas de las leyes autonómicas. Cuando la iniciativa de la transformación es producto de la libertad de empresa estaremos en presencia de una actividad privada, y, en cambio, cuando dicha iniciativa es pública, porque ha sido asumida por la Administración actuante optando por un sistema público de gestión, el urbanizador intervendrá como gestor indirecto de esa actividad. Así ha venido ocurriendo tradicionalmente en el marco del sistema de expropiación, y esa posibilidad se mantiene en la mayoría de las leyes autonómicas.
Lo característico de la gestión urbanística a través del urbanizador, sea o no propietario, es que no se le adjudica directamente la realización de la actuación, sino que debe ser seleccionado en una licitación pública. Así, el agente urbanizador es seleccionado normalmente mediante concurso, otorgándosele una concesión que constituye, sin duda, un contrato administrativo, frente a la ambigüedad de algunas legislaciones autonómicas, que califican la relación de convenio urbanístico.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de mayo de 2011 (Asunto C-306/08) analiza la figura del agente urbanizador, precisamente en relación con la legislación valenciana, y considera que la relación jurídica contraída excede de la ejecución de obras y es, principalmente, un contrato de servicios. Según el Tribunal, no se ha demostrado en absoluto que las obras de urbanización constituyan el objeto principal del contrato celebrado entre la entidad territorial y el urbanizador en el marco de una actuación integrada (o sistemática) en gestión indirecta. La ejecución llevada a cabo por el urbanizador comprende actividades que no pueden calificarse de «obras» en el sentido de las Directivas invocadas por la Comisión en su escrito de demanda, a saber, la elaboración del plan de desarrollo; la propuesta y la gestión del correspondiente proyecto de reparcelación; la obtención gratuita en favor de la Administración de los suelos dotacionales públicos y con destino al patrimonio público de suelo de la entidad territorial; la gestión de la transformación jurídica de los terrenos afectados y la realización del reparto equitativo de las cargas y beneficios entre los interesados, así como las operaciones de financiación y de garantía del coste de las inversiones, obras, instalaciones y compensaciones necesarias. Así ocurre también cuando el urbanizador debe organizar el concurso público destinado a designar al empresario constructor al que se confiere la ejecución de las obras de urbanización.
La actuación del agente urbanizador responde más bien, según el Tribunal de Justicia, a una actividad de servicios, y no de obras como objeto principal. Por ello, no es aplicable la normativa relativa a la contratación pública de obras. La meritada sentencia no debe considerarse como contradictoria con las anteriores. No se desdice de la calificación como públicas de las obras de urbanización, pero se precisa que la labor del agente urbanizador, o de una junta de compensación, va más allá de ejecutar tales obras, por lo que la correspondiente relación convencional o contractual no queda sujeta a dicha normativa (aunque sí lo podrá estar la adjudicación de las obras de urbanización en sí).
Con posterioridad ya a la sentencia europea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2012 (RC 6460/2008) reconoce que “La cuestión planteada en estos tres motivos de casación ha adquirido una singular actualidad como consecuencia de la sentencia pronunciada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con fecha 26 de mayo de 2011 en el asunto C-306/08, sobre las Directivas 93/37 /CEE y 2004/18/CE y la legislación urbanística de la Comunidad Autónoma Valenciana”.
Para el Tribunal Supremo español “Esta sentencia se limita a desestimar la pretensión de la Comisión Europea frente al Reino de España porque aquélla no demostró que el objeto principal del contrato celebrado entre el Ayuntamiento y el urbanizador correspondiese a un contrato público de obras en el sentido de la Directiva 93/37 o de la Directiva 2004/18, de lo que no cabe deducir, según tratan de explicar las Administraciones ahora recurrentes con la tesis que mantienen en estos tres motivos de casación, que en la adjudicación del Programa de Actuación Urbanística al agente urbanizador no haya que respetar, como exige la Sala de instancia siguiendo la doctrina jurisprudencial, los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia, que, según hemos indicado, han sido incorporados tanto por la legislación estatal vigente sobre suelo como por la Ley urbanística valenciana 16/2005, de 30 de noviembre.
Esta Sala del Tribunal Supremo, en las Sentencias citadas por la Sala de instancia en la recurrida, no ha definido la naturaleza jurídica de la selección del urbanizador en el ordenamiento urbanístico valenciano, es decir que nunca se pronunció sobre el significado jurídico de la adjudicación de los Programas de Actuación Urbanística al agente urbanizador, sino que declaró que, dada su finalidad, tal adjudicación debía respetar los principios recogidos en la legislación estatal de contratos de las Administraciones Públicas, que había incorporado los principios que las tan repetidas Directivas comunitarias exigen en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de obras o de servicio.
Es tan manifiesta la analogía de supuestos, pero no su identidad, que esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 6 de junio de 2007 (recurso de casación 7376/2003), citada por la recurrida, declaró, en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto, que no era exigible, para resultar designado urbanizador, estar clasificado como contratista de obra pública, ya que pueden resultar designados urbanizadores de sus terrenos los propietarios, pues con ello se respetan estrictamente los principios de no discriminación y libre concurrencia.
Por esta razón precisamente, ya que el Tribunal a quo transcribe literalmente lo declarado en esa nuestra Sentencia de fecha 6 de junio de 2007 (recurso de casación 7376/2003 ), la sentencia recurrida, en contra de lo que opina la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, no fundamenta su decisión en la consideración de que el Programa de Actuación Integrada se adjudica formalizando un contrato de obra sujeto a los requisitos de capacidad y clasificación del contratista previstos en las normas estatales de Contratos de las Administraciones Públicas, sin perjuicio de que la Sala de instancia en otros supuestos así lo haya considerado indebidamente, en contra de lo declarado por esta Sala del Tribunal Supremo en la referida Sentencia.
(…)
Desde el perspectiva de este Ayuntamiento y de la Administración autonómica recurrentes la cuestión no está, como asegura la adjudicataria del Programa de Actuación Integrada, en que se hayan respetado esos principios sino, por el contrario, en que no es necesario hacerlos efectivos en la selección del urbanizador porque no estamos ante un típico contrato público de obras o de servicios, lo que representa una seria y relevante contradicción entre lo alegado por ésta y por aquéllos y abunda en la necesaria desestimación de este cuarto motivo de casación esgrimido por la entidad mercantil recurrente”.
Con todo, a nuestro juicio, lo que excluye la Sentencia del TJUE es la calificación de la relación como contrato de obras, pues precisamente habla de actividad de servicios, de modo que no excluye la existencia de un contrato de servicios, como entiende el Tribunal Supremo.
Por lo demás, téngase en cuenta que las leyes urbanísticas diferencian entre el agente urbanizador y el empresario constructor, que es un sujeto distinto que será responsable de ejecutar el proyecto de urbanización aprobado por la Administración, y será seleccionado mediante concurso o subasta, de conformidad con la legislación de contratos públicos.