CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL PRIMER ESTADO DE ALARMA

 

El pasado martes se hizo público el texto íntegro de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional parcialmente estimatoria del recurso de inconstitucionalidad núm. 2054/2020, interpuesto contra el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Conforme al fallo, se declaran inconstitucionales y nulos los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 del citado Real Decreto por cuanto:

“… las constricciones extraordinarias de la libertad de circulación por el territorio nacional que impuso el artículo 7 (apartados 1, 3 y 5) del Real Decreto 463/2020, por más que se orienten a la protección de valores e intereses constitucionalmente relevantes, y se ajusten a las medidas recomendadas por la Organización Mundial de la Salud en su documento “Actualización de la estrategia frente a la COVID-19” (14 de abril de 2020), exceden el alcance que al estado de alarma reconocen la Constitución y la Ley Orgánica a la que remite el artículo 116.1 CE (LOAES)”.

Los apartados 1 y 3 del artículo 7 hacían referencia a la limitación de la libertad de circulación de las personas: “parece difícil negar que una norma que prohíbe circular a todas las personas, por cualquier sitio y en cualquier momento, salvo en los casos expresamente considerados como justificados, supone un vaciamiento de hecho o, si se quiere, una suspensión del derecho, proscritos como se ha reiterado ya en el estado de alarma. Otra cosa implicaría dejar exclusivamente en manos de la autoridad competente (que, no debe olvidarse, en el estado de alarma es inicialmente el Gobierno, sin la previa autorización del Congreso de los Diputados) la noción misma de “suspensión” utilizada por el constituyente, otorgándole la posibilidad de limitar otros derechos fundamentales garantizados por nuestra Norma Fundamental, de forma generalizada y con una altísima intensidad, mediante el simple expediente de afirmar (unilateralmente, sin posibilidad de debate y autorización parlamentaria previos, ni de control jurisdiccional ordinario) su carácter “meramente” restrictivo, y no suspensivo”.

Por su parte, el apartado 5 del artículo 7 tenía incidencia directa en el derecho fundamental a elegir libremente la propia residencia: “Ambas facetas pues, positiva y negativa, del derecho a elegir libremente la propia residencia quedan así excepcionadas, en la medida en que no cabe la libre elección del lugar de residencia, en tanto se impone imperativamente la constricción a aquél que tuviera dicho carácter en el momento de entrada en vigor del Real Decreto, lo que determina, en los términos que ya se han expuesto, la “privación” o “cesación” del derecho contemplado en el art. 19.1 CE”.

El Tribunal Constitucional, en cambio, no reputa inconstitucionales otras restricciones impuestas por este Real Decreto pese a que, es obvio que tuvieron incidencia directa sobre otros derechos fundamentales como el de manifestación, el de acudir a reuniones orgánicas de partidos políticos, sindicatos y asociaciones empresariales, el derecho a la educación o el libre ejercicio de la actividad empresarial ex artículo 38 de la CE.

Reviste especial interés lo tocante a la vulneración del derecho a la libertad de empresa (y otros derechos incluidos en la sección segunda del capítulo II del Título primero de la CE, como la propiedad privada o la limitación de las prestaciones personales) por la posible repercusión indemnizatoria que podría tener sobre el Estado. El Alto Tribunal, sin embargo, lo tiene claro:

“Tanto la decisión de suspender determinadas actividades empresariales con afluencia de clientes (número 4), como la de hacer otro tanto respecto de la apertura al público de establecimientos, servicios o instalaciones (números 1 y 3) aparecen pues como idóneas y necesarias para frenar la expansión de la epidemia y revertir sus daños. Basta con remitirnos de nuevo a lo ya razonado, y con recordar que otros países europeos adoptaron medidas análogas por las mismas fechas (…)
La constricción extraordinaria del derecho fundamental a la libertad de empresa que se estableció en los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10 del Real Decreto 463/2020 contó pues con fundamento en la Ley Orgánica a la que remite el artículo 116.1 CE (LOAES), y no resultó desproporcionada (…)”.

Finalmente, el alcance o las consecuencias de esta declaración de inconstitucionalidad parcial se precisan en la propia Resolución:

“a) Deben declararse no susceptibles de ser revisados como consecuencia de la nulidad que en esta sentencia se declara, no sólo los procesos conclusos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada [así establecido en los arts. 161.1.a) CE y 40.1 LOTC] o las situaciones decididas mediante actuaciones administrativas firmes (según criterio que venimos aplicando desde la STC 45/1989, de 20 de febrero, por razones de seguridad jurídica ex art. 9.3 CE), sino tampoco las demás situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados.

Y ello porque la inconstitucionalidad parcial del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, no deriva del contenido material de las medidas adoptadas, cuya necesidad, idoneidad y proporcionalidad hemos aceptado, sino del instrumento jurídico a través del cual se llevó a cabo la suspensión de ciertos derechos fundamentales. A lo cual se añade que habiendo afectado la suspensión a la generalidad de la población, no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad. Entenderlo de otro modo pugnaría no sólo con el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) sino también con el de igualdad (art. 14 CE).

b) Por el contrario, sí es posible la revisión expresamente prevista en el art. 40.1 in fine LOTC, esto es, “en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad”. Esta excepción viene impuesta por el art. 25.1 CE, pues estando vedada la sanción penal o administrativa por hechos que en el momento de su comisión no constituyan delito, falta o infracción administrativa, el mantenimiento de la sanción penal o administrativa que traiga causa de una disposición declarada nula vulneraría el derecho a la legalidad penal consagrado en el indicado precepto constitucional.

c) Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de los dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio”.

Así pues, el Tribunal Constitucional proscribe la vía de la responsabilidad patrimonial con base en la declaración de inconstitucionalidad parcial del primer estado de alarma pero:

- No descarta la vía indemnizatoria prevista en la Ley Orgánica 4/1981: “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes” (artículo 3.2).

- Aún falta por conocer la decisión del Tribunal sobre el segundo estado de alarma, el cual no presenta una analogía total con el primero. Por ejemplo, la incidencia del segundo estado de alarma no puede afirmarse que afectara a la “generalidad de la población”, existiendo una serie de sectores económicos especialmente perjudicados.




María Vizán Palomino
Abogada

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NO PUEDE OPERAR COMO UN PRIVILEGIO EN FAVOR DE LA ADMINISTRACIÓN ACTUANTE

 

Traemos una Sentencia del Tribunal Supremo en la que se pone de relieve, una vez más, el principio de buena administración. Se trata de la Sentencia Nº 874 de 17 de junio de 2021 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo en el recurso de casación nº 2300/2020.

La cuestión concreta que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la de si, otorgada licencia de obras que condiciona la autorización de inicio de las mismas a la emisión de un informe técnico favorable respecto del acta de replanteo y, aportada dicha acta, el informe no es emitido o no es notificado, cabe entender otorgada la autorización por silencio administrativo y por ende iniciado el plazo de caducidad de la licencia o, por el contrario, hasta la emisión y notificación de dicho informe el plazo de caducidad no ha de computarse. Esto es, el típico caso de inactividad de la Administración y sus consecuencias legales.

Pues bien, la Sala concluye que el silencio -negativo y positivo- no puede perjudicar al administrado ni beneficiar a la Administración, no pudiéndose aceptar una interpretación que coloque a la Administración en mejor situación que si hubiera cumplido su obligación de resolver y notificar:

Así, en el apartado C) del fundamento de Derecho quinto se lee:

“Estas consideraciones, que no son sino manifestación de la configuración del silencio administrativo, en este caso positivo, como garantía de los derechos de los particulares en su relación con la Administración, son las que no han sido debidamente apreciadas por la sentencia recurrida que ha entendido que no son de aplicación (además de por entender que en el caso resuelto por esta STS no había licencia, apreciación que su propia fundamentación desmiente, véase su FJ 10, en el que se hace referencia a la licencia obtenida) porque en el caso de autos habrían transcurrido cinco años, en vez de año y medio, desde que se solicitó el informe sobre el replanteo hasta la declaración de caducidad, período de tiempo en el que los recurrentes habrían adoptado una actitud pasiva y que no habrían justificado, pues ni siquiera habrían acudido a consultar el expediente que se encontraba a su disposición. Sin embargo, esta objeción no puede ser compartida porque, además de transformar en obligación el derecho de los ciudadanos a estar informados del estado de los procedimientos que les atañen (art. 35.a/ de la Ley 30/1992, actualmente, art. 53.a/ de la Ley 39/2015), supone una interpretación del silencio administrativo, en este caso positivo, en perjuicio del ciudadano, interpretación que no casa con la doctrina que venimos explicando. Como gráficamente recuerda la STC 14/2006, FJ 2, "es absolutamente inaceptable que una Administración pública, que debe actuar "con sometimiento pleno a la ley y al Derecho", desatienda, primero, el cumplimiento de su obligaciones para con los ciudadanos y, sin embargo, manifieste luego un extremado celo en la exigencia de las de éstos, pues ninguna pretendida eficacia administrativa puede justificar el desconocimiento de unos de los valores superiores de nuestro Ordenamiento jurídico: el valor justicia (art. 1.1 CE)". En el caso de autos, no eran los administrados los que debían ofrecer explicaciones sobre su falta de actividad, actividad que no podían empezar hasta que la Administración se pronunciase, sino la Administración que era la única que estaba incumpliendo un deber legal, su deber de resolver. Por tanto, no cabe hablar en este caso de abuso de derecho, como pretende la parte recurrida. La Administración siempre ha tenido en su mano evitar los efectos que pudieran derivarse de la licencia por el transcurso del tiempo a la vista de la previsible futura entrada en vigor de nuevas normas de planeamiento, le bastaba, sencillamente, con notificar en tiempo y forma el informe que sus propios servicios habían emitido”.

Este razonamiento no es una novedad en la interpretación sobre el silencio administrativo, tanto por el Tribunal Constitucional (SSTC 6/1986, 14/2006, 52/2014, entre otras muchas) como por el Tribunal Supremo (por todas, STS de 21 de marzo de 2006, rec. 125/2002, o de 5 de febrero de 2020, rec. 6287/2018) pero, efectivamente, nunca está de más recordar que “el silencio administrativo no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado".


María Vizán Palomino
Abogada

¿QUÉ PREVALECE EN CASO DE CONFLICTO: PCAP O PPT?

A tenor del art. 188 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), bajo la rúbrica, de “efectos de los contratos”, “Los efectos de los contratos administrativos se regirán por las normas a que hace referencia el apartado 2 del artículo 25 y por los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares, o documento descriptivo que sustituya a éstos”.

Son estos pliegos los determinantes de las condiciones del contrato, toda vez que el documento de formalización del contrato está subordinado a los pliegos de condiciones, que prevalecen sobre él (STS 25-4-1990, RJ 2838; 20-4-1992, RJ 3927; 28-11-2000, RJ 9625; y 16-2-2001, RJ 1820).

En los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) se incluirán los criterios de solvencia y adjudicación del contrato; las consideraciones sociales, laborales y ambientales que como criterios de solvencia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución se establezcan; los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato; la previsión de cesión del contrato salvo en los casos en que la misma no sea posible de acuerdo con lo establecido en el segundo párrafo del art. 214.1; la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación; y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo. En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos (art. 122 LCSP).

Por otro lado, en relación con los Pliegos de Prescripciones Técnicas Particulares (PPT), el art. 124 LCSP dispone que “el órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus condiciones sociales y ambientales, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley, y solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones.”.

El PPT tiene un carácter técnico, al modo de ciertos anexos en la contratación privada, y no de clausulado jurídico. Con todo, en ocasiones, el pliego de prescripciones técnicas particulares se erige en verdadero pliego de condiciones jurídicas para el caso concreto, quedando el pliego de cláusulas administrativas particulares en mera aplicación de modelos o generalidades. Frente a esta realidad, más frecuente de lo deseable, se alza el art. 68.3 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, diciendo algo obvio, pero que no siempre se cumple: “en ningún caso contendrán estos pliegos declaraciones o cláusulas que deban figurar en el pliego de cláusulas administrativas particulares”.
Pues bien, ¿qué sucede en caso de conflicto? No hay una relación jerárquica entre PCAP y PPT sino de especialidad: en lo jurídico debe estarse al PCAP y en lo técnico al PPT.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2021 (RC 5436/2019) advierte que “La relación entre pliego de cláusulas administrativas particulares y pliego de prescripciones técnicas ha de resolverse atendiendo al objeto específico de uno y otro pliego, pues los dos tienen naturaleza contractual”. “El distinto carácter de ambos pliegos se concreta en los distintos trámites a que se someten cada uno. Así el PCAP que regula el régimen jurídico de los derechos y obligaciones del contrato ha de ser informado preceptivamente por los servicios jurídicos, mientras que respecto del PPT no se exige, por referirse a estipulaciones de carácter técnico. Por consiguiente, la discrepancia entre ambos pliegos -y en este caso es obvia- ha de ser resuelta mediante la prevalencia no de uno sobre otro, pues no existe una relación jerárquica entre ambos, sino en base al principio de especialidad, en función de lo que corresponde regular a cada uno de ellos. La preceptiva separación de su contenido y la prohibición de que el PPT regule lo reservado al PCAP determina la aplicación de éste sobre aquél en los supuestos de disparidad en el contenido de las materias reservadas al PCAP o prohibidas al PPT. Este último debe limitarse a regular las cuestiones técnicas, por lo que en caso de diferencia entre ambos en una materia propia del PACP, como es la duración del contrato y sus prórrogas, la aplicación del principio de especialidad determina que haya de prevalecer el PCAP.”

LA INADMISIÓN DE LA REVISIÓN DE OFICIO POR FALTA DE FUNDAMENTO

 

Conforme al art. 106.3 LPAC, “El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 47.1 o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancialmente iguales”.

Sobre la inadmisión de la revisión de oficio por carecer manifiestamente de fundamento, la Sentencia del Tribunal de 6 de julio de 2021 (RC 560/2020) señala lo siguiente:

“La revisión de oficio prevista en el artículo 106 de la Ley 39/2015, en relación con los actos administrativos, como es el caso, dispone que las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la misma Ley, esto es, en los casos de nulidad de pleno derecho. Ahora bien, el órgano competente para resolver la revisión instada, podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de la acción de nulidad presentada.

Pues bien, la inadmisión de la acción de nulidad reconocida en los términos que acabamos de señalar, y que supone un juicio anticipado para determinar la inviabilidad, o no, de la solicitud, se sujeta, como señalamos en nuestra Sentencia de 26 de noviembre de 2010 (recurso de casación n.º 5360/2006) respecto del artículo 102 de la Ley 30/1992, a la concurrencia de unas causas que es del caso relacionar, 1º) cuando la revisión no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo 47, apartado 1 al tratarse de un acto administrativo; 2º) cuando carezca manifiestamente de fundamento, y, en fin, 3º) cuando se hubieran desestimado sobre el fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. Siempre que, y éste es un requisito de carácter transversal, se realice de forma motivada.

Estas causas que permiten cercenar tempranamente el procedimiento instado por el interesado en el ejercicio de una acción de nulidad, comprenden, por tanto, no sólo los casos en que no se citen las causas del indicado artículo 47.1 de la Ley 39/2015 (i), o cuando el discurso argumental nada tiene que ver con las mismas (ii), sino también aquéllos otros casos en los que aludiendo a las indicadas causas, su desarrollo resulta ajeno al contenido de las mismas por centrar su alegato en causas de anulabilidad que debieron ser esgrimidas mediante los correspondientes recursos administrativos (iii).

Viene al caso advertir de los peligros que podría ocasionar una interpretación generosa y laxa de los artículos 47.1 y 106 de la Ley 39/2015, que comportaría una confusión entre los plazos de impugnación que han de observarse y las causas de nulidad que pueden esgrimirse, mezclando cauces procedimentales que responden a finalidades distintas y cumplen funciones diferentes, además de la quiebra de la seguridad jurídica que podría suponer en el sistema de recursos administrativos. Por ello, debemos insistir en que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino únicamente aquellas que constituyan, por su cualificada gravedad, un supuesto de nulidad plena, de los previstos en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015.”

La inadmisión puede ser recurrida en vía contencioso-administrativa, si bien por el carácter revisor de la Jurisdicción y lo extraordinario de esta vía, la doctrina tradicional y todavía mayoritaria entiende que el Tribunal puede resolver si procedía admitir o no el procedimiento de revisión de oficio y, en su caso, ordenar su tramitación, pero no declarar directamente la nulidad del acto, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo en, entre otras, sus Sentencias de 12 de diciembre de 2001 (RJ 1122/2002), 5 de diciembre de 2011 (Rec. 5080/2008) y 17 de octubre de 2014 (Rec. 4923/2011).

Con todo, precisamente para el caso de inadmisión por haber rechazado en el fondo otros asuntos análogos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2020 (RC 3857/2019) sostiene que “ en un caso como el que examinamos, en que la Administración inadmite la revisión de oficio de actos administrativos, por haber rechazado en el fondo otras solicitudes sustancialmente iguales, la estimación del recurso contencioso-administrativo contra dicha decisión de inadmisión no se ha de limitar a la retroacción de actuaciones a la fase de admisión de la solicitud de revisión, para su tramitación posterior ante la propia Administración, sino que el Tribunal podrá entrar directamente a resolver sobre la procedencia de la revisión de oficio, al resultar desproporcionado someter a los interesados a un nuevo procedimiento para restablecer los derechos que les confiere de forma directa y suficientemente clara una disposición de Derecho de la Unión Europea”.

En esta línea, ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2018 (Rec. 565/2017) nos ilustra:

“Con la facultad reconocida legalmente a la administración de que pueda inadmitir a trámite solicitudes de revisión con apoyo en la carencia manifiesta de sus fundamentos, se quiere por el legislador poner freno a solicitudes inconsistentes por temerarias, a solicitudes que de forma clara y evidente, por razones obvias, se muestran como infundadas y por ello no necesitadas para su rechazo de una interpretación jurídica de fondo.
En el sentido expuesto valga la cita de la sentencia reseñada de 28 de abril de 2011 y las de 27 de noviembre de 2010 (recurso de casación 5360/2006), 5 de julio de 2012 (recurso de casación 216/2011), 5 de diciembre de 2012 (recurso de casación 6076/2009), 19 de julio de 2013 (recurso de casación 814/2011), 15 de julio de 2016 (recurso de casación 1637/2015) y las en ellas reseñadas.
Conforme se indica en la sentencia referenciada de 27 de noviembre de 2010 <<El juicio anticipado que comporta la inadmisión de la solicitud de revisión procede en los casos siguientes: 1º) cuando la revisión no se base en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 -apartado 1 porque ahora estamos ante un acto administrativo-; 2º) cuando carezca manifiestamente de fundamento, y, en fin, 3º) cuando se hubieran desestimado sobre el fondo otras solicitudes sustancialmente iguales. Siempre que, y éste es un requisito de carácter transversal, se realice de forma motivada [...] Estas causas que permiten cercenar tempranamente el procedimiento instado por el interesado en el ejercicio de una acción de nulidad, por tanto, comprenden no sólo los casos en que no se citen las causas del indicado artículo 62.1 de la Ley 30/1992 o cuando el discurso argumental nada tiene que ver con las mismas, sino también aquéllos otros casos en los que aludiendo a las indicadas causas, su desarrollo resulta ajeno al contenido de las mismas por centrarse en causas de anulabilidad que debieron ser esgrimidas mediante los correspondientes recursos administrativos.
A estos efectos no está de más advertir de los peligros que podría comportar una interpretación generosa de los artículos 62.1 y 102.3 de la Ley 30/1992, que además de vaciar de contenido la reforma llevada a cabo en esta materia por la Ley 4/1999, produciría una confusión entre los plazos de impugnación y las causas de nulidad que pueden esgrimirse, mezclando cauces procedimentales que responden a finalidades distintas y cumplen funciones diferentes. Por ello, debemos insistir en que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino únicamente aquellas que constituyan, por su cualificada gravedad, un supuesto de nulidad plena, previsto en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992.
Dicho lo anterior, interesa destacar igualmente que la inadmisión que permite el artículo 102.3 de la Ley 30/1992, por la falta de fundamento de la solicitud, no permite identificar el juicio que tendría lugar tras la sustanciación del procedimiento de revisión de oficio y el que se adelanta sobre la admisión. No. Únicamente se permite el juicio anticipado negativo cuando su falta de fundamento aparece como "manifiesta", en los términos que seguidamente veremos.
[...] La carencia de fundamento, como causa de inadmisión, como ya adelantamos, ha de ser "manifiesta", según exige el artículo 102.3 de la Ley 30/1992, lo que supone que el órgano administrativo competente para resolver sobre la revisión haga un juicio adelantado sobre la aptitud de la solicitud cuando anticipadamente se conozca que la misma en ningún caso va a ser estimada. Se trata de no proceder a la tramitación que establece el propio artículo 102, y antes de recabar el correspondiente dictamen del órgano consultivo, cuando se sabe, de modo ostensible y palmario, la falta de viabilidad y aptitud de la acción de nulidad entablada. Supone, en fin, poner a cubierto este tipo de procedimientos de solicitudes inconsistentes por temerarias>>.
Pues bien, no resulta del texto del propio acuerdo impugnado que la carencia de fundamento de la solicitud de revisión tenga el carácter de manifiesta como exige el artículo 106.3 de la Ley 39/2015, o que se revele tal solicitud, por razones obvias, sin necesidad de interpretaciones jurídicas de fondo, como infundada, inconsistente o temeraria. Muy al contrario, la decisión adoptada en el acuerdo impugnado de rechazar a limine la solicitud de revisión se fundamenta en razones jurídicas.
Las consideraciones que en el acuerdo impugnado se realizan respecto a la naturaleza de la acción de revisión, a la pugna entre los principios de legalidad y seguridad jurídica, a la doctrina de la subsistencia de los actos firmes, reforzadas todas ellas con la cita de preceptos legales y sentencias emanadas de este tribunal, es una muestra irrefutable de que el acuerdo impugnado se adentra a valorar razones jurídicas de fondo para rechazar la solicitud de revisión, elevándolas a causa decidendi.
En consecuencia con lo hasta aquí expuesto el recurso debe acogerse por ser disconforme a derecho la inadmisibilidad a trámite que en el acuerdo recurrido se adopta respecto a la solicitud de revisión. Ahora bien, nuestra decisión no puede quedarse en la declaración de disconformidad a derecho del acuerdo impugnado, con la consiguiente orden de que se dé trámite al procedimiento de revisión y, una vez tramitado, se resuelva conforme a derecho accediendo o no a la revisión y, en su caso, a la indemnización instada. En aras de una tutela judicial efectiva debemos resolver las cuestiones planteadas, una vez definidos suficientemente los posicionamientos de las partes."

DE NUEVO SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS OBLIGACIONES URBANÍSTICAS

 

El Tribunal Supremo se pronuncia de nuevo sobre la prescripción de las obligaciones urbanísticas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2020 (RC 213/2018) ya se pronunció sobre el plazo de prescripción aplicable en caso de incumplimiento de convenios urbanísticos, negando que sea el de la normativa presupuestaria y afirmando que es el del Código Civil (actualmente 5 años según la redacción vigente del art. 1964.2).

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 mayo de 2020 (RC 942/2018, ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego) aplica igual plazo en el caso de cuotas de urbanización.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2021 (RC 8354/2019) confirma dicho plazo para la exacción de las cuotas de urbnanización, al decir al final del FJ segundo: "Ello justifica que, como se indica en las referidas sentencias, a falta de una previsión específica en la normativa urbanística sobre la prescripción de tales obligaciones haya de acudirse al plazo general de prescripción de las acciones personales, que no tengan señalado un término especial, establecido en el art. 1964 del Código Civil, de quince años, que se redujo a cinco años por la modificación efectuada por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre".

LOS ESTUDIOS DE DETALLE NO ESTÁN SUJETOS A EVALUACIÓN AMBIENTAL

 

El BOE Nº 161 del pasado miércoles 7 de julio, ha publicado la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 123 de 3 de junio de 2021 en la cual se clarifican qué instrumentos del planeamiento urbanístico tienen que someterse a evaluación ambiental estratégica

La aludida Sentencia analiza la cuestión de inconstitucionalidad núm. 1514/2020 promovida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), en relación con el artículo 40.4, apartado a) y c) de la Ley del Parlamento de Andalucía 7/2007, de 9 de julio, de gestión integrada de la calidad ambiental.

Su interés fundamental radica en que la ratio decidendi trata de superar las contradicciones en que incurrieron otras Resoluciones previas de este Tribunal (SSTC 109/2017, 161/2019 y 86/2019). Así lo reconoce la propia Sala en el apartado C):

“De la lectura del auto, así como de las alegaciones de algunas de las partes, se desprende que tales pronunciamientos han podido generar cierta confusión, por lo que, la cuestión aquí planteada da la ocasión a este tribunal de precisar y completar la doctrina que acabamos de exponer, en relación con el objeto y alcance de los arts. 6 y 8, y su aplicación, en concreto, a los planes y programas regulados en los apartados 1, letra a) y 2, letras a) y b) del art. 6”.

Pues bien, tras examinar los antecedentes del asunto, el Alto Tribunal concluye que todos los instrumentos de planeamiento urbanístico deben someterse a evaluación ambiental estratégica, a excepción de los estudios de detalle:

“b) No cabe intentar una aproximación general a la figura del estudio de detalle porque no todas las comunidades autónomas lo han regulado de la misma manera e incluso alguna lo desconoce (texto refundido de la ley de urbanismo de Cataluña, aprobado por Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto, art. 55).

Y entre las que sí lo han regulado, aparte de la común coincidencia de que en todas representa el último escalón en el esquema de ordenación jerárquica de los distintos tipos de planes urbanísticos, existe una gran variedad. En algunas, el estudio de detalle es un instrumento de ordenación no necesario, pero en otras sí lo es, porque el plan inmediatamente anterior remite al estudio de detalle para completar alguna de sus determinaciones; algunas comunidades autónomas habilitan a los estudios de detalle para intervenir tanto en suelo urbano como urbanizable, y en otras, en fin, atribuyen al estudio de detalle un carácter innovador frente a los planes anteriores que otras le niegan. Esto puede explicar en gran parte las aparentes contradicciones que parece observarse en las sentencias de este tribunal antes citadas y a las que el auto de planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad hace referencia. Por lo que se refiere a la regulación de los estudios de detalle, el art. 7.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de ordenación urbanística de Andalucía los incluye entre los instrumentos de planeamiento de desarrollo («planes de desarrollo») y los regula en el art. 15, dentro del capítulo segundo del título primero, sobre «los instrumentos de planeamiento».

Conforme a la limitada finalidad y contenido que esta regulación atribuye al «estudio de detalle», este se configura, en definitiva, como un instrumento de planeamiento complementario y subordinado a los planes superiores que desarrolla, quedando estos últimos sometidos a evaluación ambiental estratégica conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art. 40. Los estudios de detalle no pueden afectar al uso urbanístico del suelo más allá de lo que el plan que desarrolla le permita en relación con los concretos aspectos que precisa el apartado 1 del art. 15 (el trazado de viario secundario, la ordenación de volúmenes y la ubicación del suelo dotacional ya planificado); y en ningún caso pueden alterar el uso urbanístico del suelo establecido por los planes superiores, incrementar el aprovechamiento o suprimir o reducir el suelo dotacional público. No pueden, en definitiva, asumir o suplantar la función ordenadora propia de los instrumentos urbanísticos que desarrollan ni, en consecuencia, posibilitar y establecer por sí mismos el marco para la futura instalación de proyectos que deban someterse a evaluación de impacto ambiental o, en su caso, el marco para la futura autorización de otros proyectos que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente. Dicho marco quedará delimitado por los planes superiores que tienen atribuido determinar el uso y aprovechamiento del suelo a nivel municipal, de zonas de reducida extensión, y que reúnen los requisitos objetivos que establece el art. 6.2 b) de la Ley básica para quedar sometidos a evaluación ambiental estratégica simplificada, por contener los elementos básicos para que pueda autorizarse o limitarse el tipo de actividad o de proyecto que pueda autorizarse en una determinada zona, su ubicación, dimensiones o características esenciales.

(…)

c) En definitiva, el examen del art. 15 de la Ley del Parlamento de Andalucía 7/2002 de ordenación urbanística de Andalucía conduce a la conclusión de que los estudios de detalle son instrumentos complementarios –bien del planeamiento general, o de otros planes de desarrollo, como los planes de sectorización, los planes parciales o los planes especiales– y que se caracterizan por su escasa entidad y casi nula capacidad innovadora desde el punto de vista de la ordenación urbanística, quedando subordinados a otros planes que han de ser objeto de evaluación ambiental. A la luz de su objeto y limitado alcance no pueden concebirse per se como el marco para la futura autorización de proyectos sometidos a evaluación de impacto ambiental conforme al anexo II de la Ley básica, ni susceptibles de tener efectos significativos en el medio ambiente, por lo que no puede por ello reprocharse al legislador autonómico que el art. 40.4 a) y c) de la Ley andaluza 7/2007 de gestión integrada de la calidad ambiental no los someta a evaluación ambiental”.

María Vizán Palomino
Abogada

EL SUPREMO CONFIRMA QUE EL PLANEAMIENTO PUEDE LIMITAR LAS VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2021 (RC 7477/2019) confirma que "un plan de urbanismo... es un instrumento legítimo para someter a la previa autorización administrativa el ejercicio de una actividad de VUT y que los preceptos del mencionado Plan que condicionan la concesión de la tal autorización es proporcionada y está suficientemente justificada por la salvaguarda de la razón imperiosa de interés general de facilitar la existencia

de viviendas susceptibles de arrendamientos para residencia de los ciudadanos."

Su FJ CUARTO explica los antecedentes jurisdiccionales del asunto, con cita de la precedente sentencia del Alto Tribunal sobre el planeamiento de Bilbao:

"Centrado el debate en la forma antes expuesta es necesario señalar que el Plan Especial aprobado por el Ayuntamiento de Barcelona ha sido ya examinado recientemente por esta Sala y Sección, e incluso el debate sobre la posibilidad de imponer límites a la instalación de prestaciones de servicios mediante la aprobación de instrumentos de planeamiento, en concreto de VUT, ha sido también ya examinado por este Tribunal.

En efecto, un primer pronunciamiento se realizó en nuestra sentencia 1550/2020, de 19 de noviembre, dictada en el recurso de casación 5859/2019 (ECLI:ES:TS:2020:3842), en el que se impugnaba (por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) una sentencia de la Sala territorial del País Vasco, referida a un Plan urbanístico de Bilbao con una regulación similar de las VUT. En dicha sentencia declaramos, en extremada síntesis, que la regulación del destino de VUT mediante una limitación de autorizaciones impuestas en el

referido Plan, no era contrario a la Directiva comunitaria ni a la Ley nacional, en contra de lo que sostenía la parte recurrente que, recordémoslo, tiene encomendado como uno de sus objetivos " garantizar, preservas y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva de todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios" ( artículo 1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia).

Pues bien, esa decisión está fundada, sustancialmente, en la misma jurisprudencia del TJUE, porque en nuestra sentencia seguimos lo declarado por el mencionado Tribunal en su sentencia, casi coetánea a la este Tribunal

Supremo, de 22 de septiembre de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-724/2018 y C-727/2018 (ECLI: EU:C:2020:743). En la mencionada sentencia comunitaria se cuestionaba una normativa similar (referida a la ciudad de Paris)

a la que ahora aquí se cuestiona y precisamente se examina dicha normativa a la vista de la mencionada Directiva de Servicios. Motivos tendremos posteriormente para una mayor referencia a dichos argumentos, baste por ahora con señalar que en las respuestas que da el Tribunal comunitario a las cuestiones prejudiciales suscitada por el Conseil d'Etat francés se declara, como reflejamos en la sentencia mencionada, que:

"1) Los artículos 1 y 2 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, deben interpretarse en el sentido de que tal Directiva se aplica a una normativa de un Estado miembro relativa a actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, tanto con carácter profesional como no profesional.

"2) El artículo 4 de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que supedita a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda está comprendida en el concepto de "régimen de autorización", en el sentido del punto 6 de ese artículo.

"3) El artículo 9, apartado 1, letras b ) y c), de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que, en aras de garantizar una oferta suficiente de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración a precios asequibles, somete determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, a un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipios en los que la tensión sobre los arrendamientos es particularmente acusada está justificada por una razón imperiosa de interés general como la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento y es proporcionada al objetivo perseguido, dado que este no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, en particular porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz.

"4) El artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional por la que se establece un régimen que supedita a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda, que se basa en criterios como que el inmueble en cuestión se arriende "de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo a clientes de paso que no fijan en él su domicilio" y que encomienda a las autoridades locales la facultad de precisar, en el marco fijado por dicha normativa, las condiciones de concesión de las autorizaciones previstas por tal régimen, a la vista de objetivos de diversidad social y en función de las características de los mercados locales de la vivienda y de la necesidad de no

agravar la escasez de viviendas, acompañándolas, si fuera necesario, de una obligación de compensación en forma de transformación accesoria y concomitante en viviendas de inmuebles con otro uso, siempre que tales condiciones de concesión sean conformes con los requisitos establecidos por esa disposición y que tal obligación pueda satisfacerse en condiciones transparentes y accesibles."

Es indudable la relevancia de tales declaraciones para el examen de legalidad de un Plan Especial como el que se cuestiona en este recurso de casación. Así lo hemos declarado en nuestra más reciente sentencia 75/2021, de 26 de enero, dictada en el recurso de casación 8090/2019 (ECLI:ES:TS:2021:210), en el que precisamente se revisaba también una sentencia del Tribunal de Cataluña ( sentencia 719/2019, de 15 de julio, dictada en el recurso contencioso- administrativo 105/2016) en la que se cuestionaba la regulación que se establecía en el mismo Plan Especial urbanístico que aquí se revisa.

Pues bien, en dicha sentencia, en aplicación de la doctrina que ya se había fijado por esta Sala en el precedente reseñado en primer lugar, hemos declarado que una normativa como la que se contiene en el mencionado Plan

no comporta vulneración de la Directiva comunitaria ni de la Ley nacional.

Esa doctrina, ya fijada por este Tribunal Supremo, ha de ser aplicada al presente supuesto, lo cual nos eximiría de mayores argumentos para la confirmación de la sentencia de instancia que, en sus razonamientos, en lo

que ahora trasciende, son plenamente coincidentes con lo que se invocaron en ese precedente. En ese sentido debemos concluir, conforme a lo ya declarado y dando respuesta a la cuestión casacional que se delimita en el auto de admisión, en la conformidad del Plan a las exigencias, tanto comunitarias como de Derecho interno.

No obstante lo anterior, el debate no está cerrado con ese precedente. En efecto, si se confrontan el objeto de este recurso y el de referencia, se constata que, pese a estar referidos a un mismo instrumento del planeamiento, es lo cierto que el debate que aquí se ha suscitado incluye una peculiaridad que requiere mayor precisión. Y así, en tanto que en la admisión del recurso anterior se delimitaba como interés casacional objetivo determinar "en qué medida los instrumentos de planeamiento urbanístico pueden regular las condiciones de

acceso y ejercicio de una actividad e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa

regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios"; en el presente recurso esa cuestión que suscita interés casacional es mucho más concreta, como ya vimos, porque se hace expresa referencia a los preceptos del Plan concretamente delimitados en la demanda, y ahora en el recurso de casación, que se consideran viciados de nulidad de pleno Derecho, por contravenir esa normativa, comunitaria y nacional, de superior rango y obligado cumplimiento. Y ese fue el debate que se examina en la sentencia de instancia, debiendo

señalarse que, si recordamos lo que antes se indicó al reseñar el contenido del Plan, en la sentencia anterior, el debate se centraba en las limitaciones impuestas para la ZE-0, en tanto que en la actual es para las restantes

zonas. Y de esa distinción se deja constancia incluso en la delimitación que se hace en los respectivos autos de admisión, porque así como en el del presente se delimitaba como objeto de interpretación varios de los preceptos del TFUE (43 y 49), de la Directiva (4.6, 9, 12, 14.8 y 15) y de la Ley 17/2009 (8.10.h y 11); en el presente recurso de casación el debate se centra en el alcance de los artículos 15 y 9 de la Directiva y la Ley nacional, respectivamente.

Bien es verdad que, pese a esos diferentes preceptos impugnados y zonas de referencia de las delimitadas en el Plan Especial, el debate no difiere sustancialmente y los argumentos que ya se dieron en nuestra anterior

sentencia son plenamente aplicables al caso de autos, que se dan por reproducidos. Sin embargo, es lo cierto que ahora se suscita una específica cuestión que sí debe ser objeto de examen particular, nos referimos a que, conforme se aduce por la defensa de la Asociación recurrente, el debate no se suscita ya tanto en si un Plan de urbanismo como el aquí impugnado puede imponer limitaciones al ejercicio de la actividad de uso turístico mediante la limitación impuesta ya en el mismo planeamiento, que ya se ha declarado legítimo; sino si, en el concreto caso de autos, esas limitaciones que comportan los concretos preceptos del Plan aprobado y tachados de ilegalidad, pueden estimarse justificadas en las condiciones que impone la norma comunitaria, en concreto, en la necesaria motivación de los requisitos que legitiman las limitaciones que se imponen a las VUT. Es decir, el precepto de referencia es el mencionado artículo 15.3º de la Directiva (también el 9 de la Ley nacional), por cuanto la imponer el precepto los requisitos que deben concurrir para pronunciarse sobre la autorización administrativa impuesta, su valoración ha de hacerse individualmente y no con el carácter de generalidad que comporta la incorporación al Plan impugnado; dado que, consecuencia de dicha inclusión, es que esa valoración no pude hacerse de manera individualizada sino que, como se sostiene por la sentencia recurrida, dicha valoración y justificación debe buscarse en la Memoria del Plan".

A continuación, la sentencia, en su FJ QUINTO estudia las las limitaciones a la libertad de establecimiento y prestación de servicios y su preceptiva justificación, para llegar a la conclusión que hemos anticipado:

"A la vista de las anteriores consideraciones debemos tener presente que para la Sala sentenciadora las limitaciones que se imponen en el Plan a la actividad de ofrecer VUT son conformes a las exigencias tanto de la Directiva como de la Ley de 2009, por estimar que la motivación de tales limitaciones han de encontrar justificación en la misma Memoria del Plan. Esa conclusión, en puridad de principios, no se cuestiona en el recurso, sino que el reproche que se hace es considerar que esa motivación genérica no puede servir a los

fines de la exigencia formal impuesta por esa normativa, ya que se requiere una justificación y motivación particularizada, que permita poner de manifiesto que las medidas adoptadas reúnen tales requisitos, de manera especial la exigencia de la proporcionalidad, que requiere esa Constatación individualizada para cada uno de los preceptos que se cuestionan de ilegalidad.

Suscitado el debate en la forma expuesta debemos recordar lo antes señalado en relación al contenido de la Directiva y de la Ley 17/2009, en particular, la configuración sobre las limitaciones a la libertad de prestación de servicios y establecimiento. Y, en ese sentido, tratando de centrar el debate, en la medida en que el centro de la crítica a la sentencia de instancia se sitúa en la exigencia que se impone en el artículo 15.3º de la Directiva y 9 de la Ley 17/2009, ese debate no se remite a la posibilidad de que esa concreta actividad de VUT pueda someterse a autorización previa, que estaría vinculada a la exigencia que se impone en los artículo 9 de la Directiva y 5 de la Ley nacional.

Incluso, conforme a lo que se delimita en el auto de admisión, acorde a lo suscitado por la parte recurrente, el debate requiere una mayor concreción, porque en la aplicación de aquellos preceptos, lo que expresamente se nos pide es que hagamos una interpretación de los mencionado artículos 15.2º y 3º de la norma europea y 9.2º. b) y c), de la Ley nacional, en relación con el 3.11º (artículo 4.8º de la Directiva) que, recordémoslo, se refieren a los requisitos (" todos") por los que se pueda condicionar una actividad de servicio o su ejercicio

a determinados requisitos, y es precisamente en relación a dichos requisitos cuando el Legislador europeo y nacional imponen que deben estar justificados y ser proporcionados en relación a una " razón imperiosa de interés general", concepto jurídico que se delimita en el mencionado ordinal del artículo 3.

Ahora bien, si el sistema general objetivo que se impone en los Texto legales mencionados es el de una decisión de los Estados de someter una determinada actividad o su ejercicio a la previa autorización administrativa, para posteriormente determinar las condiciones de dicha autorización; ese esquema ha de verse alterado cuando aquellas limitaciones se imponen en un instrumento del planeamiento, como acontece en el caso de autos.

Conforme a nuestro Derecho, las determinaciones que se imponen en los instrumentos del planeamiento tienen un específico régimen de control que se vincula a la preceptiva obtención de las licencias urbanísticas, cuya finalidad es precisamente la comprobación que las actuaciones pretendidas por los ciudadanos es acorde a las previsiones del planeamiento, de tal forma que, como se ha declarado reiteradamente por la jurisprudencia, ese control que comporta la licencia exija de mayores condicionantes que su adecuación de

la petición a las previsiones del planeamiento. En el presente caso y como después haremos referencia más concreta, la solicitud de prestar este servicio de VUT está sometida a una específica autorización que se contempla en el mismo Plan.

De lo expuesto ha de concluirse que en ese esquema aquella doble decisión --sometimiento a autorización y requisitos de las autorizaciones-- ofrece particularidades, como cabe concluir sucede en el caso de autos. En pura lógica cabría pensar que en ese esquema, el planeamiento actuaría cumpliendo aquella primera decisión de someter a previa autorización la prestaciones de los servicios de VUT y, de conformidad a la normativa que examinamos, quedar sometida esa decisión a las exigencias que se imponen en los artículo 9 de la Directiva y 5 de la Ley nacional. Subsiguientemente, la autorización que, en concreto, determina las condiciones para el concreto ejercicio de la actividad o servicio sometido a previa decisión administrativa estaría representada, en

el caso expuesto, por la obtención de la autorización específica, de tal forma que es la que vendría a concretar la autorización a que se refieren los preceptos cuestionados.

Ahora bien, la finalidad de esa específica autorización, por su propia naturaleza, no permite incorporar en su decisión otra consideración que no sean constatar si la petición d prestar dichos servicios de VUT es acorde con las previsiones del mismo. Es decir, la concreta autorización que determina las condiciones para el ejercicio de la actividad de VUT, no puede tomar en consideración más que las determinaciones que previamente haya establecido el planeamiento, en concreto, el Plan Especial que aquí se cuestiona, de tal forma que si el Plan

impone que la densidad de dichas viviendas será la que se determina en los preceptos que se tachan de ilegalidad en el presente recurso, las autorizaciones de usos para VUT no pueden tomar en consideración sino esas previsiones del Plan, sin que pueda alterarse dichos condicionantes.

Lo expuesto en los párrafos anteriores llevan a una importante conclusión cual la de que cuando la regulación de la libertad de establecimiento de servicios se realiza directamente, como aquí sucede, por el planeamiento urbanístico, la aplicación de la normativa general en materia de libre prestación de servicios que se imponen tanto en la Directiva como en la Ley nacional, tiene la peculiaridad de que debe ser el mismo planeamiento el que debe contener las exigencias que se imponen, tanto para someter la actividad a la previa autorización administrativa, como los requisitos para la concesión de dichas autorizaciones.

Esas peculiaridades se aprecian claramente si se toma en consideración el esquema que hemos expuesto del presente caso, del que fue objeto de pronunciamiento en la antes mencionada STJUE de 22 de septiembre

de 2020 (ECLI:EU:C:2020:743), porque frente a ese planteamiento que se hace por la vía del Plan Especial de Barcelona que aquí se revisa, lo que se cuestionaba en dicho proceso por el Tribunal francés que suscita la cuestión prejudicial, es, de manera concreta, si era contrario a la Directiva de Servicios la normativa nacional de Francia (Code de la Construction et de l'habitatión) al exigir que para determinadas ciudades (municipios de más de 20.000 habitantes) el cambio de uso de viviendas para su destino a VUT debía obtenerse una autorización previa, cuyas condiciones se determinan por una junta municipal que, mediante acuerdos, establecería las condiciones de las autorizaciones y demás presupuestos del cambio de uso. No había norma

reglamentaria que estableciera esa posibilidad de cambio de uso imponiendo determinadas condiciones. En tanto que en el caso del Plan que aquí se revisa, ese cambio de uso no es que se deje a la decisión puntual y caso por caso a la Administración, sino que el mismo Plan la incorpora a sus determinaciones, de tal forma que será la posterior y preceptiva autorización municipal la que lo concreta, pero no ya conforme a las previsiones de la normativa de libertad de prestación de servicios y establecimiento, que ya deben haberse previsto en

esas determinaciones, sino, como toda autorización, constatar que el uso está habilitado en el planeamiento.

Lo concluido anteriormente comporta que, en puridad de principios, en el caso de autos, será el propio Plan Especial el que deberá adecuarse tanto a la Directiva como a la Ley en materia de libre prestación de servicios, pero no solo en cuanto a la decisión de someter las VUT a previa autorización administrativa --a ello se hace referencia en el artículo 5 y, de manera especial en el artículo 7 del Plan Especial--, sino también los requisitos para esa autorización que, por la propia finalidad del Plan, es el que los impone. Es decir, si es el plan el que,

por ejemplo, impone como condición el número total de VUT en determinadas zonas (el supuestos de los artículos 11.2º.b; 12.2º.b, etc); o el que dispone una densidad máxima de esta VUT en cada una de las zonas (supuesto de los artículos 12.2º.c; 13.2º.c, entre otros), resulta indudable que quien impone las limitaciones para la concesión de la autorización --la autorización municipal-- no es propiamente esta, sino el Plan.

Centrado el debate en las determinaciones del Plan Especial y a los efectos de determinar las exigencias de la normativa en materia de libertad de establecimiento y servicios, la cuestión ha de remitirse en orden a la discriminación que se hace, desde el punto de vista estrictamente urbanístico, en la regulación de los usos de las edificaciones y, manera particular, el discriminar dentro del uso residencial, el específico que se impone a estas VUT.

Y en relación con esa cuestión debemos traer a colación la completa argumentación que se hace en la antes mencionada sentencia 1550/2020 que, al examinar el planeamiento de la ciudad de Bilbao, deja constancia de que esa discriminación, no solo es legítima, sino necesaria, a la vista de la motivación que se contiene en el mismo Plan --similar a la que aquí consta, conforme se declara en la sentencia recurrida--, para lo cual este Tribunal se sirve de los razonamientos que ya dijimos se habían realizado por el TJUE. Y es que, sirviéndonos de los argumentos que entonces concluimos "es en este marco urbanístico actual ---de regeneración y transformación de las ciudades--- en el que deben analizarse y proyectarse las políticas municipales sobre las VUT, con la finalidad de comprobar si las mismas ---en este caso, la llevada a cabo por el Ayuntamiento de Bilbao--- tienen encajen, ---o, por el contrario, lesionan--- los preceptos y principios que, en su demanda, esgrime como infringidos la CNMC.

"[...] Esto es, la sentencia reconoce que este tipo de alquileres está produciendo una afectación al derecho a la vivienda, llegando a la conclusión de que tal situación no se puede "dejar en manos del mercado ... al libre albedrío de los propietarios de las viviendas ... puesto que ello puede poner en peligro el derecho a la vivienda de los ciudadanos, ya sea por la insuficiencia del parque residencial resultante, por el encarecimiento de los arrendamientos con una finalidad residencial"... [e)] La consecuencia de todo ello es el de la legitimación ---incluso obligación--- del planificador urbanístico municipal para "promover la ordenación urbanística necesaria que concilie la satisfacción del derecho a la vivienda con el destino de determinadas viviendas al alojamiento turístico"."

Particularmente relevante para el debate, en la forma en que se ha delimitado anteriormente, son los razonamientos siguientes que se hacen en esa sentencia:

"... En ese marco, la calificación ---desde una perspectiva urbanística--- de las VUT como una actividad de equipamiento ---impidiendo su consideración urbanística como estrictamente residencial--- se nos presenta como razonable y, sobre todo, suficientemente motivado por el Ayuntamiento de Bilbao, que respeta, con su actuación ---y con la justificación que ofrece de su norma reglamentaria--- los ya más que conocidos criterios de proporcionalidad, claridad, objetividad, antelación, transparencia y accesibilidad, previstos en la Directiva de Servicios."

No parece que sea necesario añadir nuevos argumentos a los ya expuestos sobre la exigencia conceptual de que el planeamiento municipal ordene los usos de estas VUT, con peculiaridades respecto de los usos más genéricos residenciales, que es lo que se hace en los preceptos del Plan que aquí se cuestionan. Debiendo añadirse que ese cuestionamiento no tiene mayor fundamento que las normas ya sobradamente citadas sobre libertad de establecimiento y que decaen en esa impugnación a la vista de esa finalidad de la planificación, por cuanto el planificador debe hacer esa ordenación de usos específicos.

El largo razonamiento anterior despeja el debate de autos porque, en pura técnica jurídica, si el Plan parcialmente aquí impugnado puede y debe establecer un régimen sobre tales usos de VUT, lo que no se puede pretender es que esa ordenación pueda tener un régimen diferente de las restantes determinaciones del planeamiento. Es decir, si es el Plan el que establece la exigencia de someter la actividad de ofertas de VUT con una detallada regulación --buen ejemplo es el caso de autos--, no puede pretenderse que, en sede de normativa de libertad de mercado, esa exigencia de autorización administrativa --en realidad es ordenación-- no puede tener mayor salvaguarda que las establecidas para otras determinaciones de los planes.

Ello supone que con la ordenación del planeamiento quedaría salvaguardada la primea de las exigencias que imponen los artículo 9 y 5 de la Directiva y la Ley nacional, de justificar el sometimiento de esa actividad a una previa decisión administrativa --en realidad solo a la ordenación de esa actividad--; pero conforme a la regulación nacional del régimen urbanístico, no se puede pretender que para ejercer dicha actividad de manera concreta, deba exigirse una concreta resolución concediendo la autorización impuesta, a que se hace

referencia en los artículo 15 y 9 de aquella normativa, porque esa exigencia debe quedar referida a la concesión de las autorizaciones específicamente previstas en esa ordenación que establece la legislación sectorial, de tal

forma que esas autorizaciones que deben reunir los requisitos que se contienen en los mencionados preceptos pueda ser diferencia a dicha licencia.

Consecuencia de lo anterior es que si las determinaciones que establece el Plan Especial ciertamente que requieren una motivación, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia de este Tribunal, es lo cierto

que esa motivación debe estar en la Memoria, que es un documento preceptivo en la elaboración de los planes.

No se puede pretender que los planes de urbanismo, y es la última consecuencia de los argumentos del escrito de interposición, contengan una específica y concreta motivación de todas y cada una de las determinaciones

que en los mismos se contiene, pretendiendo que se "motive" y justifique por qué un concreto solar tiene una edificabilidad o un uso determinado. O, por utilizar como ejemplo algunas de las argumentaciones del escrito de interposición, no puede pretenderse, una vez establecida la finalidad de la normativa que contiene el Plan, las razones por las que se "regula" una concreta densidad máxima de viviendas de estos usos en la Zona a

que se refieren los preceptos cuestionados (ZE-01). Y es que, como dijimos en nuestra anterior sentencia de 2020 a que nos venimos refiriendo, con cita de una abundante jurisprudencia, "... como toda potestad de ejercicio discrecional por la Administración, ésta se sujeta a las prescripciones de los artículos 9.3 ) y 103.1 de la CE , en la medida que el primero proscribe la arbitrariedad

en la actuación de los poderes públicos, con sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo impone a las Administraciones que sirvan con objetividad los intereses generales. En concordancia con estos mandatos constitucionales de genérica aplicación a la actividad de las Administraciones, se deduce que el ejercicio del ius variandi urbanístico debe estar presidido por el respeto a los principios de congruencia, racionalidad y proporcionalidad, y en concreto debe evitar la indeseada discordancia entre la solución elegida y la realidad

a la que se aplica... Así, la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución ; de

tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la

discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones... Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aun así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial... [L]la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento."

Como conclusión de lo expuesto y a los efectos de dar respuesta a la cuestión casacional objetiva delimitada en el presente recurso, debemos declarar que un plan de urbanismo como el de autos es un instrumento legítimo para someter a la previa autorización administrativa el ejercicio de una actividad de VUT y que los preceptos del mencionado Plan que condicionan la concesión de la tal autorización es proporcionada y está suficientemente justificada por la salvaguarda de la razón imperiosa de interés general de facilitar la existencia

de viviendas susceptibles de arrendamientos para residencia de los ciudadanos.

NO ES PRECISO EL ESTADO DE ALARMA PARA LIMITAR DERECHOS FUNDAMENTALES, SIEMPRE QUE LAS MEDIDAS ACORDADAS SEAN NECESARIAS Y PROPORCIONADAS

 

Poco a poco van dictándose Sentencias encaminadas a aclarar cuál es el alcance que posee un estado de alarma y/o si existen alternativas al mismo para hacer frente a la grave crisis sanitaria que estamos viviendo. De hecho, en breve se pronunciará el Tribunal Constitucional sobre la legalidad misma de los dos estados de alarma decretados por el ejecutivo.

En este marco, resulta muy ilustrativa la Sentencia núm. 788 dictada el 3 de junio de 2021 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación nº 3704/2021.

La citada Sentencia analiza el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de 20 de mayo de 2021, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares por el que se denegó la ratificación de parte de las medidas aprobadas por Acuerdo del Gobierno de las Islas Baleares de 17 de mayo de 2021.

El Acuerdo en cuestión modificó las medidas excepcionales para contener la pandemia de Covid-19 previamente adoptadas mediante Acuerdo de 5 de mayo de 2021, quedando configuradas del siguiente modo: a) Prohibición de circulación por vías públicas («toque de queda») entre las 24 y las 6 horas, con determinadas excepciones. b) Establecimiento de condiciones y controles para la entrada en el territorio balear de personas provenientes de otros lugares del territorio nacional. c) Fijar en seis el número máximo de personas en reuniones familiares y sociales en espacios interiores, y en ocho en espacios abiertos, de nuevo con ciertas excepciones. d) Limitación al 50 % el aforo en lugares de culto cerrados.

El Consejo de Gobierno solicitó la ratificación judicial de las mencionadas medidas ex artículo 10.8 de la LJCA, siéndole otorgada por el Auto recurrido en casación.

La cuestión de interés casacional objetivo suscitada por el Ministerio Fiscal, consta de dos partes: la primera es si la restricción de derechos fundamentales impuesta por medidas sanitarias en la lucha contra la pandemia sólo puede hacerse al amparo del estado de alarma; y la segunda, naturalmente para el supuesto de que la respuesta a lo anterior fuera negativa, si la legislación ordinaria -incluido el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986- da cobertura o fundamento normativo suficiente para restricciones de derechos fundamentales de personas distintas de los enfermos y de su entorno inmediato, de manera que puedan afectar a toda la colectividad.

A la primera cuestión, el Alto Tribunal razona que: “… de nuestra sentencia nº 719/2021 ya se desprende que la restricción de derechos fundamentales en el marco de la lucha contra la pandemia del Covid-19 no exige siempre y necesariamente la cobertura del estado de alarma. Entonces se dijo que, al menos en ciertos supuestos, la legislación sanitaria proporciona fundamento normativo suficiente”.

Una vez aclarado que cabe la restricción o limitación de derechos fundamentales en la lucha contra la pandemia del Covid-19 sin necesidad del estado de alarma, la segunda cuestión también queda resuelta en sentido afirmativo. Es decir, la vigente legislación sanitaria SÍ es idónea para dar cobertura o fundamento normativo a tales restricciones:

“Contrariamente a lo que sostiene el Ministerio Fiscal, esta Sala no cree que su carácter escueto y genérico prive al art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 de idoneidad para dar cobertura a medidas restrictivas de derechos fundamentales tan intensas como las aquí consideradas, especialmente si se interpreta en conexión con las Leyes 14/2006 y 33/2011. Por referirse sólo al «toque de queda», sería poco cuestionable que para combatir un pequeño brote infeccioso localizado en un pueblo podría la Administración sanitaria obligar a los vecinos a confinarse en sus domicilios; y seguramente algo similar cabría decir de la limitación de reuniones. El problema no es, así, la intensidad: el problema es, más bien, la extensión: en la lucha contra la pandemia del Covid-19, se han adoptado medidas sanitarias que restringen severamente derechos fundamentales para el conjunto de la población local, autonómica o nacional. Y es precisamente en este punto donde el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 suscita dudas como fundamento normativo o norma de cobertura.
Esta constatación, sin embargo, no conduce a concluir que medidas restrictivas tan severas y extensas como el «toque de queda» o el máximo de personas en las reuniones familiares y sociales no pueden adoptarse al amparo del art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986. Éste puede utilizarse como fundamento normativo siempre que la justificación sustantiva de las medidas sanitarias -a la vista de las circunstancias específicas del caso- esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de derechos fundamentales de que se trate. Y ni que decir tiene que, cuando se está en presencia de restricciones tan severas y generalizadas como la prohibición de salir del propio domicilio durante determinadas horas del día o de reunirse con más de seis personas, la justificación pasa por acreditar que tales medidas son indispensables para salvaguardar la salud pública, tal como hemos dicho que es preciso hacer en la sentencia n.º 719/2021. No bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución”.


Por tanto, las medidas limitativas de derechos fundamentales (como la libertad de circulación o el derecho a la intimidad familiar) pueden dictarse al amparo de la LO 3/1986, siempre y cuanto se trate de medidas necesarias (en el sentido de indispensables) y proporcionadas, requisitos que no se justificaron debidamente en el mencionado Acuerdo del Consejo de Gobierno Balear.




María Vizán Palomino
Abogada

EL TRIBUNAL SUPREMO ADMITE LAS LIMITACIONES COVID

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2021(RC 3375/2021) resuelve sobre la autorización de medidas limitativas por la Covid19 por parte de los tribunales.

Concluye que la normativa vigente “ofrece suficientes precisiones, objetivas, subjetivas, espaciales, temporales y cualitativas para satisfacer la exigencia de certeza que han de tener los preceptos que fundamentan restricciones o limitaciones puntuales de derechos fundamentales y, en concreto de la libertad de circulación, las cuales, de otro lado, no pueden predeterminarse siempre -ya que no han de excluirse situaciones nunca imaginadas ni, en consecuencia, previstas- y no se alejan los términos recién examinados del parámetro admitido por el Tribunal Constitucional para la tipificación de sanciones, por ejemplo en su sentencia n.° 14/2021.

Sin ninguna duda hubiera sido deseable que, en vez de a conceptos indeterminados y cláusulas generales, pudiéramos acudir a una regulación específica para afrontar la pandemia que detallase cuantos extremos fueran susceptibles de precisión para ofrecer la máxima seguridad jurídica. No obstante, no puede preverse todo y tampoco puede decirse que los preceptos examinados adolecen de tal indeterminación que permitan hacer cualquier cosa a las Administraciones que los utilicen. Por el contrario, delimitan con una precisión mínima el campo de su aplicación. Y no es una novedad que los tribunales deban extraer del ordenamiento jurídico los criterios para resolver problemas que no han recibido una solución precisa por parte del legislador. Esto significa que será necesario examinar cada medida y valorarla atendiendo a la luz de los criterios extraídos de estos preceptos, si cumplen las exigencias de adecuación, necesidad y proporcionalidad.
En definitiva, la legislación sanitaria sí autoriza la limitación de la libertad de circulación siempre que se den las condiciones por ella previstas, o sea, las que hemos destacado.

A su vez, el control judicial requerido a las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional ha de comportar la comprobación de que la Administración que pide la ratificación: (i) es la competente para adoptar las medidas a ratificar; (ii) invoca los anteriores preceptos legales u otros que le confieran habilitación; (iii) ha identificado con suficiente claridad el peligro grave para la salud pública derivado de una enfermedad transmisible que es preciso conjurar para preservar el derecho a la salud y a la vida con indicación de los hechos que así lo acreditan; (iv) ha establecido debidamente la extensión de ese riesgo desde el punto de vista subjetivo, espacial y temporal; y (v) ha justificado que no dispone de otros medios menos agresivos para afrontarlo y que los propuestos son idóneos y proporcionados. Y, sobre esos, presupuestos, (vi) la Sala correspondiente deberá concluir si dicha justificación es suficiente y si la limitación pretendida es efectivamente idónea, necesaria y proporcionada”.

Dicho pronunciamiento parte de la siguiente exposición:

“CUARTO.- El juicio de la Sala: El contexto del recurso de casación.

El artículo 15 del Real Decreto-Ley 8/2021, de 4 de mayo , ha introducido en nuestro orden jurisdiccional el recurso de casación contra los autos dictados en el procedimiento de ratificación de medidas limitativas de derechos fundamentales por razones de salud pública que afecten a destinatarios no identificados individualmente, incorporado en los artículos 10.8 y 11.1 i) de la Ley de la Jurisdicción por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre .
No ignoramos que en torno a esta modalidad procesal se ha suscitado un importante debate que gira esencialmente sobre la conformidad con la Constitución de encomendar a los tribunales de justicia, no la autorización de Intervenciones limitativas de derechos fundamentales sobre personas concretas, sino la ratificación de medidas dirigidas a destinatarios, no identificados individualmente. Tampoco desconocemos que sobre el artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción está planteada una cuestión de inconstitucionalidad, ni que el Tribunal Constitucional la ha admitido a trámite por providencia de su Pleno de 16 de febrero de 2021 (Boletín Oficial del Estado de 23 de febrero), señal de que no la ha considerado manifiestamente infundada aunque esto no signifique que deba acabar encontrándolo contrario a la Constitución, ya que su artículo 117.4 contempla la atribución por Ley a los Juzgados y Tribunales de funciones en garantía de cualquier derecho.
A la espera de que el Tribunal Constitucional se pronuncie, entendemos que debemos resolver los recursos de casación interpuestos. Ahora bien, la novedad que entraña este procedimiento nos exige afrontar el primero de ellos efectuar algunas precisiones sobre el sentido de la ratificación judicial, parte de las cuales ya hemos adelantado en los autos dictados el 20 de mayo de 2021 en los recursos de casación n.° 3417, n.° 3425 y n.° 3473, todos de 2021.
A) La virtualidad de las medidas sometidas a ratificación judicial.
Una de las primeras dudas que han surgido y que se ha manifestado en el presente proceso es la de si las medidas dispuestas por las autoridades sanitarias competentes y sometidas, conforme a los indicados preceptos de la Ley de la Jurisdicción, a ratificación judicial, pueden ser aplicadas o no por la Administración antes de que la Sala de lo Contencioso Administrativo se pronuncie. Ya hemos visto que el auto de la Sala de Santa Cruz de Tenerife de 10 de mayo de 2021 se ha manifestado en sentido negativo y ahora hemos de confirmar su criterio.

Según hemos explicado en los autos de 20 de mayo de 2021 (recursos de casación n.° 3417, 3425 y 3473/2021), los artículos 10.8 y 11.1 i) de la Ley de la Jurisdicción exigen que la medida sanitaria -disposición general o acto administrativo general, según los casos- obtenga un visto bueno o aprobación previa por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo correspondiente. Ello significa que la medida sanitaria adoptada por la Administración autonómica o estatal no puede desplegar eficacia antes de que haya sido ratificada judicialmente. En otras palabras, la ratificación prevista en esos preceptos "no es una especie de convalidación o confirmación por parte del órgano judicial de un acto de la Administración que ya reúne todas las condiciones legalmente requeridas para ser eficaz: no es un acto provisional o claudicante que pueda ser aplicado en el lapso temporal que media entre su adopción por la Administración y la resolución judicial que se pronuncia sobre su ratificación".

Confirman esta conclusión, tal como hemos dicho en esos autos, no sólo la literalidad de los preceptos sino también la consideración de que no tendría ningún sentido un procedimiento como el ahora regulado por los artículos 10.8 y 11.1.i) sí se pretendiera con él un control sucesivo de actuaciones de la Administración ya perfectas y plenamente eficaces. No lo tendría porque para lograr ese objetivo, ya existían las vías adecuadas en la Ley de la Jurisdicción. Además, siendo la propia Administración promotora de la medida sanitaria la que debe solicitar la ratificación, no cabe entender que acude al órgano judicial para impugnar un acto, sino que lo hace para dotarle de una eficacia que por sí sola no puede darle y que es especialmente necesaria para actuaciones restrictivas de derechos fundamentales.
Las consecuencias, derivadas de lo anterior son, principalmente, dos. La primera es que, como ya se ha apuntado, las medidas sanitarias aún no ratificadas judicialmente no despliegan efectos, ni son aplicables. La segunda es que, si la ratificación judicial es denegada, no es preciso que la Administración acuerde «dejar sin efecto» la Orden o acuerdo sometidos a ella ya que nunca fueron legalmente eficaces, sin perjuicio de que pueda -o, incluso, deba- dar publicidad a dicha denegación, especialmente si previamente las medidas rechazadas hubieran tenido alguna clase de publicidad oficial.

En definitiva, como acertadamente señala el auto de la Sala de Santa Cruz de Tenerife de 10 de mayo de 2021 , la ratificación es; condición de eficacia de las medidas sometidas a ella.

Por otro lado, está claro que las que deben ser objeto de ratificación son las que no están ya previstas sea por la legislación sanitaria sea por la de policía administrativa o por la correspondiente a otras materias. Es el caso, entre otras, de las disposiciones relativas a horarios y aforos en establecimientos públicos, a las actividades educativas, las que miran a preservar los espacios públicos y a impedir que en ellos se consuma alcohol, las que tienen por objeto evitar la contaminación acústica o de otra naturaleza y, en general, las dirigidas a mantener la convivencia.
B) El procedimiento de ratificación de medidas y el alcance de esta última.
El auto de la Sección Primera de 24 de marzo de 2021 (recurso n.° 570/2020) destacó la peculiaridad del procedimiento introducido por la Ley 3/2020 en los artículos 10.8 y 11.1 i) de la Ley de la Jurisdicción y señaló que se caracteriza por su tramitación preferente, por los brevísimos plazos en que ha de sustanciarse, por carecer de naturaleza contradictoria, ya que no hay en él partes enfrentadas, y por limitarse la cognición a la que da lugar a resolver si procede o no la ratificación de las medidas limitativas de derechos fundamentales adoptadas por razones de salud pública con destinatarios no identificados individualmente.
En efecto, únicamente puede promoverlo la Administración que pretende obtener la ratificación y sólo está llamado a intervenir en él el Ministerio Fiscal según el artículo 122 quater de la Ley de la Jurisdicción y, también de acuerdo con este precepto, ha de resolverse en el plazo máximo de tres días naturales.

La novedad y singularidad del procedimiento lleva a preguntar por el juicio que debe efectuar la Sala competente, por el que debe llevar a cabo el Tribunal Supremo y por cuáles han de ser las consecuencias que uno y otro pueden tener sobre el derecho a la tutela judicial de los afectados por las medidas que se adopten y ratifiquen.

Al respecto, cabe decir que, dadas las características de la intervención judicial prevista, no puede sino ser sumamente limitada. Ante todo, debe resaltarse que no justifica por sí misma ninguna limitación de derechos. El tribunal no sustituye la imprescindible habilitación normativa en que ha de descansar la medida de que se trate. Portante, la primera comprobación que deberá hacer el juzgador ha de ser, precisamente, además de la competencia de la Administración, la existencia de esa habilitación. A partir de ella, su juicio ha de quedar circunscrito a la constatación preliminar de los aspectos externos y reglados de la actuación administrativa y, todo lo ranas, a una verificación prima facie de la adecuación, necesidad y proporcionalidad de las medidas dispuestas. A falta de contradicción y de una prueba plena, no cabe aquí un examen a fondo.
Esto significa que la ratificación que llegue acordarse, si bien hará eficaces y aplicables las medidas correspondientes, no podrá condicionar de ningún modo el control de la legalidad que se efectúe a través del recurso contencioso-administrativo, si es que se interpone por quien tenga legitimación para ello, contra el acuerdo o resolución que las haya establecido o contra los actos que las apliquen. Este procedimiento de ratificación, tal como está concebido, ni siquiera llega al punto que se alcanza en el incidente de medidas cautelares. En él se hacen, desde luego, pronunciamientos provisionales, pero con la intervención incondicionada de las partes enfrentadas en el proceso y previa ponderación de las circunstancias y de los intereses en conflicto. Si es constante la advertencia que los tribunales hacen en esos casos de que el juicio cautelar no predetermina el del fondo al que se llegue tras el desarrollo del proceso en su totalidad, con mucha mayor fuerza hay que hacerla en este caso.
C) El cometido del Tribunal Supremo.
El artículo 15 del Real Decreto-Ley 8/2021 ha modificado nuevamente, decíamos, la Ley de la Jurisdicción para incluir los autos dictados en este procedimiento de ratificación entre los que su artículo 87 considera susceptibles del recurso de casación y establecer para él una tramitación expeditiva, coherente con el propósito de que se llegue con rapidez a una decisión que en las circunstancias actuales versa, ni más ni menos, que sobre la forma de prevenir la enfermedad tras más de un año de pandemia mediante medidas que comportan limitaciones a derechos fundamentales.
La disposición final segunda del Real Decreto 8/2021 ha dispuesto su entrada en vigor el 9 de mayo de 2021. Esto significa, que el nuevo recurso de casación solamente cabe contra los interpuestos desde este día en adelante. Por tanto, los que se interpusieron con anterioridad no son admisibles, tal como han dicho los autos de 24 de marzo de 2021 (casación n.° 570/2020) y de 17 de mayo de 2021 (casación n.° 3237/2021), ya que, a falta de una previsión distinta, es aplicable el artículo 2.3 del Código Civil y antes del 9 de mayo de 2021 la Ley de la Jurisdicción no contemplaba el recurso de casación contra los autos que nos ocupan.
Por otra parte, aunque no haya un trámite de admisión de estos recursos de casación, eso no significa que no debamos examinar la concurrencia de los requisitos que franquean el acceso a nuestro escrutinio.
No se trata únicamente de los relativos al cumplimiento de los plazos y a la legitimación, sólo reconocida a la Administración autora de las medidas a ratificar, al Ministerio Fiscal y, excepcionalmente, al Abogado del Estado si las medidas procedieren de las acordadas en una declaración de actuaciones coordinadas en materia de salud, aprobada por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.
También será preciso comprobar que el proceso tiene objeto, de tal manera que, si careciera de él, procederá declararlo así y terminar de tal modo el procedimiento: Es precisamente, lo sucedido en los recursos de casación interpuestos por la Junta de Andalucía n.° 3417, n.° 3425, y n.° 3473, todos de 2021, en los que las Órdenes de su Consejería de Salud y Familias sometidas a ratificación, fueron dejadas sin efecto por la propia Junta una vez denegada ésta por la Sala de Granada. Los autos de 20 de mayo de 2021 han declarado que no tienen objeto. Y es que el procedimiento de ratificación judicial es un proceso, jurisdiccional y éste solamente cabe si media un litigio a resolver, lo cual requiere que mantenga su, virtualidad, aun privada de eficacia, la actuación administrativa controvertida. De otro modo, el pronunciamiento de esta Sala quedaría reducido a una mera intervención consultiva ajena al cometido de los jueces y tribunales contencioso-administrativos, tal como hemos dicho en los autos citados, por no mencionar que difícilmente se puede ratificar lo que se ha dejado sin efecto.
El recurso de casación, por otra parte, sigue descansando en la apreciación de un interés Casacional objetivo. A diferencia de lo que sucede en los demás recursos de casación, en que es la Sección de admisión la que lo establece, aquí deberá ser ésta la que lo identifique a partir de las alegaciones del recurrente y del Ministerio Fiscal, las cuales, naturalmente, deberá tener en cuenta, pero no le vinculan. Ahora bien, por la naturaleza del proceso en que nos encontramos, la aplicación que a tal efecto hemos de hacer de las pautas fijadas por el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción no puede ajustarse a los mismos patrones observados a la hora de la admisión de recursos contra sentencias o contra los demás autos previstos en su artículo 87, ya que en ellos se dirimen extremos de fondo o determinantes del acceso a la tutela judicial, efectiva, o de la ejecución de sentencias mientras que aquí se trata de algo distinto, como se ha visto.
Por eso, el interés casacional objetivo, en todo caso imprescindible, ha de situarse especialmente en la comprobación de que la Sala competente, al resolver sobre la ratificación solicitada, se ha ajustado a los términos del control preliminar que hemos indicado antes. No debemos olvidar ;que nos encontramos ante decisiones que afectan a derechos fundamentales, los cuáles deben recibir una especial tutela por parte de los tribunales de justicia.

Y, desde la perspectiva del interés casacional objetivo que advirtamos en la controversia suscitada en torno a la decisión de la Sala competente, deberemos examinar su fundamentación y su decisión y, de ser necesario, fijar la interpretación que entendamos procedente. Al igual que en los demás recursos de casación, el examen que nos corresponde ha de versar sobre la resolución judicial impugnada. No ha de suponer la revisión plena de la controversia, aunque, al Igual que en los demás recursos de casación, podamos integrar los hechos ya establecidos con los que resulten del expediente y de las actuaciones si fuere menester.
En todo caso, el juicio a efectuar en casación, sobré el que también pesan las limitaciones temporales y procesales antes apuntadas, habrá de ser coherente con los condicionamientos que recaen sobre el confiado a las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional. Es decir, una vez identificada una cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que justifique el pronunciamiento, deberá limitarse a comprobar si la fiscalización de los aspectos externos y reglados y el control de la proporcionalidad de las medidas efectuado en la instancia, responde en el aspecto concerniente a dicha cuestión a los parámetros propios del control previsto por el legislador en los artículos .10.8 y 11.1 i) de la Ley de la Jurisdicción.
D) El marco constitucional y legislativo.
Este procedimiento se ha pensado para someter a ratificación judicial aquellas medidas necesarias para proteger la salud pública que entrañen limitación de derechos fundamentales. No es la protección de la salud la única causa que puede justificar la limitación de derechos fundamentales. Si la ha individualizado el legislador ha sido por las circunstancias en las que se ha elaborado la Ley 3/2020, que no son otras que las de la pandemia originada por el COVID-19. No obstante, ningún derecho, ni siquiera los que reciben el calificativo de fundamentales, es absoluto. El artículo 10.1 de la Constitución lo advierte cuando afirma que el respeto a los derechos de los demás es uno de los fundamentos del orden político y de la paz social: los derechos de unos llegan, pues, hasta donde empiezan los derechos de otros. Por eso, es necesario contar con instrumentos que definan hasta donde se extienden y las limitaciones a las que deben sujetarse tal es el cometido de la Constitución y de las leyes y, en último extremo, de la interpretación que de una y otra han de hacer los tribunales en caso de conflicto.
Cuando de la limitación de derechos fundamentales por el legislador se trata, lo primero que es menester precisar es que no necesariamente ha de hacerse por ley orgánica. Es verdad que el desarrollo de los derechos fundamentales está reservado a esa fuente (artículo 81.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)) y que el Tribunal Constitucional ha equiparado al desarrollo el establecimiento de limitaciones a los derechos fundamentales de tal intensidad que les afectan esencialmente. Pero con carácter general la ley ordinaria es suficiente para regular el ejercicio de los derechos, aunque al hacerlo habrá de respetar su contenido esencial (artículo 53.1 de la Constitución ). Y establecer limitaciones puntuales de derechos, incluso fundamentales, no equivale a desarrollarlos siempre que, por las características de las restricciones, no lleguen a desnaturalizarlos. Dentro de la regulación que puede hacer la ley ordinaria cabe, pues, la imposición de limitaciones puntuales a los derechos fundamentales. Y, siendo suficiente para ello la ley ordinaria, esa reserva puede ser satisfecha tanto por la ley del Estado cuanto por las leyes que, dentro de su competencia, dicten las Comunidades Autónomas.

En definitiva, no se corresponde con la Constitución la afirmación de que toda limitación de un derecho fundamental ha de hacerse única y exclusivamente por ley orgánica. El Tribunal Constitucional ha dejado claros estos extremos, tal como lo recuerda, entre otras, en sus sentencias n.° 76/2019, 86/2017 y 49/1999.
Dado que el auto de la Sala de Santa Cruz de Tenerife de 9 de mayo de 2021 nada dice sobre el fundamento normativo sobre él que se han dictado las medidas, parte de las cuales ha ratificado, está claro que lo acepta como fuente de la limitación de derechos fundamentales. Ahora bien, eso no nos .exime de examinarlo. Éste ha de ser, pues, siguiente paso en nuestro itinerario.

Hemos visto que el Gobierno de Canarias parte de la preferencia del derecho a la vida y del derecho a la protección de la salud que, si bien no es un derecho fundamental, puede converger con aquel en circunstancias límite, y apela a las leyes que lo han desarrollado, en concreto, a la Ley Orgánica 3/1986 y a las leyes ordinarias 14/1986 y 33/2011, por ceñirnos a las del Estado. Se trata de saber si esas leyes, que no previeron circunstancias como las que estamos atravesando, permiten o no restringir la libertad de circulación que es la que viene en causa en este recurso.

Veamos, por tanto, que dicen los preceptos relevantes.
El artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986 dice:
«Artículo tercero.
Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los. enfermos, de las personas que estén , o hayan estado en contacto con los mismos y del medio, ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter, transmisible».
Está claro que al hablar de las medidas "que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible", está circunscribiendo claramente su habilitación a supuestos de enfermedades que entrañan tal peligro, No cabe, pues, hacer uso de ella en cualquier circunstancia sino en una de la gravedad y necesidad que se desprende de su propio enunciado; Hay, pues, una precisión objetiva --la existencia de una enfermedad transmisible-- que constituye el contexto en el que ha de situarse el "control de los enfermos", el de las "personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos" y el "del medio ambiente inmediato". Según se cuenten los enfermos y quienes han tenido contacto con ellos en unidades, decenas, centenas o millares y el lugar o lugares en que se encuentren, el ámbito subjetivo y espacial de aplicación del precepto se irá extendiendo correlativamente, pero sin que pueda llegar más allá del mismo y convertirse en general.
Ahora bien, este artículo, dotado de clara indeterminación final, no puede entenderse separadamente del artículo 26 de la Ley 14/1986, de la que inicialmente formaba parte, y del artículo 54 de la Ley 33/2011 , ya que abordan situaciones semejantes y persiguen la misma finalidad de proteger la salud de todos en situaciones en que está en peligro. Veamos que dicen estos preceptos:

«Artículo veintiséis

1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente, la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.
2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó».
Nuevamente, nos encontramos con la identificación de un supuesto excepcional -el riesgo inminente extraordinario para la salud- y con una habilitación a las autoridades sanitarias, con indicación de actuaciones concretas y, además, con esta otra: "las que se consideren sanitariamente justificadas". Por tanto, además del contexto de emergencia para la salud, exige la justificación desde el punto de vista sanitario de esas medidas. No es, como no lo es el artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986 , una cláusula en blanco que apodera a la autoridad sanitaria para cualquier cosa en cualquier momento.
Y lo mismo sucede con el artículo 54 de la Ley 33/2011 según el cual:

«Artículo 54. Medidas especiales y cautelares.
1. Sin perjuicio de las. medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.
2..En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:

a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.
b) La intervención de medios materiales o personales.
c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e. industrias.
d) La suspensión del ejercicio de actividades.
e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.
f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley.
3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable.
Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio, de proporcionalidad».
Este artículo 54 vuelve a circunscribir el supuesto de hecho, siempre de extraordinaria gravedad y urgencia, exige motivación a la Administración, contempla medidas y deja abierta la puerta a otras que, no sólo han de ser idóneas para hacer frente a esa emergencia sanitaria, sino que exige que sean temporales y proporcionadas.”

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2021 (RC 3704/2021) confirma la viabilidad de las medidas limitativas si bien rechaza el toque de queda acordado en Baleares.

Dice así: "actualmente la única norma con rango de ley orgánica que en el ordenamiento español podría dar cobertura o fundamento normativo a la restricción de derechos fundamentales en sus elementos básicos, nucleares o consustanciales es el ya mencionado art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986. Este precepto, como es sabido, dispone lo siguiente:

«[...] Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.[...]».

Este precepto es innegablemente escueto y genérico. Desde luego, no fue pensado para una calamidad de la magnitud de la pandemia del Covid-19, sino para los brotes infecciosos aislados que surgen habitualmente. En este mismo orden de ideas, nuestra sentencia nº 719/2021 sugiere que las dificultades jurídicas serían mucho menores, tanto para la Administración sanitaria como para las Salas de lo Contencioso-Administrativo, si existiera una regulación suficientemente articulada de las condiciones y límites en que cabe restringir o limitar derechos fundamentales en emergencias y catástrofes como la actual. Pero el hecho es que tal regulación articulada no existe y, por tanto, el interrogante es hasta qué punto el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 es suficiente.
Contrariamente a lo que sostiene el Ministerio Fiscal, esta Sala no cree que su carácter escueto y genérico prive al art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 de idoneidad para dar cobertura a medidas restrictivas de derechos fundamentales tan intensas como las aquí consideradas, especialmente si se interpreta en conexión con las Leyes 14/2006 y 33/2011. Por referirse sólo al «toque de queda», sería poco cuestionable que para combatir un pequeño brote infeccioso localizado en un pueblo podría la Administración sanitaria obligar a los vecinos a confinarse en sus domicilios; y seguramente algo similar cabría decir de la limitación de reuniones. El problema no es, así, la intensidad: el problema es, más bien, la extensión: en la lucha contra la pandemia del Covid-19, se han adoptado medidas sanitarias que restringen severamente derechos fundamentales para el conjunto de la población local, autonómica o nacional. Y es precisamente en este punto donde el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 suscita dudas como fundamento normativo o norma de cobertura.
Esta constatación, sin embargo, no conduce a concluir que medidas restrictivas tan severas y extensas como el «toque de queda» o el máximo de personas en las reuniones familiares y sociales no pueden adoptarse al amparo del art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986. Éste puede utilizarse como fundamento normativo siempre que la justificación sustantiva de las medidas sanitarias -a la vista de las circunstancias específicas del caso- esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de derechos fundamentales de que se trate. Y ni que decir tiene que, cuando se está en presencia de restricciones tan severas y generalizadas como la prohibición de salir del propio domicilio durante determinadas horas del día o de reunirse con más de seis personas, la justificación pasa por acreditar que tales medidas son indispensables para salvaguardar la salud pública, tal como hemos dicho que es preciso hacer en la sentencia n.º 719/2021. No bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución."