El establecimiento de limitaciones especiales a la apertura de grandes superficies comerciales se enfrenta a la liberalización de servicios promovida por la Unión Europea.
En este punto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2018 (RC 27/2016) concluye que “resulta legítimo restringir el derecho de libre establecimiento de las superficies comerciales, en atención, por ejemplo, a la zonificación de los usos a los que se puede destinar el suelo, las cuestiones que afectan a las infraestructuras viarias para garantizar una movilidad segura y sostenible o bien incluso a la protección de la biodiversidad”.
Veamos sus fundamentos:
NOVENO: Antes de entrar a examinar la cuestión litigiosa, y dada la trascendencia que para el debate pueden tener los hechos que están en la base del pronunciamiento impugnado, conviene que hagamos referencia a la petición de integración de hechos probados que se solicita en el escrito de interposición del recurso.
En el nuevo modelo de recurso de casación, su objeto se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho, sin perjuicio de la facultad de «integrar los hechos» que se otorga al Tribunal de casación para el supuesto de que ello sea preciso para apreciar la infracción alegada, como exige el art. 87 bis 1º, en relación con el art. 93.3 LJCA.
En efecto, se admite la facultad de integración de hechos de este Tribunal, dado que en la resolución de la cuestión jurídica controvertida que constituya el objeto del proceso, podrá integrar en los hechos admitidos como probados por el juzgador de instancia aquellos otros que, habiendo sido omitidos por éste, se encuentren suficientemente probados según las actuaciones, siempre y cuando tomarlos en consideración resulte estrictamente necesario para apreciar la infracción normativa o jurisprudencial alegada, incluida la desviación de poder.
No obstante lo anterior, conviene aclarar que, aunque el recurrente podrá solicitar la integración de los hechos admitidos como probados por el juzgador de instancia, no será posible que bajo tal amparo se pretenda denunciar en casación la errónea valoración de la prueba, esto es, aquellos supuestos en los que lo realmente pretendido sea modificar la valoración probatoria alcanzada por la sentencia de instancia.
En el presente caso, la integración de hechos solicitada tiene como exclusiva finalidad la de tratar de acreditar la situación urbanística de los terrenos al tiempo de la resolución recurrida, cuestión que, como advirtió la recurrente en el acto de la vista, constituye, a su juicio, la cuestión nuclear de este procedimiento. Para ello la parte pretende que se incorporen determinados datos y conclusiones que se derivan de diversas certificaciones emitidas por el Ayuntamiento de Palma, sin embargo, las mismas ya han sido objeto de valoración por parte de la sentencia recurrida, lo que nos lleva a concluir que, la verdadera voluntad de la parte es atacar, discrepando, las conclusiones valorativas realizadas por la Sala de instancia, lo que excede de las posibilidades del mecanismo procesal utilizado.
DÉCIMO: A continuación, procede que concretemos debidamente la controversia que es objeto del litigio. Tal determinación viene condicionada por dos datos que resultan vinculantes para esta Sala sentenciadora. En primer lugar los términos en los que las partes decidieron plantear el debate en la instancia. Las partes no pueden en vía de recurso de casación alterar, modificando o innovando, sus respectivos motivos de impugnación u oposición en la instancia, porque, merced al principio de congruencia, es sobre ellos, sobre los que recae el pronunciamiento judicial que es objeto del recurso. En segundo lugar, el Auto de admisión tiene, entre sus finalidades fundamentales, una vez examinado el cumplimiento de los requisitos formales y la concurrencia de alguno de los supuestos de interés casacional objetivo, fijar la cuestión o cuestiones que presentan específicamente dicho interés, sin perjuicio de la facultad de la Sala sentenciadora de realizar aquellos otros pronunciamientos que sirvan para colmar el derecho a la tutela judicial solicitada por las partes.
DÉCIMO PRIMERO: Estas consideraciones generales son pertinentes para centrar en este caso la cuestión controvertida, en cuanto lo que presenta interés casacional es si la denegación de la concesión de una autorización o licencia comercial con carácter condicionado, es o no conforme con la legislación de la Unión europea y la legislación básica del Estado, tal y como se concreta en el mismo Auto de admisión. De esta forma y desde una perspectiva negativa, queda fuera del ámbito de este recurso, la determinación de si la exigencia de la previa licencia comercial o el requisito de su ubicación en suelo urbano consolidado, que contempla la legislación balear, resulta o no conforme con los referidos bloques normativos.
Tal afirmación y la exclusión de esta cuestión, que de forma subsidiaria parece plantear la parte en el Fundamento quinto de su escrito de interposición (se solicita la inaplicación de la legislación autonómica), se basa además en las siguientes consideraciones.
1º) En el acto de la vista la parte recurrente reiteró lo ya sostenido, tanto en el recurso de reposición, como en los escritos procesales, esto es, que la exigencia de que el suelo donde hayan de ubicarse los grandes establecimientos comerciales tenga la condición de suelo urbano consolidado, responde a razones de imperioso interés general basadas en la protección del entorno urbano y la preservación del suelo rústico, limitando en el mismo las posibilidades constructivas.
En efecto, en su recurso de reposición, se afirma textualmente, en referencia a los preceptos de la ley Balear que contienen dicha prescripción, que "dichos preceptos fueron dictados precisamente con el objeto de prohibir dichas prácticas y con ello, las importantes externalidades negativas que éstas generaban (a nivel de medio ambiente y de territorio) en un entorno de suelo rústico"
En el escrito de demanda, las consideraciones sobre este particular merecen un epígrafe específico, el VI.2.
La propia sentencia parte de dicha conformidad cuando afirma que "aceptado por la parte actora que el suelo ha de tener la condición de solar y que este es un requisito imprescindible...."
Por fin, resulta revelador, el contenido del suplico tanto de la demanda como en vía de recurso, cuando se limita a solicitar la licencia o autorización sometida a condición resolutoria.
DÉCIMO SEGUNDO: Centrado el objeto del recurso, procede que realicemos una serie de consideraciones generales sobre el contenido y la incidencia que en este proceso ha de tener la normativa comunitaria y la legislación estatal sobre la libre prestación de servicios.
La Directiva de Servicios tiene como finalidad facilitar la libertad de establecimiento y de prestación de servicios dentro de la Unión Europea, imponiendo a los Estados miembros la obligación de eliminar todas las barreras jurídicas y administrativas que puedan restringir la mencionada libertad de establecimiento.
En materia de comercio interior el núcleo central de la Directiva de Servicios, el capítulo III, recoge los principios informadores del régimen de autorizaciones administrativas, así como los requisitos que los Estados no pueden exigir a los operadores económicos para su establecimiento.
La novedad que aporta la Directiva y, posiblemente la más relevante, es la supeditación del régimen autorizatorio a una serie de condiciones, esto es, se trata de que el régimen de autorización no resulte discriminatorio para el prestador, esté justificado por una razón imperiosa de interés general y finalmente, que el objetivo perseguido no se pueda conseguir mediante una medida menos restrictiva.
Consecuentemente, únicamente razones imperiosas de interés general pueden justificar la limitación de la libertad de establecimiento y, en todo caso, en su aplicación debe jugar el principio de no discriminación y de proporcionalidad. Por tanto, estas razones imperiosas de interés general tendrán un papel tanto en la justificación del mantenimiento de la figura de la licencia comercial como en los criterios que deben regir su otorgamiento.
La Directiva de Servicios recoge las razones imperiosas de interés general que permiten justificar el sometimiento de los establecimientos comerciales a autorización y que conformaran los criterios para su otorgamiento, pero también los requisitos prohibidos y sometidos a evaluación de la Comisión.
El considerando 40 la Directiva contiene una relación de materias más amplia que la establecida en su articulado. A los efectos de las grandes superficies comerciales que nos interesa, debemos tener en cuenta que el considerando 40 se refiere a la "protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural".
En definitiva, el legislador comunitario otorga al concepto de "interés general" un carácter indeterminado que se verá atemperado por el juicio de proporcionalidad y razonabilidad que vinculará a los legisladores nacionales.
Centrándonos en las razones urbanísticas y ambientales, resulta legítimo restringir el derecho de libre establecimiento de las superficies comerciales, en atención, por ejemplo, a la zonificación de los usos a los que se puede destinar el suelo, las cuestiones que afectan a las infraestructuras viarias para garantizar una movilidad segura y sostenible o bien incluso a la protección de la biodiversidad.
Lo que la Directiva prohíbe de manera taxativa es el establecimiento de requisitos de naturaleza económica para la implantación de nuevas superficies comerciales. El artículo 14 de la Directiva de Servicios incluye, entre los requisitos prohibidos, la aplicación de una prueba económica "consistente en supeditar la concesión de la autorización a que se demuestre la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente".
Por fin, el principio de proporcionalidad en la valoración de las medidas restrictivas de las libertades comunitarias, requiere que éstas sean adecuadas, necesarias o equilibradas.
En España, la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado entronca de manera muy directa tanto con la Directiva 2006/123, sobre los servicios en el mercado interior, como con la Ley 17/2009, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley Paraguas).
Al regular el régimen de las autorizaciones previas, el art. 17 LGUM admite siempre las mismas cuando el número de operadores económicos sea limitado "por la escasez de recursos naturales, la utilización de dominio público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas" (art. 17.1.c).
Para el resto de los casos, distingue según se trate del puro acceso a la actividad económica o de la instalación e infraestructura física correspondiente. La autorización de la pura actividad económica sólo se podrá exigir "por "razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad". La autorización para la instalación o infraestructura física necesaria para la actividad económica, supuesto en el que nos encontramos, sólo se podrá exigir "cuando sean susceptibles de causar daños sobre el medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad y la salud y el patrimonio histórico-artístico".
DÉCIMO TERCERO: Partiendo de la compatibilidad, como se ha dicho no discutida en el proceso, de la exigencia impuesta por la legislación balear de la ubicación de estos centros en suelo urbano consolidado, nos corresponde ahora resolver la cuestión central planteada, esto es, si la parte tenía o no derecho a la obtención de una licencia o autorización comercial condicionada y si la denegación de la misma, constituye una aplicación o interpretación de la norma contraria a la normativa europea y estatal.
DÉCIMO CUARTO: Debemos plantearnos, en primer lugar, si la autorización condicionada, constituye en el ordenamiento jurídico una medida "menos restrictiva" en materia de libre prestación de servicios.
La respuesta se encuentra de forma expresa en la Ley 17/2009, de Libre acceso a las actividades de servicios, cuando en su art. 5 , al regular los regímenes de autorización señala que "La normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo excepcionalmente y siempre que concurran las siguientes condiciones, que habrán de motivarse suficientemente en la ley que establezca dicho régimen.
a) No discriminación: que el régimen de autorización no resulte discriminatorio ni directa ni indirectamente en función de la nacionalidad o de que el establecimiento se encuentre o no en el territorio de la autoridad competente o, por lo que se refiere a sociedades, por razón del lugar de ubicación del domicilio social;
b) Necesidad: que el régimen de autorización esté justificado por una razón imperiosa de interés general, y
c) Proporcionalidad: que dicho régimen sea el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado, en particular cuando un control «a posteriori» se produjese demasiado tarde para ser realmente eficaz. Así, en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad".
Consecuentemente desde la perspectiva de la proporcionalidad, lo que podría discutirse es el sometimiento de la instalación de una gran centro comercial a una de las tres técnicas de control administrativo, sin embargo admitida la procedencia de la exigencia de autorización y su justificación, la solicitud de su concesión condicionada no puede ser enjuiciada desde dichos parámetros de legalidad.
DÉCIMO QUINTO: Debemos recordar que las autorizaciones o licencias constituyen una actividad reglada de la Administración, de forma tal que su concesión pasa de forma ineludible por la comprobación de la concurrencia de los requisitos exigidos y por la certeza de que no concurren prohibiciones o elementos impeditivos legalmente previstos en su otorgamiento.
Pese a que en el presente caso nos encontramos ante la denegación de una autorización sectorial, no podemos obviar la trascendencia que las cuestiones urbanísticas alcanzan en la base de la decisión administrativa, por ello, procede recordar que, con carácter general en la legislación urbanística, el suelo urbano puede ser edificado, de acuerdo con las determinaciones del planeamiento urbanístico, y mediante el otorgamiento de la licencia de edificación correspondiente, si alcanza la condición de solar. Sin embargo, se admite que las obras de edificación sean simultáneas a las de urbanización o de reurbanización, si previamente se presta la garantía y se ejecutan los elementos de urbanización que sean exigidos.
En principio, únicamente es posible conceder licencia de edificación si la parcela tiene la condición de solar. Mas ello admite una excepción, cual es que el solicitante de la licencia urbanice y edifique simultáneamente, con lo que al final o antes de terminar la edificación el suelo sobre el que asienta la misma habrá de tener la cualidad de solar.
La obligación de urbanización que asume el peticionario de la licencia de edificación en terreno que, siendo urbano, todavía no reúne la condición de solar se configura así, tal y como tiene declarado la jurisprudencia, como «requisito esencial» o «imprescindible» para la obtención del derecho a edificar.
Consecuentemente puede afirmarse que la regla general, para el caso de no concurrir todos los presupuestos para su concesión, es la denegación de la autorización, (denegación motivada tras la tramitación de un procedimiento dirigido a la comprobación de la concurrencia de los requisitos a diferencia de la denegación "de plano"), y que sólo excepcionalmente, constituye una opción (nunca una obligación) de la Administración la de poder conceder dicha autorización de forma condicionada, esto es, se trata de la excepción y no de la norma.
En este sentido el art. 10.5 de la Directiva de Servicios es clara al señalar que "La autorización deberá concederse una vez se haya determinado, a la vista de un examen adecuado, que se cumplen las condiciones para obtenerla".
DÉCIMO SEXTO: Dos son los argumentos utilizados por la parte recurrente para sustentar su derecho a la concesión de la autorización condicionada.
En primer lugar se afirma que, partiendo de la interpretación del art. 30.3 de la Ley 2/2014, el Ayuntamiento había autorizado la realización y ejecución simultánea de las obras de urbanización y edificación.
El segundo argumento, pasa por sostener que el requisito de que el suelo tenga la condición de suelo consolidado o solar (Ley de 2014), es un requisito exigible no en el momento de la construcción del centro comercial, sino en el momento de su apertura y que el cumplimiento de la obligación de urbanizar, constituye, entre otros, uno de los elementos cuya fiscalización se hace posible mediante la exigencia de la licencia de primera ocupación.
DÉCIMO SÉPTIMO: Empezando por el segundo de los argumentos, el mismo no puede ser admitido. La aptitud del suelo para ser edificado constituye un requisito que se exige en el momento del inicio de la actividad edificatoria y debe existir en el momento del inicio de tal actividad, no pudiendo sostenerse que tal idoneidad pueda retrasarse a un momento posterior, esto es, no puede sostenerse que pueda ser posible iniciar la construcción en un suelo que no reúne los requisitos legalmente exigidos, posponiendo el control al momento de su terminación y aún más allá, al momento de su efectiva utilización o apertura.
Tal interpretación, que a nuestro juicio no encuentra justificación en la libertad de establecimiento y de prestación de servicios, supone además subvertir el orden natural de las cosas, presente tradicionalmente en el urbanismo español, posibilitando que determinadas construcciones, una vez concluidas, puedan hipotéticamente, ser de imposible utilización, con los impactos de todo tipo que tal realidad acarrea.
DÉCIMOCTAVO: La cuestión esencial que el escrito de interposición, de conformidad con el debate planteado en la instancia suscita, es el de si, dada la situación física y jurídica de los terrenos donde se pretende ubicar el centro comercial, la Administración autonómica, debió optar por conceder la autorización de forma condicionada.
La administración autonómica no niega esta posibilidad, es más la admite expresamente en su escrito de oposición dentro del epígrafe "Planteamiento general de oposición a la casación", lo que ocurre es que para este caso concreto, considera que no se daban los requisitos necesarios para tal otorgamiento.
Resulta evidente que el requisito que impedía la concesión de la autorización era que el suelo no ostentaba la condición de suelo urbano consolidado exigido por la legislación balear, requisito de naturaleza urbanística, cuya determinación y control corresponde a la Administración local. Es por ello que la Comunidad Autónoma solicitó del Ayuntamiento de Palma informe sobre el estado de los terrenos y, esencialmente sobre el grado de urbanización de los mismos, llegando incluso a solicitar informes aclaratorios, ante la confusión que generaban los precedentemente emitidos.
Es lo cierto que tal y como declara probado la sentencia de instancia, en el momento de la solicitud, (por cierto de concesión de autorización pura y simple, petición reiterada en el recurso de reposición, con independencia a la referencia a un posible condicionamiento en el texto de la Memoria presentada), la urbanización se estaba ejecutando (no estaba concluida) y que el porcentaje de ejecución era muy pequeño en relación con el volumen total de las obras.
Respecto a si el Ayuntamiento había acordado la simultaneidad de la edificación y la edificación, la sentencia no lo tiene por acreditado. Sobre esta cuestión conviene referirse necesariamente al carácter confuso de los informes municipales, incluido el acompañado con el recurso de reposición, dado que, como señala el escrito de oposición y se reconoció por la recurrente en el acto de la vista, la mercantil ya contaba con una previa licencia de 29 de julio de 2014, para un objeto diferente y ciertamente menos ambicioso, siendo en el seno de tal licencia donde sí consta con claridad que prestó la correspondiente fianza para asegurar la culminación de las obras de urbanización, obras que, dada la modificación sustancial de lo que posteriormente pretendía ejecutarse, no podemos asegurar que resultaran suficientes para la implantación de un gran centro comercial.
DÉCIMO NOVENO: En definitiva hemos de considerar que tal y como apreció la sentencia recurrida, la denegación de la autorización se ajusta a derecho, sin que la desestimación de la posibilidad de su concesión condicionada, resulte contraria ni a la legislación europea, ni a la estatal aplicable por razón de la materia.
Tal conclusión se basa en tres consideraciones esenciales:
1º) La parte recurrente no acreditó que la parcela ostentara la clasificación de suelo urbano consolidado, tal y como exige la legislación balear.
2º) Desde una perspectiva procesal, la parte recurrente, ni en su escrito inicial, ni en su recurso de reposición, hizo referencia alguna a la autorización sometida a condición resolutoria y por tanto, la administración en sus resoluciones no resolvió sobre la posibilidad de tal concesión.
3º) Resultando posible, como excepción a la regla general, la concesión condicionada de licencias, la decisión administrativa debe basarse en un ponderación de las circunstancias concurrentes en el caso, preservando en su decisión la protección de los intereses que la licencia trata de garantizar, en este caso, la protección del entorno urbano y la defensa del medio ambiente.
Siendo esto así y vistas las concretas circunstancias concurrentes en el caso, donde el nivel de urbanización al tiempo de solicitud de la autorización era escaso, la decisión de la Comunidad Autónoma, debe reputarse ajustada a derecho.
A mayor abundamiento, conviene poner de relieve, lo complejo que resulta exigir a una Administración que dentro de sus competencias, conceda una autorización sectorial sometida a una condición cuyo efectivo cumplimiento se debe controlar por otra administración diferente, esto es, resulta difícil articular que la autorización sectorial se someta a una condición de contenido urbanístico, cuyo control corresponde a la administración municipal”.