¿EL RECURSO DE CASACIÓN PUEDE RESOLVER CUESTIONES DISTINTAS DE LAS FIJADAS EN EL AUTO DE ADMISIÓN?

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2022 (RC 7457/2019) resuelve hasta qué punto el Alto Tribunal puede resolver cuestiones distintas de las identificadas en el auto de admisión, que, en principio, son las conexas y también las derivadas de la anulación de una norma, así como las que imponga mantener el principio de igualdad a la vista de la Jurisprudencia sobre la materia. Dice así:

El problema que se suscita es si es posible en la sentencia resolviendo el recurso de casación entrar a dilucidar cuestiones que planteadas en el escrito de interposición –aunque este dato resulta indiferente a tenor de lo que a continuación se razonará-, sin embargo, no lo fueron en el escrito de preparación -sí, ya se ha dicho, se planteó en la instancia-. La regla general es que la sentencia de casación debe limitar su examen a las infracciones jurídicas planteadas en el escrito de interposición sobre las que previamente se ha apreciado el interés casacional en el auto de admisión, pero puede extenderse a otras infracciones jurídicas asimismo planteadas en el escrito de interposición, siempre que hayan sido alegadas en el de preparación, y siempre y cuando guarden relación de conexidad lógico-jurídica con las identificadas en el auto de admisión como dotadas de interés casacional.

En este caso no se cumple la regla vista, trasladándose el problema a dilucidar si cabe excepciones a esta regla general.

La respuesta es positiva.

Una primera excepción se contempla en el caso de que una vez fijada la interpretación de la cuestión identificada en el auto de admisión, de acogerse la tesis del recurrente, el Tribunal pasa a resolver el tema litigioso con plenitud de conocimiento, en los términos en que se hubiera planteado. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2018, rec.cas. 1578/2017, "Casada y anulada esa sentencia procede que esta Sala resuelva ya como órgano de segunda instancia las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso (artículo 93.1 de la LJCA), lo que permite una cognición plenaria de lo planteado en demanda".

Pero la anterior excepción, nacida de la propia regulación del recurso de casación, no es la única. Caben computar otras excepciones que derivan de principios y reglas de contenido sustantivo y corte constitucional que conducen a interpretaciones más abiertas y respetuosa con el principio de tutela judicial efectiva, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad y, en definitiva, del principio de Justicia que inspira el modo de producirse los poderes públicos y especialmente el orden judicial, n o sólo trasladable sin tensión al recurso de casación, sino en general en cualquier proceso judicial de este orden. Principios los anteriores que inspiran el texto del artº 90.1 de la LJCA.

Nos referimos fundamentalmente, por lo que de contraste y elemento de comparación que luego ha de servir para ver la incidencia que una nueva jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo puede tener respecto de cuestiones que están en curso de ser enjuiciadas, a las sentencias del TJUE y del TC cuando declaran que una norma estatal es contraria a las normas europeas o a la Constitución.

En general, aunque cabría matizar en algunos casos, la doctrina jurisprudencial del TJUE constituye un mandato de obligada observancia para los tribunales nacionales; de suerte que si una norma estatal es contraria al Derecho de la UE, se produce el efecto desplazamiento del Derecho estatal en base al principio de primacía del Derecho comunitario, que se extiende no sólo al caso original del que deriva el pronunciamiento del TJUE, sino también a los casos similares en los que sea de aplicación la norma declarada contraria al Derecho europeo; efecto que se extiende también a sentencias meramente interpretativas sobre la conformidad de la norma estatal con la europea, por el principio de uniformidad en la aplicación del Derecho de la UE, que conlleva que la jurisprudencia del TJUE se convierta en mandatos interpretativos con efectos materiales directos; el no sometimiento del juez nacional a la jurisprudencia europea podría acarrear, entre otras consecuencias, iniciar el procedimiento por incumplimiento, con las sanciones y las responsabilidades del Estado.

Es evidente, y así sucede en la práctica, que cuando en el curso de un recurso de casación se produce una sentencia del TJUE en algunos de los sentidos antes apuntados, aún cuando el recurso de casación no sea el original que propició el pronunciamiento del TJUE, tras preservar el derecho de tutela judicial efectiva y no indefensión, abriendo un trámite de audiencia, la sentencia que se dicte obligatoriamente se ha de adaptar a la doctrina emanada del TJUE, con absoluta independencia que en el escrito de preparación y en el auto de admisión se haya alegado y seleccionado como cuestión de interés casacional objetivo la que llevó al TJUE a declarar la norma estatal contraria al ordenamiento europeo, en el buen entendido sentido que la norma desplazada sea determinante para resolver el concreto conflicto a enjuiciar.

Similar excepción a la expuesta se produce por la fuerza vinculante propia de la doctrina contenida en cualquier sentencia constitucional, especialmente cuando se declara la inconstitucionalidad de una norma, arts. 161.1.a) y 164, 1 y 2 de la CE, expulsándola del ordenamiento jurídico, impidiendo su aplicación. En definitiva, las sentencias del TC poseen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente al de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas; las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva del algún derecho, tienen plenos efectos frente a todos, dando lugar a su pérdida de vigencia. Su efecto vinculante también se refleja en lo dispuesto en el artº 5.1 de la LOPJ y conforme al artº 40.2 de la LOTC la jurisprudencia de los tribunales de justicia sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional, en cuestiones y recursos de inconstitucionalidad, se entenderá corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan dichos procesos constitucionales. Por todo ello, de no haber recaído sentencia en un recurso de casación, producida la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al pronunciarse, la doctrina fijada determina el contenido de la sentencia a dictar en el recurso de casación, con independencia del contenido del escrito de preparación y el auto de admisión y la concreta cuestión de interés casacional objetivo seleccionada, adaptándose lo resuelto a la doctrina constitucional en cuanto le pueda afectar al caso concreto a enjuiciar.

Las anteriores excepciones a la regla general son parangonables al supuesto de que en la tramitación de un recurso de casación se fije doctrina jurisprudencial que pudiera afectar a la decisión a tomar, cuando dicha doctrina, como es el caso, afecte a una cuestión que estuvo presente en la controversia planteada por las partes en la instancia. Las razones ya se avanzaron en la providencia de 10 de mayo de 2022, "(i)del principio de seguridad jurídica -9.3 CE-, (ii) de la funcionalidad del recurso de casación, como “instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho“ -Preámbulo de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial- (iii) del valor y funcionalidad de una jurisprudencia que, como la referida, ha sido expuesta reiteradamente, y (iv) de sus propias obligaciones constitucionales - art 118 CE- de cumplir las sentencias firmes y de prestar la colaboración requerida para su ejecución"; a las que, sin tensión alguna, cabe añadir las hechas valer por la parte recurrente dada la singularidad del caso que nos ocupa -como a continuación de pondrá de manifiesto-, así entre las razones aducidas por la recurrente invoca los principios de seguridad jurídica e igualdad, y los pronunciamientos del TEDH sobre las decisiones contradictorias del tribunal de último recurso en casos basados en situaciones idénticas que pueden violar el principio de seguridad jurídica implícito en el artículo 6.1 del Convenio y cómo, incluso, pueden equivaler a una auténtica «denegación de justicia» (STEDH de 20 de mayo de 2008, Santos Pino c. Portugal), razones materiales que exigen remover los obstáculos puramente formales o de índole procedimental que impidan que el principio y el derecho mencionados puedan desplegar toda su funcionalidad y eficacia.

Es de advertir que ya previamente este Tribunal ha seguido la directriz que ahora abiertamente marcamos, y ello atendiendo a la singularidad que pasamos a exponer.

Significativo es, lo que dota al presente recurso de casación de una perspectiva que ha de ponderarse, que este recurso de casación se refiere a un supuesto nacido de una misma operación financiera con trascendencia tributaria y que dio lugar a la regularización fiscal de todos los socios y administradores bajo los mismos postulados fácticos y jurídicos, dando lugar a la postre a liquidaciones semejantes y a resoluciones económico administrativas y sentencias judiciales en los que se aprecia identidad sustancial, de suerte que las tres últimas sentencias a las que se hacía mención en la referida providencia de 10 de mayo de 2022, pertenecían al grupo al que aludimos, al igual que los recursos de casación a los que a continuación nos referimos. Debe hacerse notar que al presentarse el escrito de preparación y a la fecha del auto de admisión aún no se había dictado las sentencias citadas en la providencia de 10 de mayo de 2022. Debe hacerse notar, también, que en 16 de febrero de 2022, se dictó auto en el recurso de casación 3267/2019, estimando incidente de nulidad de actuaciones contra providencia de inadmisión a trámite del recurso de casación, en tanto que el escrito de preparación era similar al formulado en los rrca. 6123/2019, 2188/2020 y 6194/2020, relativos a otros socios de ANCA CORPORATE, admitidos a trámite en autos de 8 de octubre de 2020, respectivamente, bajo la consideración de que: "la interpretación del artículo 241.1 LOPJ, a los efectos de determinar cuándo se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, o, incluso, cuándo se produjo el defecto causante de indefensión, debe hacerse a luz de la sentencia de 14 de septiembre de 2021 (Caso de Inmobilizados y Gestiones, S.L. contra España, Solicitud nº. 79530/17), dictada por la Sección Tercera del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, en la que se consideró que la decisión de inadmisión de tres recursos de casación por el Tribunal Supremo había producido una violación del artículo 6, apartado 1, del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al haberse dictado sentencia estimando otros dos recursos de casación por el propio Tribunal Supremo en otros asuntos sustancialmente iguales.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado reiteradamente que uno de los aspectos fundamentales del estado de derecho es el principio de seguridad jurídica, principio que está implícito en el Convenio. Las decisiones contradictorias en casos similares dimanantes del mismo tribunal que, además, es el tribunal de último recurso en la materia, pueden violar ese principio y, por lo tanto, socavar la confianza pública en el poder judicial, ya que esa confianza es uno de los componentes esenciales de un Estado basado en el estado de derecho (véase Vusiæ c. Croacia, n.º 48101/07, §§ 44 a 45, de 1 de julio de 2010). A este respecto, el Tribunal ha sostenido que diferentes decisiones de los tribunales nacionales en casos basados en hechos idénticos eran susceptibles de ser contrarias al principio de seguridad jurídica e incluso podían equivaler a denegación de justicia (véase Santos Pinto c. Portugal, n.º 39005/04, §§ 40-45, de 20 de mayo de 2008).
Pues bien, a la vista de las citadas sentencias, debemos considerar que la vulneración del derecho a la igualdad de trato se ha producido en el momento en el que se dictaron sentencias estimatorias en los recursos de casación nº. 6123/2019, 2188/2020 y6194/2020, y, no en el momento de su admisión a trámite, por lo que el incidente de nulidad de actuaciones ha sido interpuesto dentro del plazo establecido por la LOPJ".
No estorba, por demás, dejar dicho que la Audiencia Nacional, que venía manteniendo el criterio de la temporaneidad del recurso de alzada interpuesto contra las resoluciones del TEAR en supuestos semejantes al que nos ocupa, a raíz de las sentencias referidas ha cambiado de criterio en el sentido de ajustarse a lo recogido en las mismas, al respecto puede verse la sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de noviembre de 2021, p.o. 773/2021.
Todo lo cual justifica que haya de comprobarse si la doctrina jurisprudencial antes expuesta es aplicable al caso que nos ocupa.

EL TJUE SOBRE EL PAGO DE FACTURAS POR LA ADMINISTRACIÓN

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de octubre de 2022 (C-585/20) sostiene:
"1) El artículo 6 de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, debe interpretarse en el sentido de que la cantidad fija mínima de 40 euros, en concepto de compensación al acreedor por los costes de cobro soportados a causa de la morosidad del deudor, debe abonarse por cada operación comercial no pagada a su vencimiento, acreditada en una factura, incluso cuando esa factura se presente conjuntamente con otras facturas en una reclamación administrativa o judicial única.
2) El artículo 4, apartados 3 a 6, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece, con carácter general, respecto de todas las operaciones comerciales entre empresas y poderes públicos, un plazo de pago de una duración máxima de 60 días naturales, incluso cuando ese plazo esté compuesto por un período inicial de 30 días para el procedimiento de aceptación o de comprobación de la conformidad con el contrato de los bienes entregados o de los servicios prestados y por un período adicional de 30 días para el pago del precio acordado.
3) El artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que el cómputo, en concepto de la «cantidad adeudada» definida en esa disposición, del importe del impuesto sobre el valor añadido que figura en la factura o en la solicitud de pago equivalente es independiente de si, en la fecha en que se produce la demora en el pago, el sujeto pasivo ya ha abonado dicha cantidad a la Hacienda Pública."

El texto de la sentencia es el siguiente:

"Marco jurídico
Derecho de la Unión
Directiva 2011/7
3 Los considerandos 3, 9, 17 a 19, 23 y 26 de la Directiva 2011/7 exponen:
«(3) En las operaciones comerciales entre agentes económicos o entre agentes económicos y poderes públicos muchos pagos se efectúan después del plazo acordado en el contrato o establecido en las condiciones generales de la contratación. Aunque ya se hayan suministrado los bienes o se hayan prestado los servicios, las facturas correspondientes se pagan con mucho retraso respecto al plazo previsto. Esta morosidad influye negativamente en la liquidez de las empresas, complica su gestión financiera y afecta a su competitividad y rentabilidad cuando se ven obligadas a solicitar financiación exterior. […]
[…]
(9) La presente Directiva debe regular todas las operaciones comerciales con independencia de si se llevan a cabo entre empresas públicas o privadas o entre estas y los poderes públicos, teniendo en cuenta que los poderes públicos realizan pagos de un volumen considerable a las empresas. […]
[…]
(17) El pago del deudor se considerará demorado a efectos de tener derecho a intereses de demora cuando el acreedor, habiendo cumplido sus obligaciones legales y contractuales, no disponga del importe debido en la fecha prevista.
(18) Las facturas equivalen a solicitudes de pago y constituyen documentos relevantes en la cadena de operaciones para el suministro de bienes y servicios, en particular, para determinar el plazo límite de pago. […]
(19) Es necesario compensar adecuadamente a los acreedores por los costes de cobro debidos a la morosidad para desalentar esta práctica. Los costes de cobro deben incluir los costes administrativos y una compensación por los gastos internos derivados de la morosidad, para los que la presente Directiva debe establecer una cantidad fija mínima acumulable con el interés de demora. La compensación en forma de una cantidad fija debe tener como objetivo limitar los costes administrativos e internos ligados al cobro. […]
[…]
(23) En general, los poderes públicos disponen de fuentes de ingresos más seguras, previsibles y continuas que las empresas. Además, muchos poderes públicos pueden obtener financiación a unas condiciones más ventajosas que las empresas. Por otra parte, dependen menos que las empresas privadas del establecimiento de relaciones comerciales estables para alcanzar sus objetivos. Los plazos de pago dilatados y la morosidad de los poderes públicos respecto a los bienes y servicios conllevan costes injustificados a las empresas. Procede, por tanto, introducir normas específicas con respecto a las operaciones comerciales en lo que se refiere al suministro de bienes y la prestación de servicios por parte de empresas a los poderes públicos que prevean, en particular, períodos de pago que, como regla general, no superen los 30 días naturales, salvo acuerdo expreso en contrario recogido en el contrato y siempre que esté objetivamente justificado a la luz de la naturaleza o las características particulares del contrato, y que en ningún caso superen los 60 días naturales.
[…]
(26) Para asegurar el cumplimiento del objetivo perseguido con la presente Directiva, los Estados miembros deben velar por que en las operaciones comerciales la duración máxima de un procedimiento de aceptación o de verificación no supere, como regla general, los 30 días naturales. No obstante, un procedimiento de verificación podría superar los 30 días naturales, por ejemplo, en caso de contratos particularmente complejos, cuando se haya acordado expresamente en el contrato y en alguno de los documentos de licitación, y si no resulta manifiestamente abusivo para el acreedor.»
4 El artículo 1 de esta Directiva, con la rúbrica «Objeto y ámbito de aplicación», dispone en sus apartados 1 y 2:
«1. El objeto de la presente Directiva es la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales a fin de asegurar el funcionamiento adecuado del mercado interior, fomentando de este modo la competitividad de las empresas y, en particular, de las [pequeñas y medianas empresas (pymes)].
2. La presente Directiva se aplicará a todos los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales.»
5 A tenor del artículo 2, puntos 1, 2, 4 y 8, de dicha Directiva:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
1) “operaciones comerciales”: las realizadas entre empresas o entre empresas y poderes públicos que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios a cambio de una contraprestación;
2) “poderes públicos”: los poderes adjudicadores tal como se definen en el artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/17/CE [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (DO 2004, L 134, p. 1),] y en el artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2004/18/CE [del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (DO 2004, L 134, p. 114)], con independencia del objeto o valor del contrato;
[…]
4) “morosidad”: no efectuar el pago en el plazo contractual o legal establecido, habiéndose cumplido las condiciones fijadas en el artículo 3, apartado 1, o en el artículo 4, apartado 1;
[…]
8) “cantidad adeudada”: el importe principal que debe pagarse en el plazo contractual o legal establecido, incluidos los impuestos, tasas, derechos o costes especificados en la factura o en la solicitud de pago equivalente».
6 El artículo 4 de la Directiva 2011/7, titulado «Operaciones entre empresas y poderes públicos», tiene el siguiente tenor:
«1. Los Estados miembros se asegurarán de que, en las operaciones comerciales en las que el deudor sea un poder público, el acreedor tenga derecho, al vencimiento del plazo definido en los apartados 3, 4 y 6, a intereses legales de demora, sin necesidad de aviso de vencimiento, si se cumplen las condiciones siguientes:
a) el acreedor ha cumplido sus obligaciones contractuales y legales, y
b) el acreedor no ha recibido la cantidad adeudada a tiempo, a menos que el retraso no sea imputable al deudor.
[…]
3. Los Estados miembros velarán por que, en las operaciones comerciales en las que el deudor sea un poder público:
a) el plazo de pago no supere ninguno de los plazos siguientes:
[…]
iv) si legalmente o en el contrato se establece un procedimiento de aceptación o de comprobación en virtud del cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato y si el deudor recibe la factura o la solicitud de pago equivalente a más tardar en la fecha en que tiene lugar dicha aceptación o verificación, 30 días naturales después de dicha fecha;
[…]
4. Los Estados miembros podrán ampliar los plazos recogidos en el apartado 3, letra a), hasta un máximo de 60 días naturales cuando se trate de:
a) poderes públicos que realicen actividades económicas de carácter industrial o mercantil y entreguen bienes o presten servicios en el mercado y que, en su calidad de empresas públicas, estén sometidos a los requisitos en materia de transparencia recogidos en la Directiva 2006/111/CE de la Comisión, de 16 de noviembre de 2006, relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas, así como a la transparencia financiera de determinadas empresas [(DO 2006, L 318, p. 17)];
b) entidades públicas que presten servicios de asistencia sanitaria y que estén debidamente reconocidas para ello.
Si un Estado miembro decide ampliar los plazos de conformidad con el presente apartado, enviará a la Comisión un informe sobre dicha ampliación a más tardar el 16 de marzo de 2018.
[…]
5. Los Estados miembros velarán por que la duración máxima del procedimiento de aceptación o verificación mencionado en el apartado 3, letra a), inciso iv), no exceda de 30 días naturales a partir de la fecha de recepción de los bienes o servicios, salvo acuerdo expreso en contrario recogido en el contrato y en alguno de los documentos de licitación y siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor en el sentido del artículo 7.
6. Los Estados miembros se asegurarán de que en los contratos no se fijen plazos de pago más largos que los indicados en el apartado 3, salvo acuerdo expreso en contrario recogido en el contrato y siempre que ello esté objetivamente justificado por la naturaleza o las características particulares del contrato y que, en ningún caso, excedan de 60 días naturales.»
7 El artículo 6 de la Directiva 2011/7, titulado «Compensación por los costes de cobro», dispone:
«1. Los Estados miembros se asegurarán de que, en los casos en que resulte exigible el interés de demora en las operaciones comerciales con arreglo a los artículos 3 o 4, el acreedor tenga derecho a cobrar al deudor, como mínimo, una cantidad fija de 40 [euros].
2. Los Estados miembros se asegurarán de que la cantidad fija mencionada en el apartado 1 sea pagadera sin necesidad de recordatorio como compensación por los costes de cobro en que haya incurrido el acreedor.
3. Además de la cantidad fija establecida en el apartado 1, el acreedor tendrá derecho a obtener del deudor una compensación razonable por todos los demás costes de cobro que superen la cantidad fija y que haya sufrido a causa de la morosidad de este. Esta podría incluir, entre otros, los gastos que el acreedor haya debido sufragar para la contratación de un abogado o una agencia de gestión de cobro.»
8 El artículo 7 de esta Directiva, titulado «Cláusulas contractuales y prácticas abusivas», establece en sus apartados 1 y 3:
«1. […]
Para determinar si una cláusula contractual o una práctica es manifiestamente abusiva para el acreedor en el sentido del párrafo primero, se tendrán en cuenta todas las circunstancias del caso, incluidas:
[…]
c) si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse […] de la cantidad fija a la que se hace referencia en el artículo 6, apartado 1.
[…]
3. A efectos del apartado 1, se presumirá que una cláusula contractual o una práctica que excluya la compensación por los costes de cobro a los que se hace referencia en el artículo 6 es manifiestamente abusiva.»
Directiva 2006/112/CE
9 El artículo 220 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido (DO 2006, L 347, p. 1), establece:
«Los sujetos pasivos deberán garantizar la expedición, por ellos mismos, por el adquiriente o el destinatario o, en su nombre y por su cuenta, por un tercero, de una factura en los casos siguientes:
1) para las entregas de bienes y prestaciones de servicios que efectúen para otros sujetos pasivos o para personas jurídicas que no sean sujetos pasivos;
[…]».
10 El artículo 226 de esta Directiva tiene el siguiente tenor:
«Sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas por la presente Directiva, solamente serán obligatorias las menciones siguientes a efectos del [impuesto sobre el valor añadido (IVA)] en las facturas emitidas en aplicación de las disposiciones de los artículos 220 y 221:
[…]
10) el importe del IVA pagadero, salvo en caso de aplicación de un régimen especial para el que la presente Directiva excluye esta mención;
[…]».
Derecho español
11 El artículo 8, apartado 1, de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (BOE n.º 314, de 30 de diciembre de 2004, p. 42334), en su versión aplicable al litigio principal (en lo sucesivo, «Ley 3/2004»), dispone:
«Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40 euros, que se añadirá en todo caso y sin necesidad de petición expresa a la deuda principal.
Además, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de este y que superen la cantidad indicada en el párrafo anterior.»
12 El artículo 198, apartado 4, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (BOE n.º 272, de 9 de noviembre de 2017, p. 107714; en lo sucesivo, «Ley 9/2017»), establece:
«La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 4 del artículo 210, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la [Ley 3/2004]. Para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente en los términos establecidos en la normativa vigente sobre factura electrónica, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio.
[…]»
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
13 BFF, sociedad española que desempeña su actividad en el sector del cobro de créditos, adquirió derechos de cobro de los que eran titulares veintiuna empresas como contraprestación por el suministro de bienes y la prestación de servicios, entre los años 2014 y 2017, a centros médicos dependientes de la Gerencia Regional.
14 El 31 de mayo de 2019, BFF reclamó a dicha Gerencia el pago de varios importes en concepto de principal, más los correspondientes intereses de demora, así como la cantidad de 40 euros por los costes de cobro de cada una de las facturas impagadas, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 3/2004.
15 Ante la falta de respuesta de la Gerencia Regional a esta reclamación, BFF interpuso, primero, un recurso administrativo ante la Gerencia Regional y, posteriormente, un recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Valladolid, órgano jurisdiccional remitente, por el que solicitaba que se condenase a dicha Gerencia a pagarle, en particular, 51 610,67 euros en concepto de principal, más los correspondientes intereses de demora, 40 euros por cada una de las facturas impagadas, en concepto de costes de cobro, y 43 626,76 euros en concepto de interés legal.
16 En primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta acerca de la interpretación del artículo 6 de la Directiva 2011/7 para determinar si, cuando se presenta una reclamación que engloba un conjunto de facturas vencidas e impagadas, debe abonarse la cantidad fija de 40 euros prevista en dicha disposición por cada factura o por cada reclamación.
17 A continuación, dicho órgano jurisdiccional se pregunta sobre la conformidad con la Directiva 2011/7 de una norma de Derecho nacional que establece, en todo caso y para todos los tipos de contratos, un plazo de pago de 60 días, compuesto por un período inicial de 30 días para la aceptación de los bienes y de los servicios cuya entrega o prestación sea objeto de dichos contratos, y por un período adicional de pago de 30 días.
18 Por último, el órgano jurisdiccional remitente considera necesario que se determine si el artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 permite computar, a efectos del cálculo del interés de demora, el importe del IVA indicado en la factura no pagada a su vencimiento por el deudor, incluso cuando en la fecha en que se produzca dicha demora el acreedor sujeto pasivo aún no haya abonado ese importe a la Hacienda Pública.
19 En este contexto, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Valladolid decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«Teniendo en cuenta lo que disponen los arts. 4.1, 6 y 7.2 y 3 de la [Directiva 2011/7]:
1) ¿Debe interpretarse el artículo 6 de la Directiva en el sentido de que en cualquier caso los 40 euros son por cada factura siempre y cuando la parte acreedora haya individualizado las facturas en sus reclamaciones en vía administrativa y contencioso-administrativa o bien los 40 euros son por factura en cualquier caso, aunque se hayan presentado reclamaciones conjuntas y genéricas?
2) ¿Cómo ha de interpretarse el artículo 198.4 de la ley 9/2017 [que establece] un período de pago de 60 días en todo caso y para todos los contratos, previendo un período inicial de 30 días para la aprobación y otros 30 días adicionales para el pago [, habida cuenta del considerando] 23 de la Directiva […]?
3) ¿Cómo ha de interpretarse el artículo 2 de la Directiva? La interpretación de la Directiva, ¿permite considerar que, en la base de cálculo de los intereses de demora que la misma Directiva reconoce, se incluya el IVA que devenga la prestación realizada y cuyo importe se incluye en la propia factura? O bien ¿es necesario distinguir y determinar en qué momento el contratista realiza el ingreso del impuesto en la Administración Tributaria?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Observaciones preliminares
20 Con carácter preliminar, es preciso determinar si una situación en la que una agencia de gestión de cobro, tras la adquisición de créditos no pagados a su vencimiento por un poder público a las empresas cedentes, reclama a ese poder público por vía judicial el pago de dichos créditos está comprendida en el ámbito de aplicación material de la Directiva 2011/7.
21 A este respecto, procede recordar, por una parte, que la Directiva 2011/7, a tenor de su artículo 1, apartado 2, se aplica a todos los pagos efectuados como contraprestación en «operaciones comerciales» y, por otra parte, que este concepto se define de manera amplia en el artículo 2, punto 1, de esta Directiva como «las realizadas entre empresas o entre empresas y poderes públicos que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios a cambio de una contraprestación».
22 Por tanto, para que una operación pueda calificarse como «operación comercial» en el sentido de esta última disposición, debe cumplir dos requisitos. Por una parte, debe efectuarse entre empresas o entre empresas y poderes públicos. Por otra parte, debe dar lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios a cambio de una contraprestación (sentencia de 13 de enero de 2022, New Media Development & Hotel Services, C 327/20, EU:C:2022:23, apartado 32 y jurisprudencia citada).
23 En el caso de autos, consta que los créditos reclamados tienen por objeto contraprestaciones no pagadas a su vencimiento por la Gerencia Regional, un «poder público» en el sentido del artículo 2, punto 2, de la Directiva 2011/7, a cambio de la entrega de bienes y la prestación de servicios por las empresas cedentes y, por tanto, se refieren a «operaciones comerciales» en el sentido del artículo 2, punto 1, de esta Directiva.
24 La cesión de esos créditos y de todos los derechos inherentes a ellos a una agencia de gestión de cobro ―que, como establece expresamente el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 2011/7, un acreedor puede contratar, a causa de la morosidad del deudor―, resulta, como ha señalado el Abogado General en el punto 16 de sus conclusiones, de una prolongación de las operaciones comerciales iniciales.
25 Por consiguiente, una situación como la controvertida en el litigio principal está comprendida en el ámbito de aplicación material de la Directiva 2011/7.
Primera cuestión prejudicial
26 Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 6 de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que la cantidad fija mínima de 40 euros, en concepto de compensación al acreedor por los costes de cobro soportados a causa de la morosidad del deudor, debe pagarse por cada operación comercial no pagada a su vencimiento y acreditada en una factura, incluso cuando esa factura sea objeto, conjuntamente con otras facturas, de una reclamación administrativa o judicial única, y si, en ese supuesto, el acreedor está obligado a presentar la factura correspondiente a cada operación comercial no pagada.
27 A este respecto, procede recordar, en primer lugar, que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2011/7 obliga a los Estados miembros a asegurarse de que, en los casos en que resulte exigible el interés de demora en las operaciones comerciales, el acreedor tenga derecho a cobrar al deudor, como mínimo, una cantidad fija de 40 euros en concepto de compensación por los costes de cobro. Además, el apartado 2 de dicho artículo 6 obliga a los Estados miembros a asegurarse de que dicha cantidad fija mínima deba pagarse automáticamente, incluso sin recordatorio al deudor, y de que sea una compensación por los costes de cobro en que haya incurrido el acreedor. Por otra parte, el apartado 3 de dicho artículo 6 reconoce al acreedor el derecho a obtener del deudor, además de la cantidad fija mínima de 40 euros, una compensación razonable por todos los demás costes de cobro que superen dicha cantidad fija y que haya sufrido a causa de la morosidad de este.
28 El concepto de «morosidad» contemplado en el artículo 6, apartados 1 y 3, de la Directiva 2011/7, como fundamento del derecho no solo a intereses, sino también a una cantidad fija mínima de 40 euros, se define en el artículo 2, punto 4, de esta Directiva como no efectuar el pago en el plazo contractual o legal establecido. Pues bien, dado que esta Directiva comprende, con arreglo a su artículo 1, apartado 2, «todos los pagos efectuados como contraprestación en operaciones comerciales», este concepto de «morosidad» es aplicable, como ha señalado el Abogado General en el punto 28 de sus conclusiones, a cada operación comercial considerada individualmente.
29 La Directiva 2011/7 establece así un vínculo entre la cantidad fija mínima prevista en el artículo 6, apartado 1, y cada operación comercial no pagada a su vencimiento, acreditada en una factura o solicitud de pago equivalente. En efecto, como enuncia el considerando 18 de esta Directiva, las facturas equivalen a solicitudes de pago y constituyen, por tanto, documentos relevantes en la cadena de operaciones comerciales, en particular, para determinar el plazo límite de pago.
30 En segundo lugar, es preciso subrayar que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2011/7 define los requisitos de exigibilidad de la cantidad fija mínima de 40 euros remitiendo, por lo que se refiere a las operaciones comerciales entre empresas y poderes públicos, a los requisitos de exigibilidad de los intereses de demora, establecidos en el artículo 4 de dicha Directiva.
31 A tenor del apartado 1 de dicho artículo 4, los Estados miembros se asegurarán de que, en esas operaciones comerciales, el acreedor que haya cumplido sus obligaciones y que no haya recibido la cantidad adeudada a tiempo tenga derecho, al vencimiento del plazo definido en los apartados 3, 4 y 6 de dicho artículo, a intereses legales de demora, sin necesidad de aviso de vencimiento, a menos que el retraso no sea imputable al deudor (sentencia de 16 de febrero de 2017, IOS Finance EFC, C 555/14, EU:C:2017:121, apartado 27).
32 De estas consideraciones se desprende, por una parte, que el derecho a reclamar intereses legales de demora y el derecho a la cantidad fija mínima prevista en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2011/7 nacen como consecuencia de una «morosidad» en el sentido del artículo 2, punto 4, de dicha Directiva, por lo que se refieren a «operaciones comerciales» consideradas individualmente. Por otra parte, esos intereses legales, al igual que esa cantidad fija, se devengan automáticamente al expirar el plazo de pago previsto en los apartados 3, 4 y 6 del mismo artículo 4 de la Directiva 2011/7, siempre que se cumplan los requisitos que figuran en su apartado 1. El considerando 17 de esta Directiva indica, a este respecto, que «el pago del deudor se considerará demorado a efectos de tener derecho a intereses de demora cuando el acreedor, habiendo cumplido sus obligaciones legales y contractuales, no disponga del importe debido en la fecha prevista».
33 Pues bien, nada en el tenor del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2011/7 indica que la elección del acreedor de presentar a un mismo deudor una sola reclamación que incluya varias facturas no pagadas a su vencimiento pueda cambiar los requisitos de exigibilidad de los intereses legales de demora previstos en esa disposición o los requisitos de exigibilidad de la cantidad fija mínima de 40 euros prevista en el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva. Por el contrario, el hecho de que esos intereses legales y esa cantidad fija sean exigibles automáticamente, «sin necesidad de aviso de vencimiento», supone que el modo de cobro de los créditos impagados elegido por el acreedor carece de pertinencia a efectos de la exigibilidad tanto de los intereses legales como de la cantidad fija.
34 Por lo tanto, de una interpretación literal y contextual de esta disposición se desprende que la cantidad fija mínima de 40 euros en concepto de compensación por los costes de cobro se adeuda al acreedor que ha cumplido sus obligaciones por cada pago no efectuado a su vencimiento como contraprestación de una operación comercial acreditada en una factura o en una solicitud de pago equivalente, a menos que el retraso producido no sea imputable al deudor.
35 En tercer lugar, esta interpretación del artículo 6 de la Directiva 2011/7 se ve confirmada por la finalidad de esta. A tenor de su artículo 1, apartado 1, interpretado a la luz de su considerando 3, esta Directiva tiene por objeto luchar contra la morosidad en las operaciones comerciales, debido a los efectos negativos de esa morosidad en la liquidez de las empresas, así como en su competitividad y rentabilidad.
36 Así, la Directiva 2011/7 no solo pretende desalentar la morosidad, evitando que sea económicamente provechosa para el deudor a causa de los bajos intereses aplicados o de la no aplicación de intereses en tal situación, sino también proteger eficazmente al acreedor frente a dicha morosidad, garantizándole una compensación lo más completa posible por los costes de cobro en que haya incurrido (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Česká pojišťovna, C 287/17, EU:C:2018:707, apartados 25 y 26 y jurisprudencia citada). El considerando 19 de dicha Directiva enuncia que los costes de cobro deben incluir también los costes administrativos y una compensación por los gastos internos derivados de la morosidad, y que la compensación en forma de una cantidad fija debe tener como objetivo limitar los costes administrativos e internos ligados al cobro.
37 Desde esta perspectiva, la presentación de una única reclamación de pago que cubra varias operaciones comerciales no pagadas a su vencimiento, debidamente acreditadas mediante facturas o mediante solicitudes de pago equivalentes, no puede tener por efecto reducir la cantidad fija mínima adeudada en concepto de compensación por los costes de cobro por cada retraso en el pago. Una reducción de esta índole supondría, en primer término, privar de efecto útil al artículo 6 de dicha Directiva, cuyo objetivo es, como se ha señalado en el apartado anterior, no solo desalentar la morosidad, sino también compensar al acreedor «por los costes de cobro en que haya incurrido», costes que tienden a aumentar en proporción al número de pagos y cantidades que el deudor no satisface a su vencimiento. Tal reducción equivaldría, además, a establecer una excepción a favor del deudor respecto al derecho a la cantidad fija prevista en el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva sin ninguna «razón objetiva» para ello, en contra de lo dispuesto en el artículo 7, apartado 1, párrafo segundo, letra c), de la misma Directiva. Esta reducción supondría, por último, dispensar al deudor de una parte de la carga financiera derivada de su obligación de pagar, por cada factura no satisfecha al vencimiento, la cantidad fija de 40 euros prevista en dicho artículo 6, apartado 1.
38 Esta interpretación no queda desvirtuada por la alegación del Gobierno español de que, dado que la compensación prevista en el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 2011/7 debe ser «razonable», el acreedor no puede invocar este artículo para reclamar una cantidad fija mínima de 40 euros por cada factura incluida en una reclamación única, ya que ello equivaldría a concederle una compensación repetida y excesiva de los costes vinculados a dicha reclamación.
39 En efecto, el derecho a una compensación «razonable» previsto en el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 2011/7 «por todos los demás costes de cobro que superen la cantidad fija y que haya sufrido a causa de la morosidad [del deudor]» se refiere a los costes de cobro, cualesquiera que sean, que superen la cantidad mínima de 40 euros a la que el acreedor tiene derecho, de manera automática, en virtud del artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva, cuando sean exigibles intereses de demora con respecto a una operación comercial, de conformidad con el artículo 3 o el artículo 4 de dicha Directiva. Por lo tanto, dicha compensación no puede cubrir ni la parte de dichos costes que ya quede cubierta por la cantidad fija mínima de 40 euros ni los costes que parezcan excesivos a la luz del conjunto de las circunstancias del asunto de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Česká pojišťovna, C 287/17, EU:C:2018:707, apartados 22 y 30).
40 Así pues, no cabe invocar el artículo 6, apartado 3, de la Directiva 2011/7 para limitar el derecho del acreedor a recibir la cantidad fija prevista en el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva. En cambio, es posible tomar en consideración, dentro de los límites señalados en el apartado anterior, el hecho de que las contraprestaciones por operaciones comerciales que el deudor no le haya pagado al vencimiento hayan dado lugar a una reclamación única, con el fin de apreciar el carácter razonable de la compensación de los demás costes de cobro soportados como consecuencia de la morosidad del deudor.
41 En estas circunstancias, la interpretación del artículo 6 de la Directiva 2011/7 en el sentido de que la cantidad fija mínima se debe por cada operación comercial no pagada a su vencimiento, acreditada en una factura, cuando esta se presente conjuntamente con otras facturas en una reclamación administrativa o judicial única, no equivale a imponer una sanción al deudor. No obstante, tal reclamación debe permitir determinar la correspondencia entre cada una de las facturas que englobe y las operaciones comerciales no pagadas de que se trate.
42 Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6 de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que la cantidad fija mínima de 40 euros, en concepto de compensación al acreedor por los costes de cobro soportados a causa de la morosidad del deudor, debe abonarse por cada operación comercial no pagada a su vencimiento, acreditada en una factura, incluso cuando esa factura se presente conjuntamente con otras facturas en una reclamación administrativa o judicial única.
Segunda cuestión prejudicial
43 Habida cuenta de que, en el marco del procedimiento contemplado en el artículo 267 TFUE, el Tribunal de Justicia no es competente para interpretar disposiciones legales o reglamentarias nacionales (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2020, Prokuratura Rejonowa w Słupsku, C 634/18, EU:C:2020:455, apartado 18 y jurisprudencia citada), procede entender que, mediante la segunda cuestión prejudicial, se pretende, en esencia, que se determine si el artículo 4, apartados 3 a 6, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece, con carácter general, respecto de todas las operaciones comerciales entre empresas y poderes públicos, un plazo de pago de una duración máxima de 60 días naturales, compuesto por un período inicial de 30 días para el procedimiento de aceptación o de comprobación de la conformidad con el contrato de los bienes entregados o de los servicios prestados y por un período adicional de 30 días para el pago del precio acordado.
44 A este respecto, procede recordar, en primer lugar, que el artículo 4, apartado 3, letra a), de la Directiva 2011/7 obliga a los Estados miembros a velar por que, en las operaciones comerciales en las que el deudor sea un poder público, el plazo de pago no supere 30 días naturales calculados a partir del momento en que se produzcan las circunstancias de hecho enumeradas, en particular, en su inciso iv).
45 En segundo lugar, a tenor del artículo 4, apartado 3, letra a), inciso iv), de la Directiva 2011/7, «si legalmente o en el contrato se establece un procedimiento de aceptación o de comprobación en virtud del cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato y si el deudor recibe la factura o la solicitud de pago equivalente a más tardar en la fecha en que tiene lugar dicha aceptación o verificación», el plazo de pago máximo de 30 días naturales se calculará a partir de la fecha de aceptación o verificación.
46 El artículo 4, apartado 5, de la Directiva 2011/7, en relación con el considerando 26 de esta, obliga a los Estados miembros a velar por que la duración máxima del procedimiento de aceptación o comprobación mencionado en el apartado 3, letra a), inciso iv), del mismo artículo no exceda de 30 días naturales a partir de la fecha de recepción de los bienes o servicios, salvo acuerdo expreso en contrario recogido en el contrato y en alguno de los documentos de licitación y siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor en el sentido del artículo 7 de la Directiva 2011/7.
47 Así pues, de estas disposiciones combinadas resulta que, por una parte, la Directiva 2011/7 no concibe que el procedimiento de aceptación o de comprobación sea inherente a las operaciones comerciales entre los poderes públicos y las empresas. Por otra parte, cuando este procedimiento «[se establezca] legalmente o en el contrato», su plazo máximo es de 30 días naturales, y solo puede superarse excepcionalmente en las condiciones previstas en el artículo 4, apartado 5, de dicha Directiva.
48 En tercer lugar, del artículo 4, apartado 6, de la Directiva 2011/7, interpretado a la luz de su considerando 23, se desprende que, para que pueda ampliarse el plazo general de pago de 30 días, dicha ampliación deberá estipularse expresamente por contrato y estar objetivamente justificada por la naturaleza o las características particulares del contrato. Un plazo ampliado de este modo no podrá, en ningún caso, exceder de 60 días naturales.
49 Por otra parte, cuando un poder público realice actividades económicas de carácter industrial o mercantil consistentes en entregas de bienes o prestaciones de servicios, o preste servicios de asistencia sanitaria, los Estados miembros podrán, con arreglo al artículo 4, apartado 4, párrafo primero, letras a) y b), de dicha Directiva, ampliar el plazo de pago hasta un máximo de 60 días naturales.
50 Por lo tanto, como ha señalado el Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, del artículo 4, apartados 3 a 6, de la Directiva 2011/7 resulta que la aplicación a las operaciones comerciales entre las empresas y los poderes públicos de un plazo de pago de más de 30 días naturales, hasta un máximo de 60 días naturales, es excepcional y debe limitarse a determinados supuestos bien definidos, entre ellos en particular los mencionados expresamente en el artículo 4, apartado 4, párrafo primero, letras a) y b) [véase, en este sentido, la sentencia de 28 de enero de 2020, Comisión/Italia (Directiva de lucha contra la morosidad), C 122/18, EU:C:2020:41, apartado 44].
51 Esta interpretación literal y contextual del artículo 4 de la Directiva 2011/7 se ve confirmada por los objetivos perseguidos por esta Directiva, en particular el de imponer a los Estados miembros obligaciones reforzadas para los poderes públicos en lo que respecta a sus operaciones con las empresas. En efecto, como se desprende de la lectura combinada de los considerandos 3, 9 y 23 de dicha Directiva, los poderes públicos, que realizan un volumen considerable de pagos a las empresas, disponen de fuentes de ingresos más seguras, previsibles y continuas que las empresas, pueden obtener financiación en unas condiciones más favorables que estas y dependen menos que ellas del establecimiento de relaciones comerciales estables para alcanzar sus objetivos. Por otra parte, los amplios plazos de pago en beneficio de los poderes públicos, al igual que la morosidad, generan gastos injustificados para las empresas, que agravan sus problemas de liquidez y complican su gestión financiera además de influir negativamente en su competitividad y rentabilidad, ya que se ven obligadas a solicitar financiación externa debido a la morosidad [véase, en este sentido, la sentencia de 28 de enero de 2020, Comisión/Italia (Directiva de lucha contra la morosidad), C 122/18, EU:C:2020:41, apartados 46 y 47].
52 A la luz de estas consideraciones, el artículo 4 de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que la fijación, por un Estado miembro, de un plazo de pago de una duración máxima de 60 días naturales en las operaciones entre empresas y poderes públicos solo está permitida en las condiciones y dentro de los límites establecidos en dicho artículo, y recordados en los apartados 47 a 49 de la presente sentencia.
53 Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 4, apartados 3 a 6, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece, con carácter general, respecto de todas las operaciones comerciales entre empresas y poderes públicos, un plazo de pago de una duración máxima de 60 días naturales, incluso cuando ese plazo esté compuesto por un período inicial de 30 días para el procedimiento de aceptación o de comprobación de la conformidad con el contrato de los bienes entregados o de los servicios prestados y por un período adicional de 30 días para el pago del precio acordado.
Tercera cuestión prejudicial
54 Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que el cómputo, en concepto de la «cantidad adeudada» definida en esa disposición, del importe del IVA que figura en la factura o en la solicitud de pago equivalente depende de si, en la fecha en que se produce la demora en el pago, el acreedor sujeto pasivo ya ha abonado dicha cantidad a la Hacienda Pública.
55 El artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 define el concepto de «cantidad adeudada» como «el importe principal que debe pagarse en el plazo contractual o legal establecido, incluidos los impuestos, tasas, derechos o costes especificados en la factura o en la solicitud de pago equivalente».
56 Por lo que respecta a la interpretación literal del artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7, procede señalar, por una parte, que la utilización de la expresión «incluidos los impuestos […]» implica que el concepto de «cantidad adeudada» debe incluir necesariamente el importe del IVA correspondiente a un bien entregado o a un servicio prestado. Por otra parte, la utilización de la expresión «especificados en la factura o en la solicitud de pago equivalente» indica que el importe del IVA es el indicado en la factura o en la solicitud de pago equivalente, con independencia de las modalidades o del momento del pago del IVA por el sujeto pasivo a la Hacienda Pública.
57 De ello se deduce que el concepto de «cantidad adeudada» no establece ninguna distinción en función de la fecha en la que el sujeto pasivo cumple su obligación de ingresar a la Hacienda Pública el importe del IVA correspondiente al bien entregado o al servicio prestado, ni en función de las modalidades de pago de dicho importe a la Hacienda Pública.
58 Esta interpretación se ve corroborada por el artículo 220 de la Directiva 2006/112, que regula la expedición de facturas y obliga a los sujetos pasivos a garantizar que se expida una factura por las entregas de bienes y las prestaciones de servicios que efectúen para otros sujetos pasivos o para personas jurídicas que no sean sujetos pasivos. El artículo 226 de esta Directiva enumera las menciones que deben figurar obligatoriamente en las facturas emitidas, entre ellas el importe del IVA pagadero. Así pues, estas disposiciones obligan al sujeto pasivo a mencionar en la factura emitida el importe del IVA pagadero, con independencia de las modalidades o del momento de pago del impuesto adeudado a la Hacienda Pública.
59 Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 2, punto 8, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que el cómputo, en concepto de la «cantidad adeudada» definida en esa disposición, del importe del IVA que figura en la factura o en la solicitud de pago equivalente es independiente de si, en la fecha en que se produce la demora en el pago, el sujeto pasivo ya ha abonado dicha cantidad a la Hacienda Pública."

SENTENCIA SOBRE EL PARQUE NACIONAL DE LA SIERRA DE GUADARRAMA

 

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de noviembre de 2022 estima parcialmente un recurso de Ecologistas en Acción contra el PRUG (Plan Rector de Usos y Gestión) del PNSG (Parque Nacional de la Sierra de Guadarrama).

Esta sentencia no es firme. Está pendiente de aclaración y después de la misma podría ser recurrida ante el Tribunal Supremo.

Afecta a las siguientes cuestiones:


1º- VÍAS ESCALADA

En primer lugar, “Se declara la nulidad del artículo 47.b).5 del Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Nacional de la Sierra de Guadarrama en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto 18/2020, de 11 de febrero, en el inciso “De manera excepcional la Administración gestora podrá autorizar la apertura y equipación de una vía siempre que se desequipe una preexistente designada por la Administración.

Esta sustitución será justificada por el interés deportivo, la ausencia de impactos negativos en la zona y sus proximidades, así como en las áreas que se atraviesen para llegar al sector a dicha vía”.

La decisión judicial se basa en que instrumentos como el PRUG están sometidos a un principio de que la regulación no puede ser menos protectora que la anterior, en este caso el PRUG del Parque Regional de Peñalara o de la Cuenca Alta del Manzanares (principio de “no regresión” ambiental o, en inglés, cláusula “standstill”), y dichos planes no permitían la apertura de nuevas vías de ninguna forma.

Es decir, en el ámbito del PNSG no será posible la apertura y equipación de una vía de escalada aunque se desequipe una preexistente.

En definitiva, se debe considerar que se mantiene la anterior prohibición de “el equipamiento de nuevas vías de escalada… que precisen del uso de elementos técnicos fijos para su apertura tales como clavos u otros anclajes expansivos, químicos o de percusión” y “la perforación con taladradoras, para colocación de chapas y clavos de expansión, para abrir vías nuevas”. Sin que quepa hacerlo aun cuando se cierren vías existentes.

Hablamos de vías equipadas, de escalada deportiva, no de “aperturas” de vías de escalada clásica que no precisan de elementos fijos ni taladros.

La sentencia no entra a resolver el aspecto relativo a la extensión de los parques, porque el PNSG tiene una extensión mayor que los parques regionales de Peñalara y de la Cuenca Alta del Manzanares, pero parece entender que tampoco en los terrenos que antes no eran parque regional (y no estaban sometidos a esa prohibición) se podrían abrir nuevas vías ni siquiera desequipando otras, pues anula la norma en general y no solo respecto del ámbito de los anteriores parques regionales. La sentencia está pendiente de aclaración en ese sentido.


2º.- VIVAC

Por otro lado, la sentencia “declara la nulidad del artículo 48.2 del Plan Rector de Usos y Gestión del Parque Nacional de la Sierra de Guadarrama en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto 18/2020, de 11 de febrero, en el extremo en que fija el límite de altitud en 2.000 metros para la práctica de la actividad de vivac”.

¿Qué significa esto?

El PRUG, “Tras definir la actividad de “vivac” o “vivaquear” como el hecho de dormir o descansar durante la noche al raso o intemperie, usando o no elementos de abrigo, como saco de dormir o funda de vivac o los medios que proporciona el entorno sin alterarlo, sin instalar tiendas de campaña, doble techo o similar, siendo esta una actividad asociada a la práctica del montañismo, el artículo 48.2 del PRUG impugnado, dispone lo siguiente:

“En el ámbito del PRUG únicamente se permitirá el vivac o la pernocta al raso en los lugares recogidos en el Anexo III “Cartografía de zonas de escalada y áreas donde se permite la pernocta al raso” así como en el entorno inmediato de los refugios no guardados existentes en el parque nacional siempre que no existan plazas libres en el interior de dichas infraestructuras. Asimismo, se permite el vivac fuera del periodo comprendido entre el 15 de junio y el 15 de octubre, únicamente en lugares situados por encima de la cota de 2.000 metros que no sean Zona de Reserva y en grupos no superiores a 5 personas. La Administración gestora podrá establecer restricciones excepcionales debido al riesgo de incendios en otras épocas del año En todo caso se exigirá el cumplimiento de las siguientes condiciones: a) No se permitirá, salvo expresa autorización, el vivac de grupos organizados con más de 10 componentes. b) Salvo en caso de emergencia o fuerza mayor, no se podrá permanecer más de una noche en la misma zona. c) Se prohíbe la apertura de zanjas de drenaje y la acumulación de piedras y/o elementos vegetales a modo de parapeto”.

Entonces, ¿qué significa anular “el límite de altitud en 2.000 metros para la práctica de la actividad de vivac”? No es que se elimine ese límite sino que el límite se considera que no es correcto, porque es inferior a los 2100m del anterior Plan de Peñalara.

Esta anulación no afecta a la posibilidad de “ vivac o la pernocta al raso en los lugares recogidos en el Anexo III “Cartografía de zonas de escalada y áreas donde se permite la pernocta al raso” así como en el entorno inmediato de los refugios no guardados existentes en el parque nacional siempre que no existan plazas libres en el interior de dichas infraestructuras”.

Y respecto de la previsión de que “ se permite el vivac fuera del periodo comprendido entre el 15 de junio y el 15 de octubre, únicamente en lugares situados por encima de la cota de 2.000 metros que no sean Zona de Reserva y en grupos no superiores a 5 personas”, puede entenderse que sí podría serlo por encima de 2100 m.

Tampoco la sentencia considera que Peñalara no es la única montaña con más de 2100m incluida en el PNSG y en esas otras montañas no ha habido límite anterior de altitud. Pero, al igual que sucede con las apertura de vías de escalada, parece desechar el límite de los 2000m para que sea 2100m incluso en zonas en las que el vivac no estuvo limitado. De todos modos, este punto está igualmente pendiente de aclaración.


3º.- SENDERISMO

La sentencia entiende que la previsión de pasar por "caminos y senderos existentes" no es correcto porque el Plan Director de los Parques Nacionales habla de "caminos y senderos autorizados". Por tanto, tendrá que haber una identificación de los senderos autorizados (que pueden ser los existentes, o menos, o acaso alguno más).

Es decir, si bien es posible que alguno de los senderos existentes se cierre o renaturalice y no se autorice, no parece que tal cosa vaya a generalizarse y probablemente los senderos autorizados sean los existentes, pero la Administración tiene que concretarlos. Tampoco la redacción que se anula impedía el cierre de caminos por razones medioambientales, como ha sucedido con el sendero de las zetas de Peñalara hacia el de la Laguna Grande por el entorno de la Peña de los Quesos.


4º. - PRUEBAS DEPORTIVAS

Las pruebas deportivas de baja intensidad ambiental que son admisibles han de ser identificadas, como reclama también Plan Director de los Parques Nacionales.

No se trata de que no sean admisibles sino de su identificación en el propio PRUG. La sentencia no acaba con las pruebas admisibles.


5º.- EDIFICACIONES

Se impide que se cambie de uso ciertas edificaciones preexistentes, conforme al Plan Director de Parques Nacionales.


Este es un aspecto bastante secundario pero al que en las noticias se le ha dado relativa importancia. Se trata de antiguas construcciones que ya no sirven para su destino original. Si no se les puede cambiar el uso lo mejor sería su demolición y desescombro pero probablemente seguiremos con ruinas.

ENSEÑANZAS SOBRE LA IMPUGNACIÓN INDIRECTA

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2022 (RC 6900/2021) aclara algunas cuestiones relativas a la impugnación indirecta de normas reglamentarias, como son los planes urbanísticos o territoriales.

1º.- La impugnación indirecta exige una jerarquía

Solo cabe la impugnación indirecta cuando se impugna una norma jerárquicamente dependiente de la impugnada indirectamente.

Dice así la sentencia: “Invoca la sentencia recurrida, que el recurso indirecto solo puede ser empleado cuando se ataca de modo directo un planeamiento "derivado o de desarrollo" ( SSTS 9 de febrero de 2009, recurso de casación núm. 5938/2005 y 25 de septiembre de 2009, recurso de casación núm. 553/2005). Por su parte, la STS, Sección 5ª, 16 de diciembre de 2015 (recurso de casación núm. 4008/2013) dice: "Sin embargo, el motivo debe ser también rechazado, porque lejos de desatender el artículo 26 de la LJCA y la jurisprudencia que lo ha interpretado en sentido extensivo, la sentencia se atiene a tal doctrina escrupulosamente, pues una cosa es la expansión, que en la actualidad es cuestión pacífica, del mecanismo procesal de la impugnación indirecta con ocasión del recurso contra una actividad que no es, en rigor, un acto de aplicación, sino una disposición general, y otra es admitir, como se pretende, articular la impugnación indirecta de una norma que no está jerárquicamente supraordenada a la que se recurre".

En consecuencia, la sentencia reputa que no cabe la impugnación indirecta de un plan territorial de ordenación turística (en este caso el Plan Territorial Especial de Ordenación de la Actividad Turística de la isla de La Palma) al recurrir un plan urbanístico, al no existir esta supraordenación jerárquica.

2º.- No cabe revisar cuestiones formales

La Jurisprudencia ha denegado generalmente la impugnación indirecta de los planes de ordenación por motivos formales (STS 17 de noviembre de 1993 [RJ 1993, 8220], o de 11 de mayo de 1993 [RJ 1993, 3612], entre otras). Esto es, no cabe alegar vicios formales del plan impugnado indirectamente.

Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2014 (RJ 2014, 1653), nos explica que “la Asociación recurrente no tiene razón cuando sostiene (motivo de casación tercero) que en la impugnación indirecta de las Normas Urbanísticas puede aducirse un defecto formal en el procedimiento de elaboración del planeamiento que introdujo esa clasificación, como es la omisión de la declaración de impacto ambiental. A tal efecto debemos recordar que salvo en supuestos de excepción que aquí no concurren – un ejemplo de ellos puede verse en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2013 (RJ 2013, 6861) (casación 5470/2010) – , es jurisprudencia consolidada de esta Sala la que establece con carácter general que con motivo de la impugnación indirecta no cabe invocar defectos formales en la tramitación de la disposición. En este sentido puede verse nuestra sentencia de 26 de diciembre del 2011 (RJ 2012, 3598) (casación 2124/2008), cuya doctrina luego se reitera en sentencia de 10 de julio de 2012 (RJ 2013, 2346) (casación 2483/2009) en la que se citan, a su vez, otros pronunciamientos anteriores. Como declara la primera de las resoluciones citadas – sentencia de 26 de septiembre de 2013 (casación 5470/2010) – '(...) la impugnación de tales defectos de procedimiento tiene su sede natural en los recursos directos interpuestos contra las mismas, dentro de los plazos legalmente establecidos. De modo que el indirecto esencialmente está llamado a depurar los vicios sustantivos o de ilegalidad material en que pudieran haber incurrido las normas reglamentarias de cobertura y que haya proyectado tal disconformidad con el ordenamiento jurídico a los actos de aplicación o las disposiciones inferiores'”.

En esta línea, la sentencia comentada afirma que “El recurrente debió hacer valer sus actuales pretensiones, basadas en la omisión de un informe preceptivo, en el recurso directo frente al PTETLP, sin que resulte admisible revisar ahora, años más tarde, esa cuestión o vicio formal o meramente procedimental en el procedimiento de elaboración, de modo indirecto, con motivo de la impugnación directa de un Plan General de Ordenación, dado que el recurso indirecto queda reservado para la impugnación de vicios de "ilegalidad material"”.

Y cita la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 5ª, 1010/2017, de 7 de junio (recurso de casación núm. 1788/2016) que dice: "No obstante, ocurre que en el caso que nos ocupa la invalidez de la disposición general de cobertura que indirectamente se impugna (el PTM), se invoca en base a una serie de deficiencias de corte formal, concretamente en la omisión de tres trámites esenciales referidos a: *ausencia de informes por incidencia a terrenos, edificaciones e instalaciones afectos a la Defensa Nacional, *informe acerca de las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones, e *informe preceptivo y vinculante en materia de costas previsto en el art. 117 de la Ley de Costas. Con independencia de que dichos motivos de impugnación ya fueron resueltos en el recurso directo, en lo que ahora importa en este recurso indirecto, debe aplicarse la reiterada y conocida la doctrina jurisprudencial que advierte de la imposibilidad de denunciar simples vicios formales en el procedimiento de elaboración, cuando se trata de la impugnación indirecta de disposiciones generales, ya que solo el contenido sustantivo de las normas puede producir efectos invalidantes del acto de aplicación individual ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1993, 12 de diciembre de 1989, 26 de diciembre de 2011)".

3º.- Es necesario que la nulidad de la norma impugnada indirectamente implique necesariamente la nulidad del acto o disposición recurrido

Nos advierte así la sentencia que “Para que pueda prosperar la impugnación indirecta es necesario que el vicio de nulidad no solo exista en la disposición impugnada indirectamente (PTETLP, en este caso) sino que, además, dicha causa de nulidad tenga tal naturaleza o contenido que implique la necesaria nulidad del acto o disposición directamente impugnado, es decir, que exista una conexión directa del vicio de nulidad. Como señala la STS, Sección 5ª, de 6 de noviembre de 2009 (recurso de casación núm. 4543/2005): "(...) la impugnación directa contra las normas subsidiarias. En el bien entendido que la citada impugnación indirecta del Plan General no puede tener la misma naturaleza que la impugnación directa, pues ha de estar vinculada, o en conexión directa, con la norma o acto de aplicación que se impugna en el recurso contencioso administrativo y los vicios de nulidad que se le atribuyen. Dicho de otro modo, el vicio o defecto que se atribuye al acto o norma impugnada directamente ha de proceder, o tener su origen, en la norma de cobertura impugnada indirectamente, de modo que la impugnación indirecta no abre el recurso a cualquier otra infracción desvinculada o desconectada de la infracción denunciada como motivo de nulidad del acto impugnado"”.

En el caso planteado, la sentencia aprecia que “En este caso el vicio denunciado en el PTETLP no tiene esa vinculación o conexión directa con el Plan General de Ordenación en la medida que dicho Plan General sí ha sido sometido en su integridad -incluidas las determinaciones de contenido turístico- a la correspondiente evaluación ambiental, por lo que no procede la "contaminación" o extensión del vicio de la que se habla en el recurso”.

4º. La nulidad puede ser parcial

El Tribunal Supremo confirma que la nulidad generada por la impugnación indirecta puede ser parcial: “Por otro lado, el vicio imputado no podría, en su caso, determinar la nulidad de todo el Plan General de Ordenación. El recurso no está orientado hacia la impugnación concreta de determinaciones turísticas del Plan General, ni por razón de la materia ni del espacio territorial afectado. En consecuencia, sus efectos no alcanzarían a todo el documento de planeamiento sino sólo a aquellas concretas determinaciones relacionadas con el defecto imputado. Así frente a la doctrina que imponía la nulidad de todo el plan de ordenación urbanística ante la detección de concretos vicios de nulidad al tratarse de una disposición de carácter general, debe atenderse a la jurisprudencia seguida por esta Sala, así STS de 3 de julio de 2007 (recurso núm. 3865/2003), y posteriormente STS de 18 de mayo de 2016 (recurso núm. 635/2015), que ha terminado estableciéndose como la actual doctrina jurisprudencial sobre la materia, así STS, Sección 5ª, núm. 318/2020, de 4 de marzo (RCA 2560/2017) que responde así a la cuestión de interés casacional planteada: "con carácter general y en abstracto, puede contestarse a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia lo siguiente: Nada impide, atendida la vigente normativa y la jurisprudencia de esta Sala, concretar la nulidad de pleno derecho del artículo 62.2 Ley 30/92 (hoy 47.2 Ley 39/2015), en relación a un procedimiento de actuación urbanística, a las precisas determinaciones afectadas del vicio de nulidad de pleno derecho, y quedado a salvo aquellas determinaciones concretas del planeamiento que carezcan de las características de infracción relevante de nulidad, y sea posible su existencia escindida de las determinaciones nulas de pleno derecho". Y, en términos análogos, la STS, Sección 5ª, núm. 569/2020, de 27 de mayo (RCA 6731/2018): "en aquellos supuestos en que el vicio apreciado para la declaración de nulidad pueda individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial del Plan o concretas determinaciones, sin que tenga relevancia alguna respecto del resto de ese ámbito territorial, puede declararse la nulidad del plan respecto de esas concretas determinaciones, sin que ello autorice a considerar la nulidad de pleno derecho subsanable con la retroacción del procedimiento"”.

ENSEÑANZAS SOBRE LA IMPUGNACIÓN INDIRECTA

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2022 (RC 6900/2021) aclara algunas cuestiones relativas a la impugnación indirecta de normas reglamentarias, como son los planes urbanísticos o territoriales.

1º.- La impugnación indirecta exige una jerarquía

Solo cabe la impugnación indirecta cuando se impugna una norma jerárquicamente dependiente de la impugnada indirectamente.

Dice así la sentencia: “Invoca la sentencia recurrida, que el recurso indirecto solo puede ser empleado cuando se ataca de modo directo un planeamiento "derivado o de desarrollo" ( SSTS 9 de febrero de 2009, recurso de casación núm. 5938/2005 y 25 de septiembre de 2009, recurso de casación núm. 553/2005). Por su parte, la STS, Sección 5ª, 16 de diciembre de 2015 (recurso de casación núm. 4008/2013) dice: "Sin embargo, el motivo debe ser también rechazado, porque lejos de desatender el artículo 26 de la LJCA y la jurisprudencia que lo ha interpretado en sentido extensivo, la sentencia se atiene a tal doctrina escrupulosamente, pues una cosa es la expansión, que en la actualidad es cuestión pacífica, del mecanismo procesal de la impugnación indirecta con ocasión del recurso contra una actividad que no es, en rigor, un acto de aplicación, sino una disposición general, y otra es admitir, como se pretende, articular la impugnación indirecta de una norma que no está jerárquicamente supraordenada a la que se recurre".

En consecuencia, la sentencia reputa que no cabe la impugnación indirecta de un plan territorial de ordenación turística (en este caso el Plan Territorial Especial de Ordenación de la Actividad Turística de la isla de La Palma) al recurrir un plan urbanístico, al no existir esta supraordenación jerárquica.

2º.- No cabe revisar cuestiones formales

La Jurisprudencia ha denegado generalmente la impugnación indirecta de los planes de ordenación por motivos formales (STS 17 de noviembre de 1993 [RJ 1993, 8220], o de 11 de mayo de 1993 [RJ 1993, 3612], entre otras). Esto es, no cabe alegar vicios formales del plan impugnado indirectamente.

Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2014 (RJ 2014, 1653), nos explica que “la Asociación recurrente no tiene razón cuando sostiene (motivo de casación tercero) que en la impugnación indirecta de las Normas Urbanísticas puede aducirse un defecto formal en el procedimiento de elaboración del planeamiento que introdujo esa clasificación, como es la omisión de la declaración de impacto ambiental. A tal efecto debemos recordar que salvo en supuestos de excepción que aquí no concurren – un ejemplo de ellos puede verse en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2013 (RJ 2013, 6861) (casación 5470/2010) – , es jurisprudencia consolidada de esta Sala la que establece con carácter general que con motivo de la impugnación indirecta no cabe invocar defectos formales en la tramitación de la disposición. En este sentido puede verse nuestra sentencia de 26 de diciembre del 2011 (RJ 2012, 3598) (casación 2124/2008), cuya doctrina luego se reitera en sentencia de 10 de julio de 2012 (RJ 2013, 2346) (casación 2483/2009) en la que se citan, a su vez, otros pronunciamientos anteriores. Como declara la primera de las resoluciones citadas – sentencia de 26 de septiembre de 2013 (casación 5470/2010) – '(...) la impugnación de tales defectos de procedimiento tiene su sede natural en los recursos directos interpuestos contra las mismas, dentro de los plazos legalmente establecidos. De modo que el indirecto esencialmente está llamado a depurar los vicios sustantivos o de ilegalidad material en que pudieran haber incurrido las normas reglamentarias de cobertura y que haya proyectado tal disconformidad con el ordenamiento jurídico a los actos de aplicación o las disposiciones inferiores'”.

En esta línea, la sentencia comentada afirma que “El recurrente debió hacer valer sus actuales pretensiones, basadas en la omisión de un informe preceptivo, en el recurso directo frente al PTETLP, sin que resulte admisible revisar ahora, años más tarde, esa cuestión o vicio formal o meramente procedimental en el procedimiento de elaboración, de modo indirecto, con motivo de la impugnación directa de un Plan General de Ordenación, dado que el recurso indirecto queda reservado para la impugnación de vicios de "ilegalidad material"”.

Y cita la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 5ª, 1010/2017, de 7 de junio (recurso de casación núm. 1788/2016) que dice: "No obstante, ocurre que en el caso que nos ocupa la invalidez de la disposición general de cobertura que indirectamente se impugna (el PTM), se invoca en base a una serie de deficiencias de corte formal, concretamente en la omisión de tres trámites esenciales referidos a: *ausencia de informes por incidencia a terrenos, edificaciones e instalaciones afectos a la Defensa Nacional, *informe acerca de las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones, e *informe preceptivo y vinculante en materia de costas previsto en el art. 117 de la Ley de Costas. Con independencia de que dichos motivos de impugnación ya fueron resueltos en el recurso directo, en lo que ahora importa en este recurso indirecto, debe aplicarse la reiterada y conocida la doctrina jurisprudencial que advierte de la imposibilidad de denunciar simples vicios formales en el procedimiento de elaboración, cuando se trata de la impugnación indirecta de disposiciones generales, ya que solo el contenido sustantivo de las normas puede producir efectos invalidantes del acto de aplicación individual ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1993, 12 de diciembre de 1989, 26 de diciembre de 2011)".

3º.- Es necesario que la nulidad de la norma impugnada indirectamente implique necesariamente la nulidad del acto o disposición recurrido

Nos advierte así la sentencia que “Para que pueda prosperar la impugnación indirecta es necesario que el vicio de nulidad no solo exista en la disposición impugnada indirectamente (PTETLP, en este caso) sino que, además, dicha causa de nulidad tenga tal naturaleza o contenido que implique la necesaria nulidad del acto o disposición directamente impugnado, es decir, que exista una conexión directa del vicio de nulidad. Como señala la STS, Sección 5ª, de 6 de noviembre de 2009 (recurso de casación núm. 4543/2005): "(...) la impugnación directa contra las normas subsidiarias. En el bien entendido que la citada impugnación indirecta del Plan General no puede tener la misma naturaleza que la impugnación directa, pues ha de estar vinculada, o en conexión directa, con la norma o acto de aplicación que se impugna en el recurso contencioso administrativo y los vicios de nulidad que se le atribuyen. Dicho de otro modo, el vicio o defecto que se atribuye al acto o norma impugnada directamente ha de proceder, o tener su origen, en la norma de cobertura impugnada indirectamente, de modo que la impugnación indirecta no abre el recurso a cualquier otra infracción desvinculada o desconectada de la infracción denunciada como motivo de nulidad del acto impugnado"”.

En el caso planteado, la sentencia aprecia que “En este caso el vicio denunciado en el PTETLP no tiene esa vinculación o conexión directa con el Plan General de Ordenación en la medida que dicho Plan General sí ha sido sometido en su integridad -incluidas las determinaciones de contenido turístico- a la correspondiente evaluación ambiental, por lo que no procede la "contaminación" o extensión del vicio de la que se habla en el recurso”.

4º. La nulidad puede ser parcial

El Tribunal Supremo confirma que la nulidad generada por la impugnación indirecta puede ser parcial: “Por otro lado, el vicio imputado no podría, en su caso, determinar la nulidad de todo el Plan General de Ordenación. El recurso no está orientado hacia la impugnación concreta de determinaciones turísticas del Plan General, ni por razón de la materia ni del espacio territorial afectado. En consecuencia, sus efectos no alcanzarían a todo el documento de planeamiento sino sólo a aquellas concretas determinaciones relacionadas con el defecto imputado. Así frente a la doctrina que imponía la nulidad de todo el plan de ordenación urbanística ante la detección de concretos vicios de nulidad al tratarse de una disposición de carácter general, debe atenderse a la jurisprudencia seguida por esta Sala, así STS de 3 de julio de 2007 (recurso núm. 3865/2003), y posteriormente STS de 18 de mayo de 2016 (recurso núm. 635/2015), que ha terminado estableciéndose como la actual doctrina jurisprudencial sobre la materia, así STS, Sección 5ª, núm. 318/2020, de 4 de marzo (RCA 2560/2017) que responde así a la cuestión de interés casacional planteada: "con carácter general y en abstracto, puede contestarse a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia lo siguiente: Nada impide, atendida la vigente normativa y la jurisprudencia de esta Sala, concretar la nulidad de pleno derecho del artículo 62.2 Ley 30/92 (hoy 47.2 Ley 39/2015), en relación a un procedimiento de actuación urbanística, a las precisas determinaciones afectadas del vicio de nulidad de pleno derecho, y quedado a salvo aquellas determinaciones concretas del planeamiento que carezcan de las características de infracción relevante de nulidad, y sea posible su existencia escindida de las determinaciones nulas de pleno derecho". Y, en términos análogos, la STS, Sección 5ª, núm. 569/2020, de 27 de mayo (RCA 6731/2018): "en aquellos supuestos en que el vicio apreciado para la declaración de nulidad pueda individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial del Plan o concretas determinaciones, sin que tenga relevancia alguna respecto del resto de ese ámbito territorial, puede declararse la nulidad del plan respecto de esas concretas determinaciones, sin que ello autorice a considerar la nulidad de pleno derecho subsanable con la retroacción del procedimiento"”.

LEGITIMACIÓN, PRUEBA Y SANCIONES CONTRA LA DISCRIMINACIÓN

 

La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación recoge un régimen de infracciones y sanciones administrativas por razón de discriminación; si bien para los supuestos más graves se han tipificado infracciones penales en la Ley Orgánica 6/2022, de 12 de julio, complementaria de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Lógicamente, será aplicable el principio "non bis in idem" (exclusión de doble sanción en caso de identidad de sanciones administrativas y penales por mismos hechos, fundamento y bien jurídico protegido).

Conforme al art. 29 de la nueva Ley se acoge una amplia legitimación, pues, "Sin perjuicio de la legitimación individual de las personas afectadas, los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos, las organizaciones de personas consumidoras y usuarias y las asociaciones y organizaciones legalmente constituidas que tengan entre sus fines la defensa y promoción de los derechos humanos estarán legitimadas, en los términos establecidos por las leyes procesales, para defender los derechos e intereses de las personas afiliadas o asociadas o usuarias de sus servicios en procesos judiciales civiles, contencioso-administrativos y sociales, siempre que cuenten con su autorización expresa".

Así, se modifica la LJCA, para decir ahora que se reconoce legitimación activa "Para la defensa del derecho a la igualdad de trato y no discriminación e intolerancia, además de las personas afectadas y siempre con su autorización, estará también legitimada la Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No Discriminación, así como, en relación con las personas afiliadas o asociadas a los mismos, los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos, las organizaciones de personas consumidoras y usuarias y las asociaciones y organizaciones legalmente constituidas que tengan entre sus fines la defensa y promoción de los derechos humanos, de acuerdo con lo establecido en la Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación".

Se establece también una inversión de la carga de la prueba, que no es aplicable a procedimientos penales ni administrativos sancionadores. Dice, a este respecto, el art. 30 lo siguiente:

"1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
2. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo primero, el órgano judicial o administrativo, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad.
3. Lo establecido en el apartado primero no será de aplicación a los procesos penales ni a los procedimientos administrativos sancionadores, ni a las medidas adoptadas y los procedimientos tramitados al amparo de las normas de organización, convivencia y disciplina de los centros docentes".

Esta inversión de la carta de la prueba en el ámbito de la Administración, la Justicia y la Jurisdicción contencioso-administrativa se concreta, además, en nueva redacción de la LPAC, la LEC y la LJCA.

En la LPAC (art. 77) que "Cuando el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la persona a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano administrativo podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad.»

En la LEC (art. 217): "En aquellos procesos en los que la parte actora alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad.»

Y en la LJCA (art. 60.7): "En aquellos procesos en los que la parte actora alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad."

Este último precepto contenía ya una redacción similar, pero se refería exclusivamente a la discriminación por razón de sexo.

NORMAS REGLAMENTARIAS BÁSICAS: LA PROTECCIÓN DEL LOBO

La Sentencia del Tribunal Constitucional 99/2022, de 13 de julio de 2022 declara la inconstitucionalidad de la ley castellano-leonesa que permite la caza del lobo y ello, principalmente, sobre la base de una Orden Ministerial.

Según el TC, "En el marco de este proceso no resulta controvertido el cumplimiento de los dos primeros requisitos, esto es, la necesidad para completar la regulación legal y el carácter técnico y mutable de las decisiones relativas a la inclusión de determinadas especies y poblaciones en el listado. Sí discuten las partes, sin embargo, que la Orden TED/980/2021 guarde con la Ley 42/2007 la conexión necesaria para poder ser considerada norma básica en sentido tanto formal como material.

El precepto que habilita al departamento ministerial con competencias en materia de medio ambiente para realizar cambios en el listado es el art. 56.2 de la Ley 42/2007. Según su primer párrafo, “el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente llevará a cabo la inclusión, cambio de categoría o exclusión de un taxón o población en este listado cuando HJ - Base de Jurisprudencia Constitucional exista información técnica o científica que así lo aconseje: a) a propuesta de la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, previa iniciativa de las comunidades autónomas o b) de oficio”. En sus alegaciones, la Junta y las Cortes de Castilla y León señalan que esta habilitación legal al referido ministerio debe entenderse limitada a la competencia para realizar tales cambios cuando los mismos se refieran a “taxones o poblaciones”, de modo que solo cuando se refieran a este tipo de categorías podrán reputarse suficientemente conectadas con la Ley 42/2007, y por lo tanto básicas, las órdenes ministeriales a través de las cuales se produzcan inclusiones, cambios de categoría o exclusiones en el listado.

Esta exigencia ha sido respetada por la Orden TED/980/2021. En ella se establece que, desde su entrada en vigor, las poblaciones españolas del lobo incluidas en el anexo del Real Decreto 139/2011 y a las que, por lo tanto, se extiende el régimen de protección previsto en el art. 57 de la Ley 42/2007, son “todas”. Sin embargo, la referida orden ministerial no introduce ex novo en el listado al lobo en tanto que “especie”, ni tampoco al conjunto de sus poblaciones. La especie había sido ya incluida en listado en el momento de la aprobación del Real Decreto 139/2011, si bien que, por lo que respecta a sus poblaciones españolas, solamente incluía a las poblaciones de Andalucía, Castilla-La Mancha y Extremadura. Con posterioridad, la Orden TEC/596/2019, de 8 de abril, cuya legitimidad y carácter básico expresamente aceptan tanto la Junta como las Cortes de Castilla y León, modificó el anexo del citado real decreto para incorporar al listado también el resto de las poblaciones españolas de lobo ubicadas al sur del río Duero. Y, finalmente, la Orden TED/980/2021, ahora examinada, ha acometido una operación análoga, al añadir al listado las poblaciones españolas de lobo ubicadas al norte del Duero. Resulta de ello que, aunque la consecuencia de esta modificación sea que todas las poblaciones españolas de esta especie hayan quedado incluidas en el listado, la orden ministerial controvertida ha modificado el anexo del real decreto solo en relación con determinadas poblaciones del lobo, como correctamente se sigue de lo dispuesto en su artículo único, cuando afirma que “la especie que se relaciona a continuación se mantiene en el listado de especies silvestres en régimen de protección especial, con modificación de las poblaciones referidas: […]”.

En atención a lo expuesto, concluimos que la Orden TED/980/2021 goza del anclaje necesario en la Ley 42/2007 para poder ser reputada norma básica desde un punto de vista tanto material como formal y, en consecuencia, como parámetro de enjuiciamiento de los preceptos autonómicos impugnados en este proceso."

El precepto que habilita al departamento ministerial con competencias en materia de medio ambiente para realizar cambios en el listado es el art. 56.2 de la Ley 42/2007. Según su primer párrafo, “el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente llevará a cabo la inclusión, cambio de categoría o exclusión de un taxón o población en este listado cuando HJ - Base de Jurisprudencia Constitucional exista información técnica o científica que así lo aconseje: a) a propuesta de la Comisión Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, previa iniciativa de las comunidades autónomas o b) de oficio”. En sus alegaciones, la Junta y las Cortes de Castilla y León señalan que esta habilitación legal al referido ministerio debe entenderse limitada a la competencia para realizar tales cambios cuando los mismos se refieran a “taxones o poblaciones”, de modo que solo cuando se refieran a este tipo de categorías podrán reputarse suficientemente conectadas con la Ley 42/2007, y por lo tanto básicas, las órdenes ministeriales a través de las cuales se produzcan inclusiones, cambios de categoría o exclusiones en el listado.

Esta exigencia ha sido respetada por la Orden TED/980/2021. En ella se establece que, desde su entrada en vigor, las poblaciones españolas del lobo incluidas en el anexo del Real Decreto 139/2011 y a las que, por lo tanto, se extiende el régimen de protección previsto en el art. 57 de la Ley 42/2007, son “todas”. Sin embargo, la referida orden ministerial no introduce ex novo en el listado al lobo en tanto que “especie”, ni tampoco al conjunto de sus poblaciones. La especie había sido ya incluida en listado en el momento de la aprobación del Real Decreto 139/2011, si bien que, por lo que respecta a sus poblaciones españolas, solamente incluía a las poblaciones de Andalucía, Castilla-La Mancha y Extremadura. Con posterioridad, la Orden TEC/596/2019, de 8 de abril, cuya legitimidad y carácter básico expresamente aceptan tanto la Junta como las Cortes de Castilla y León, modificó el anexo del citado real decreto para incorporar al listado también el resto de las poblaciones españolas de lobo ubicadas al sur del río Duero. Y, finalmente, la Orden TED/980/2021, ahora examinada, ha acometido una operación análoga, al añadir al listado las poblaciones españolas de lobo ubicadas al norte del Duero. Resulta de ello que, aunque la consecuencia de esta modificación sea que todas las poblaciones españolas de esta especie hayan quedado incluidas en el listado, la orden ministerial controvertida ha modificado el anexo del real decreto solo en relación con determinadas poblaciones del lobo, como correctamente se sigue de lo dispuesto en su artículo único, cuando afirma que “la especie que se relaciona a continuación se mantiene en el listado de especies silvestres en régimen de protección especial, con modificación de las poblaciones referidas: […]”.

En atención a lo expuesto, concluimos que la Orden TED/980/2021 goza del anclaje necesario en la Ley 42/2007 para poder ser reputada norma básica desde un punto de vista tanto material como formal y, en consecuencia, como parámetro de enjuiciamiento de los preceptos autonómicos impugnados en este proceso."

Pero esta decisión no fue unánime. No voy a ser yo quien desvirtúe la validez y eficacia de una sentencia por no ser unánime, pero tampoco obviar los argumentos interesantes del voto particular en contra de la decisión mayoritaria:

"Antes de la aprobación de esta Orden TEDH/980/2021 determinadas poblaciones de lobo eran susceptibles de caza y otras no, según se encontrasen al norte o al sur del río Duero, de suerte que la normativa básica en materia medioambiental no había considerado al lobo como una especie protegida en el conjunto del territorio nacional. Lo que se confirma a la vista de los anexos de la ya mencionada Ley 42/2007 en los que la especie del lobo tiene una protección estricta para las poblaciones al sur del río Duero (anexo V), pero es una especie que admite fórmulas o medidas de gestión para las poblaciones al norte del río Duero (anexo VI).

Es esa consideración la que cambia con la aprobación de la Orden EDH/980/2021, la cual no se limita a hacer aquello para lo que estaba habilitada, la inclusión de nuevas poblaciones de una determinada especie en el listado de especies silvestres en régimen de protección especial, sino que va más allá de esa habilitación. Y lo hace porque, aun cuando aparentemente se respete esa habilitación, materialmente no es así, ya que, al referirse a todas las poblaciones de lobo, lo que está haciendo es convertir al lobo en una especie protegida en todo el territorio nacional, al margen de las previsiones legales y reglamentarias que regulan el listado. En suma, lo que se hace, careciendo de habilitación para ello, es reformular las bases medioambientales a través de la Orden TEDH/980/2021, condicionando, sobrevenidamente y a través de una disposición administrativa de ínfimo rango, el ejercicio de las competencias estatutariamente asumidas por la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

Por eso, estimo que la Orden TEDH/980/2021 excedía de la habilitación conferida por el legislador y no podía ser considerada ni formal ni materialmente básica. La consecuencia es que tampoco debía haber sido utilizada como parámetro de enjuiciamiento de la ley autonómica por este tribunal. Lo que, a su vez, hubiera conducido a la desestimación del recurso de inconstitucionalidad, por falta de contradicción efectiva entre la normativa básica y la ley autonómica que había sido impugnada."

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado