13.3.18

Concesiones de autopistas: no compensación por disminución del tráfico

 


El contenido de las relaciones jurídicas resultantes de los contratos administrativos tiene como elemento básico el llamado principio de riesgo y ventura: El contratista, frente a la legítima aspiración de obtener beneficios asume el riesgo de sufrir pérdidas como consecuencia de cálculos erróneos o de la aparición de circunstancias incidentales en la ejecución del contrato, en cuanto que éstas son las consecuencias del carácter aleatorio de este tipo de relaciones jurídicas.


Ahora bien, las modulaciones o privilegios de la contratación administrativa, como dice DELGADO PIQUERAS [La terminación convencional del procedimiento administrativo, Ed. Aranzadi, págs. 119 y 120], “tienen su contrapartida en una serie de técnicas de reequilibrio financiero en favor del empresario contratista, como es la compensación por el ejercicio del ius variandi, así como otras que matizan el principio de riesgo y ventura propio de la contratación privada, como son la doctrina del riesgo imprevisible, la revisión de precios y la indemnización por casos de fuerza mayor”.

En la vigente Ley de Contratos del Sector Público de 2017 el principio de riesgo y ventura viene contemplado en el art. 197, sin perjuicio de los casos de fuerza mayor establecidos en el art. 239 para el contrato de obras. Se contempla también la revisión de precios (arts. 103 y ss.) y la compensación por modificación del contrato o ius variandi (p.ej. art. 242), considerando como supuesto de modificación la existencia de circunstancias imprevisibles (art. 205).


En particular, en la concesión de obras o servicios se contempla la posible distribución entre la Administración y el concesionario de los riesgos relevantes en función de las características del contrato, si bien en todo caso el riesgo operacional le corresponderá al contratista (arts. 250.1, 254, 258, 259, 265 y 285.1).

Con todo, hay que tener en cuenta que el régimen jurídico del contrato suele atender a la norma vigente al tiempo de su adjudicación, así como a la existencia de normas especiales.

Pues bien, tras este preámbulo, podemos dar cuenta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2017 (RC 446/2012), que niega que la Administración esté obligada a compensar a la concesionaria de autopistas por disminución de tráfico, supuesto que quizá podría encuadrarse en lo que la Ley vigente denomina "riesgo operacional" y que no es transferible a la Administración.
Así, en su FJ 6º nos dice que "Entrando ya en el estudio de la cuestión de fondo aquí planteada, esta consiste en determinar si la disminución de tráfico en los tramos de la vía de peaje objeto de la concesión de la recurrente, extremo que no ha sido especialmente cuestionado por la Administración demandada, es un hecho que, por sí solo, impone modificar el contrato administrativo en los términos que la actora reclama y para evitar esa merma de ingresos que dice haber experimentado en relación con los que fueron previstos por dicha demandante cuando le fue adjudicado el contrato.
El estudio de la solución que haya de darse a dicha cuestión exige previamente efectuar las consideraciones generales que siguen.
La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código Civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP , de 16 de junio de 2000 y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP , de 14 de noviembre de 2011.
La segunda es que en la contratación administrativa al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( arts. 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011), concurre un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.
La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran " extra muros " del normal " alea " del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi" , "factum principis" , y fuerza mayor o riesgo imprevisible.
Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi" ; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi" , fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.
Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla”.

Por su parte, el FJ 7º apunta que “es de reiterar lo que ya declaró esta Sala en litigio similar al presente en la sentencia de 4 de febrero de 2014 (casación 486/2011 ) sobre que la merma de flujos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible, sino una consecuencia reconducible al principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa y la recurrente hubo de considerar cuando participó en el concurso que finalizó con la adjudicación de su concesión; y para reforzar lo anterior merece transcribirse de ella esta concreta declaración: "Es hecho notorio que las crisis económicas acontecidas en los siglos XX/XXI han sido cíclicas, así como que el desarrollo urbanístico no siempre progresa sino que, en ocasiones, se paraliza. No constituye, pues, una realidad inesperada aunque pueda desconocerse el momento exacto de producción. Actualmente llevamos años en crisis económica pero en época no muy lejana, década de los 1990 hubo otra crisis económica mundial que también afectó a España provocando reducción de la actividad económica y de consumo. Por ello los estudios de viabilidad de una autopista han de prever no solo un contexto, el alza, sino también las circunstancias económicas que pueden provocar la disminución del consumo". En otro orden de cosas, añade que “La concesión de una autopista de peaje no puede ser una traba para que la administración mejore, amplíe o construya una nueva carretera es decir desarrolle las infraestructuras de transporte”, por lo que tampoco este motivo daría lugar a indemnizar a la concesionaria. En tal sentido se pronuncia igualmente la STS de 20 de junio de 2011, recurso 62/2009 desestimando la pretensión impugnatoria de una concesionaria de la construcción, conservación y explotación de determinados tramos de autopista de un Real Decreto modificando los términos de la concesión al incluir un enlace sin peaje. Y también la STS de 19 de diciembre de 2011, recurso 159/2010 considera que forma parte del riesgo y ventura del contrato la puesta en servicio de una nueva autopista de peaje que comunica con otra autopista conexionando dos ciudades que carecían de vínculo por autopista. Y en el mismo sentido hemos de traer a colación lo declarado en la sentencia de esta Sala, Sección Séptima, de 12 de mayo de 2016, recurso 1085/2016. Concluye pues la sentencia que “En consecuencia, el riesgo de reducción del tráfico resulta plenamente reconducible al principio de riesgo y ventura del contratista, por lo que la pretensión ha de ser rechazada”.


El papel del tribunal de instancia en la casación

 


Reproducimos, por su interés, el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de febrero de 2018 (PO 1223/2016):

Con carácter general, el control que debe realizar el Tribunal de instancia en el trámite de preparación del recurso de casación sobre el cumplimiento de los requisitos expuestos tiene un carácter meramente formal, por lo que, una vez comprobado que el escrito se ha presentado en plazo hábil, la observancia de los requisitos de postulación y defensa letrada, la legitimación de quien prepara el recurso y la recurribilidad de la resolución recurrida, aquél debe limitarse a verificar que el escrito de preparación del recurso presenta formalmente el contenido exigido por el precepto examinado, pues el juicio sobre el fundamento y prosperabilidad de los razonamientos empleados por el recurrente para acreditar los extremos recogidos el artículo 89.2 LJCA y acerca de la presencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia corresponde al Tribunal Supremo en un trámite posterior.

Este criterio ha sido confirmado por el Tribunal Supremo al pronunciarse en resolución de recursos de queja sobre las facultades del órgano judicial a quo para determinar si el escrito de preparación reúne los requisitos de artículo 89.2 de la LJCA (AATS de 02.02.2017, Recurso de queja 110/2016; de 08.02.2017, Recurso de queja 108/2016; de 15.02.2017, Recursos de queja 100/2016, 134/2016, 157/2016, 159/2016 y 16/2017; de 28.02.2017, Recursos de queja 37/2017 y 40/2017); de 08.03.2017 (recurso de queja 126/2016); de 22.03.2017 (Recursos de queja 18/2017 y 69/2017); de 29.03.2017 (Recurso de queja 95/2017), de 24.04.2017 (Recurso de queja 11/2017), de 16.05.2017 (recurso de queja 275/2017), de 18.05.2017 (recurso de queja 121/2017) de 12.06.2017 (recurso de queja 185/2017) en los siguientes términos:

a) La verificación de la recurribilidad de la sentencia en los términos expresados y la del cumplimiento del resto de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la LJCA corresponde al órgano judicial a quo, conforme a lo dispuesto en el art. 89.4 de la LJCA. Le incumbe, en particular y desde una perspectiva formal, el análisis del cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación hay un esfuerzo argumentativo encaminado a la justificación de la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo y también, en especial, si se contiene una argumentación específica, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del art. 88 de la LJCA, permiten apreciar el interés casacional objetivo.

b) No compete al órgano judicial de instancia, en cambio, enjuiciar si concurre o no la infracción de fondo alegada por el recurrente, ni pronunciarse sobre la efectiva concurrencia de ese interés objetivo casacional, puesto de manifiesto en el escrito de preparación, que determina la admisión del recurso, pues esa es una función que corresponde en exclusiva a esta Sala (artículos 88 y 90.2 LJCA). Todo ello sin perjuicio de que el órgano judicial pueda, si lo considera oportuno, emitir el informe previsto en el art. 89.5 de la LJ.

En este mismo sentido, se añade que entrar a considerar si el argumento justificativo de las infracciones denunciadas está fundamentado en relación con la cuestión de fondo resuelta por la sentencia recurrida, esto es, si efectivamente concurren o no dichas infracciones, constituye una función que corresponde al Tribunal Supremo (ATS de 05.04.2017, Recurso de queja 101/2017).

Por último, se completa esta doctrina sobre las facultades del órgano judicial a quo para determinar si el escrito de preparación reúne los requisitos necesarios para tener por preparado el recurso de casación, con la afirmación de que "si resulta claro que se limita a plantear la mera discrepancia de la parte recurrente con la apreciación de los hechos efectuada por el órgano judicial de instancia, corresponde al legítimo ámbito de su competencia tener por no preparado el recurso de casación, al ser al fin y al cabo no menos claro que ha sido preparado desbordando su ámbito legítimo, no pudiendo superar el trámite de admisión". Esta afirmación se sustenta en el siguiente razonamiento: "Es esta una facultad del órgano judicial de instancia que, aun no estando explícitamente contemplada en el artículo 89 LJCA, se desprende con toda lógica jurídica de la interpretación conjunta y sistemática de este artículo y del precitado artículo 87 bis, pues una vez sentado que las cuestiones de hecho quedan excluidas del recurso de casación, no tiene sentido tener por preparado -so pretexto de que cumple los requisitos formales propios del escrito de preparación- un recurso que se mueve únicamente por el terreno vedado de las apreciaciones fácticas" [ATS de 08.03.2017 (Recurso de queja 8/2017)].


Ejecución judicial de subvenciones aprobadas: oponibilidad de los requisitos necesarios

 


El artículo 29 LJCA contempla los supuestos de inactividad de la Administración susceptibles de recurso contencioso-administrativo, con un supuesto general y un supuesto específico de falta de ejecución de actos firmes. Dice así:

“1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.

2. Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78”.

Pues bien, sobre el segundo supuesto, específico de la ejecución de actos firmes en materia de subvenciones (que, aún firmes, exigen el cumplimiento de ciertos requisitos y aportación de documentación), se ocupa la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2018 (RC 543/2017), según la cual “conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a las cuestiones planteadas en este recurso de casación que presentan interés casacional objetivo, declara como doctrina jurisprudencial que:

1.- El procedimiento judicial previsto en el artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, es adecuado para que los afectados por la inejecución de un acto firme adoptado en materia de concesión de subvenciones puedan formular la pretensión de que se condene a la Administración Pública al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que están establecidas. No procede exceptuar de la aplicación de esta regla aquellos supuestos, como el analizado en este proceso, en que la Administración reconoce a un particular el derecho a percibir una subvención cuyo abono será realizado mediante pagos diferidos condicionados al cumplimiento o mantenimiento por el beneficiario de los requisitos exigidos por la normativa aplicable.

2.- La prosecución del procedimiento judicial previsto en el artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no autoriza al juez o tribunal contencioso-administrativo a restringir las facultades de la Administración demandada de oponerse a la pretensión formulada por la parte demandante, relativa a que se condene a la Administración para que ejecute un acto firme en materia de concesión de subvenciones aduciendo motivos que justificaran el impago. Estas causas pueden ser alegadas en el procedimiento judicial aunque no hubieren sido expuestas previamente al resolver la reclamación en vía administrativa”.

Es decir, la ejecución del acto firme no impide, lógicamente, oponer los requisitos para dicha ejecución, cuando el propio acto, por sí mismo y la normativa aplicable, está condicionado a su cumplimiento.



Francisco García Gómez de Mercado

De nuevo sobre los límites del arbitraje en que sea parte la Administración

 


Junto al control jurisdiccional, los posibles conflictos entre la Administración y el particular pueden resolverse a través del arbitraje. En efecto, una alternativa a la solución de los conflictos jurídico-administrativos viene dada por la posibilidad del arbitraje, que es aquella institución por la que uno o más árbitros resuelven, conforme a Derecho o en equidad, las cuestiones litigiosas surgidas entre otras personas, previa sumisión a su decisión.

En efecto, en principio, la resolución de las controversias jurídicas viene encomendada, con carácter exclusivo, a los Tribunales de Justicia en virtud del art. 117.3 CE, según el cual, “el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales”. Como excepción a la exclusividad de la función jurisdiccional, se admite la validez del arbitraje como medio para la solución de conflictos basado en la autonomía de la voluntad de la partes, según se ha declarado entre otras, en las Sentencias del Tribunal Constitucional 74/1995, de 23 de noviembre y 43/1988 de 16 de marzo. En este sentido, el arbitraje se considera “un equivalente jurisdiccional, mediante el cual, las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil” (Cfr. SSTC 288/1993, de 4 de octubre; y 62/1991, de 22 de marzo). Fuera de estos casos, existen también en el ordenamiento jurídico otros medios de resolución de conflictos, como por ejemplo, los peritajes dirimentes de los artículos 1598 del Código Civil y 327 y 367 del Código de Comercio o el artículo 38 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro. Sin embargo, en estos supuestos las decisiones de los peritos no tienen en ningún caso efectos de cosa juzgada ni son títulos ejecutivos (como ocurre con los laudos arbitrales).

En suma, atendiendo a todo lo anterior así como al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido y consagrado en el artículo 24 CE se llega a la conclusión de que nuestro ordenamiento jurídico sólo permite dos vías para que las controversias se resuelvan definitivamente, en caso de persistir la discrepancia, mediante actos con fuerza ejecutiva: la vía jurisdiccional, o, como única excepción a ésta, el arbitraje, cuya esencia y fundamento lo constituye la autonomía de la voluntad.
Ahora bien, como advierte TORNOS MAS, para la Administración, “el arbitraje debe ser en todo caso voluntario y de Derecho”. En efecto, el posible establecimiento de un arbitraje obligatorio puede plantear problemas de constitucionalidad, en cuanto pudiera implicar un conflicto con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24.1 CE en relación con el ya citado artículo 117.3 de la misma. Dicho precepto no excluye la validez del arbitraje como medio para la solución de conflictos siempre que esté basado en la autonomía de la voluntad de la partes, como se ha declarado entre otras, en las Sentencias del Tribunal Constitucional de 11/1981, de 8 de abril, 174/1995, de 23 de noviembre, y 43/1988, de 16 de marzo. En suma, el sometimiento de los conflictos entre la Administración y los administrados, contratistas u otros, al arbitraje exige, ineludiblemente, el carácter voluntario del mismo, lo que ratifica la inclusión del pacto por el que las partes se someten al arbitraje, entre los contratos y convenios.

De otro lado, aparte del problema de la voluntariedad del arbitraje, para hacerlo compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, en materia administrativa nos encontramos con la exigencia constitucional del control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa, de acuerdo con el artículo 106.1, a cuyo tenor “los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”. A este respecto, recurriendo nuevamente a BUSTILLO BOLADO, podemos entender que, si bien podría argüirse que si la Constitución encomienda a los tribunales el control de legalidad de la actividad administrativa, difícilmente puede admitirse que, previo convenio con los sujetos interesados, la propia Administración eluda el control del Poder Judicial y lo sustituya por otro mecanismo alternativo, el arbitraje sería perfectamente posible siempre y cuando se encontrara entre los medios legalmente dispuestos al alcance de la Administración, como equivalente jurisdiccional (al igual que respecto a los particulares), pero sería muy cuestionable la admisibilidad del arbitraje de equidad, por el sometimiento de la Administración a la Ley y al Derecho (art. 103.1 CE).

El pacto por el cual las partes someten la decisión del conflicto al arbitraje es el convenio arbitral. Pues bien, tradicionalmente, nuestra legislación ha sido reacia a la sumisión de la Administración a arbitraje, incluso en materias jurídico-privadas. Así, el artículo 12 del Real Decreto de BRAVO MURILLO de 27 de febrero de 1852 prohibió expresamente el juicio de arbitraje en la contratación del Estado. Posteriormente, tanto el artículo 6 de la Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública, de 1 de julio de 1911, como el artículo 41 de la Ley de Patrimonio del Estado, de 15 de abril de 1964, exigían una Ley para someter a la Administración a arbitraje.

En la actualidad, en cambio, el artículo 7.3 LGP (y el art. 31 LPAP) dispone que “no se podrá transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los derechos de la Hacienda Pública, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos, sino mediante Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, previa audiencia del de Estado en pleno”.

En la legislación autonómica, el arbitraje queda sujeto normalmente, al igual que la transacción, al acuerdo del Consejo de Gobierno. Podemos citar, en este sentido, el artículo 12.3 de la Ley de Patrimonio de la Generalidad Valenciana, de 10 de abril de 2003.

La competencia consultiva del pleno del Consejo de Estado viene corroborada por el art. 21.8 de su Ley Orgánica reguladora. Al menos, la legislación de algunas Comunidades Autónomas exime del dictamen del respectivo Consejo Consultivo para asuntos de menos de 300.000 euros (artículos 17.8 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, y 15.4 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón); pareciendo deseable que este límite se extendiese a otras Comunidades y al Estado.

Sigue siendo un requisito no fácil de cumplir pero es clara la evolución a favor de restringir menos esta posibilidad. Además, al igual que en el arbitraje privado, cabe admitir que la Administración y la otra parte se sometan a arbitraje tanto a través de un convenio arbitral que tenga tal efecto como objeto principal, como a través de una cláusula arbitral inserta en otro contrato principal, para resolver las controversias derivadas del mismo. En este sentido y para facilitar el cumplimiento del señalado requisito, SOSA WAGNER sugiere que la cláusula arbitral se incluyese en el pliego de cláusulas administrativas generales, aprobado por el Consejo de Ministros e informado por el Consejo de Estado.

Existe, de hecho, en los últimos tiempos, una creencia bastante generalizada en la oportunidad de facilitar el arbitraje en las cuestiones litigiosas de la Administración. El Consejo de Estado, en su dictamen 4464/98, de 22 de diciembre de 1998, señala a este respecto que "comparte la opinión de que resultaría conveniente potenciar la figura del arbitraje... Así, en el dictamen 214/92 ya se afirmó que el arbitraje constituía <<una pieza importante para dirimir las contiendas que pudieran suscitarse entre los contratistas y la Administración, evitando que llegaran a revestir estado litigioso".

Como señala MONEDERO GIL, “el arbitraje se nos presenta como una vía de resolución de conflictos entre las partes, más rápida, más barata y menos formalista que la vía jurisdiccional; y desde luego más objetiva y segura que los <<arreglos>> que la Administración y los administrados contratantes concluyen en ocasiones para zanjar discrepancias de forma discreta por conveniencia de ambas partes”.

SAURA LLUVIA advierte que el arbitraje administrativo “representa una novedosa e inédita forma de solventar las diferencias entre la Administración y los ciudadanos”, si bien “se hace preciso determinar el carácter alternativo o sustitutivo del arbitraje en relación al recurso ordinario y no parece que la vía obligatoria, forzosa o excluyente sea adecuada. El arbitraje siempre ha de ser voluntario y el ciudadano podrá optar por acudir a él en los casos predeterminados por la ley, en lugar de interponer recurso ordinario”.

BUSTILLO BOLADO recuerda que las dos ventajas que normalmente se predican del arbitraje son la rapidez y la especialización, y si bien se puede obtener una mayor rapidez, dada la lentitud de la Administración de Justicia en general, y del orden jurisdiccional contencioso-administrativo en particular (a pesar de cierta agilización debida a la introducción de los Juzgados unipersonales de lo Contencioso-Administrativo), es difícil conseguir, en términos generales, una mayor especialización. Con todo, a nuestro juicio, ello sería posible en áreas determinadas (p.ej. fiscal, urbanística o en sectores especiales). No creemos que la especialización de lo contencioso-administrativo, ni en los Juzgados, ni siquiera en los Tribunal Superiores, pueda considerarse imbatible.

La vigente Ley de Arbitraje, en su artículo 2.1, al definir las controversias jurídicas susceptibles de ser reconducidas al arbitraje, se refiere a “materias de libre disposición conforme a Derecho”. A ello añade su artículo 2.2 que “cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio Derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral”, por lo que sí serían oponibles, en cambio, en los arbitrajes internos. Por todo ello, parece claro que dicha Ley no es aplicable a los conflictos jurídico-administrativos internos, pero nos da una idea o punto de partida en este ámbito, en el cual, aparte de las relaciones de Derecho privado, la mejor doctrina entiende que podrían someterse a arbitraje las relaciones jurídico-administrativas conflictivas en materia de contratos o convenios y del ámbito permitido a la negociación en materia de función pública. A ello añaden otros autores el supuesto de ejercicio de potestades discrecionales, fuera de los elementos reglados, así como reclamaciones de cantidad, ya deriven de la expropiación forzosa o de supuestos de responsabilidad patrimonial, entre otros posibles.

Así, SAURA LLUVIA considera que “serán arbitrables todas aquellas cuestiones derivadas de actividades administrativas típica o básicamente convencionales... No obstante, conviene indagar qué aspectos..., por su componente fáctico o no estrechamente reglado, son susceptibles de someterse a la técnica expuesta”. Por su parte, BUSTILLO BOLADO, desde otro punto de vista, considera posible la previsión de arbitraje “en asuntos sobre los que los recurrentes tengan plena disponibilidad y cuya resolución no se proyecte directamente sobre la esfera jurídica amparada por el derecho de terceros ajenos al convenio arbitral”. Incide de este modo, en la esfera de disposición del administrado, más que en la esfera de disposición de la Administración. En nuestra opinión, ambas perspectivas han de ser tenidas en cuenta, si bien el principal objeto de debate en esta materia es el relativo a la esfera de disposición de la propia Administración.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017 (RC 1715/2015) es bastante restrictiva con los arbitrajes de la Administración, incluso en materia de Derecho privado.

Dice así:

“el principio dispositivo (inherente a la transacción y el arbitraje) termina donde comienza la vinculación indisponible al Derecho imperativo al que la Administración no puede dejar de sustraerse (expresión gráfica de esta regla es, v.gr., el artículo 86 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece gráficamente que las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de Derecho público como privado, “siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción”).
Por consiguiente, cuando en un contrato o convenio se introduce una cláusula de sometimiento de controversias a arbitraje, la aceptación de la viabilidad jurídica de esa cláusula no puede entenderse en modo alguno como una remisión incondicionada de cualesquiera controversias al arbitraje, sino como solución mediante arbitraje de las contiendas que versen sobre materias susceptibles del mismo… sólo en aquellos supuestos legalmente admisibles para la Administración; que son precisamente aquellos en los que no están en juego potestades y normas sobre cuya vigencia y operatividad no hay margen de disposición.
Y esto que se acaba de decir también no es sólo predicable de la relación jurídica de Derecho Público, sino que también se proyecta sobre las relaciones de Derecho Privado de la Administración, porque también en dichas relaciones la presencia e intervención de la Administración impone la toma en consideración de principios y reglas específicos, no extensibles al régimen común, como los de interdicción de la arbitrariedad y consiguiente control de la actuación discrecional (art. 9.3 CE); servicio a los intereses generales, objetividad y legalidad (art. 103.1 CE). Toda actividad administrativa –también la que se desenvuelve en régimen de Derecho privado- se encuentra siempre y por principio teñida por la finalidad del interés general, y eso determina que la definición y la dinámica de esa relación no puede ser nunca idéntica a la que se aplica en las relaciones estrictamente particulares. Al contrario, la intervención de la Administración Pública en el tráfico jurídico, tanto como privado, precisará siempre de un substrato jurídico que salvaguarde eficazmente la subsistencia de esos principios generales constitucionalmente garantizados, que, en otro caso, podrían no verse suficientemente protegidos, con perjuicio último para la sociedad a la que la Administración sirve.
Así ocurre, por ejemplo, con la contratación pública o con las relaciones patrimoniales sobre los bienes públicos. Por mucho que se distinga entre contratos administrativos y contratos privados, o entre bienes demaniales y patrimoniales, siempre existirá, tanto en unas como en otras modalidades, un fondo de Derecho Público indisponible (recuérdese sin ir más lejos la clásica teoría de los llamados actos separables), sobre el que no es posible ni la transacción ni el compromiso o el arbitraje privado.
Más concretamente, por lo que respecta al Derecho de los bienes públicos, no ha de perderse de vista, ante todo, que el demanio es una institución jurídica constitucionalmente garantizada, en cuanto que expresamente reconocida conforme a su caracterización dogmática clásica en el artículo 132 CE. Hallándonos, pues, ante una garantía institucional que el legislador ordinario está obligado a preservar en los principios estructurales que la hacen reconocible como tal, queda fuera de duda que esos principios estructurantes, y en general la institución jurídica del dominio público, está fuera de cualquier clase de composición particular.
Desde esta perspectiva, se explica la regulación incorporada al artículo 31 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas 32/2003 (LPAP), a cuyo tenor “no se podrá transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los bienes y derechos del Patrimonio del Estado, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten sobre los mismos, sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del de Hacienda, previo dictamen del Consejo de Estado en pleno”. Se ubica este precepto en un capítulo de la Ley intitulado “de las limitaciones a la disponibilidad de los bienes y derechos” (a continuación de un artículo, el 30, que declara que “los bienes y derechos de dominio público o demaniales son inalienables, imprescriptibles e inembargables”);fluyendo con evidencia de esta ubicación sistemática del artículo 31 que se limita con severidad el sometimiento a arbitraje de las contiendas sobre los bienes públicos precisamente por tratarse de un ámbito en el que no rige el principio dispositivo”.

De este modo, la meritada sentencia sostiene que “la determinación del carácter demanial de unos terrenos es cuestión que por definición no puede dilucidarse a través de un procedimiento de arbitraje privado. Al contrario, con carácter general, el desenvolvimiento del arbitraje en la relación jurídica de Derecho Público tropieza con un obstáculo difícilmente salvable cuando se enfrenta a los principios de legalidad e indisponibilidad de las potestades administrativas. La Administración Pública, vinculada constitucionalmente a una regla de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (arts. 9, apartados 1º y 3º, y 103 CE) no puede disponer ni transigir sobre la aplicación de las normas que rigen su actuación salvo en la medida que esas mismas normas lo permitan”; y “A tenor de cuanto se ha vendido exponiendo, forzoso resulta concluir que una eventual controversia sobre la caracterización jurídica de un bien de propiedad de una autoridad portuaria, como patrimonial o demanial, no es cuestión que pueda diferirse a un arbitraje. Ahí nos hallamos ante una potestad administrativa indisponible, por lo que si la Administración considera que el bien en cuestión es demanial, no es esta cuestión que pueda abandonarse al juicio de un árbitro en virtud de pacto entre las partes enfrentadas, sino que una vez resuelta en tal sentido por la propia Administración que así lo afirma, únicamente podrá discutirse, en su caso, ante la Jurisdicción por los cauces impugnatorios oportunos”.

Los convenios de colaboración tras la LRJSP y la LCSP

 


1. LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN: REGULACIÓN Y CONCEPTO

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) excluye de su ámbito de aplicación ciertos convenios, si bien se refiere por separado a los concluidos entre entidades públicas y los suscritos entre éstas y los particulares, en los términos que luego examinaremos. En cambio, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) regula los convenios en sus arts. 47 y ss., normas que no son de aplicación a las encomiendas de gestión, que luego mencionaremos, y contempla igualmente los acuerdos de terminación convencional de los procedimientos administrativos, que, como convenios compositivos, estudiaremos más adelante (48.4 LRJSP).

Precisamente, el art. 47.1 LRJSP contiene la definición de convenio: “Son convenios los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las Universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común”.

Cabe destacar la existencia de efectos jurídicos y la persecución de un fin común, no un mero intercambio, propio de los contratos. Por ello, el propio art. 47.1 LRJSP aclara, por un lado, que “No tienen la consideración de convenios, los Protocolos Generales de Actuación o instrumentos similares que comporten meras declaraciones de intención de contenido general o que expresen la voluntad de las Administraciones y partes suscriptoras para actuar con un objetivo común, siempre que no supongan la formalización de compromisos jurídicos concretos y exigibles”; y, por otro, que “Los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público”.
De este modo, en Derecho administrativo, convenio y contrato son categorías distintas, y la LCSP excluye los (auténticos) convenios de su ámbito de aplicación, si bien lo hace por separado para los convenios entre Administraciones y los celebrados con personas o entidades privadas (pues la exclusión cuenta con diferente tenor, en los términos que luego veremos).

Según el artículo 4 LCSP, “Las relaciones jurídicas, negocios y contratos citados en esta sección quedan excluidos del ámbito de la presente Ley, y se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse”. Pero no hay criterios demasiados seguros para determinar esta aplicación supletoria de los principios de la LCSP. El Reglamento dictado en desarrollo de la Ley de 1965 determinó que eran principios de esa Ley de preferente aplicación las reglas comunes del capítulo II del título preliminar, o en otros términos las normas comunes de los contratos administrativos típicos, pero tal aclaración no existe ya. En todo caso, se estará a las normas de la LCSP en calidad de principios y no de normas taxativas en su literalidad.

El Informe de la Junta Consultiva 31/97, de 10 de noviembre de 1997, sostiene que los convenios de colaboración, aunque no están sometidos a los preceptos de la Ley si lo están a sus principios, y por ello deben respetar los principios de publicidad y concurrencia. Precisamente por aplicarse los principios de la Ley y no preceptos concretos, otro informe de la Junta Consultiva (42/98, de 16 de diciembre de 1998) sostiene que en los convenios excluidos de la LCSP no se requiere un acto formal y positivo de recepción o conformidad, siendo suficiente la expedición de un certificado que acredite el cumplimiento de lo convenido, pues con ello se aplican los principios de la Ley no el precepto concreto.

Por lo demás, algunas sentencias, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1990 (RJ 10), consideran aplicables supletoriamente, respecto de las normas peculiares de los convenios de colaboración, las reglas sobre preparación, adjudicación y efectos del contrato público.

En cualquier caso, es claro que la exclusión de la LCSP no significa la exclusión del Derecho administrativo. Como precisa la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1990 (RJ 10), “los convenios de colaboración son contratos de naturaleza administrativa... por cuanto es clara la presencia negocial de la Administración..., como tal, con otra persona jurídica; y si bien... los convenios de colaboración están excluidos de la LCE [hoy la LCSP], lo que, de suyo, expulsa la aplicación de tal legalidad, no por ello pierden esa naturaleza de carácter administrativo”. En caso de controversia, será competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, habida cuenta del carácter administrativo de la relación jurídica (arts. 9.4 LOPJ y 1 LJCA) y la Administración que desee plantear el conflicto deberá requerir a la otra en la forma prevista por el artículo 44 LJCA.

2. CLASES

A) TIPOLOGÍA

Con arreglo al art. 47.2 LRJSP, “Los convenios que suscriban las Administraciones Públicas, los organismos públicos y las entidades de derecho público vinculados o dependientes y las Universidades públicas, deberán corresponder a alguno de los siguientes tipos:
a) Convenios interadministrativos firmados entre dos o más Administraciones Públicas, o bien entre dos o más organismos públicos o entidades de derecho público vinculados o dependientes de distintas Administraciones públicas, y que podrán incluir la utilización de medios, servicios y recursos de otra Administración Pública, organismo público o entidad de derecho público vinculado o dependiente, para el ejercicio de competencias propias o delegadas.
Quedan excluidos los convenios interadministrativos suscritos entre dos o más Comunidades Autónomas para la gestión y prestación de servicios propios de las mismas, que se regirán en cuanto a sus supuestos, requisitos y términos por lo previsto en sus respectivos Estatutos de autonomía.
b) Convenios intradministrativos firmados entre organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de una misma Administración Pública.
c) Convenios firmados entre una Administración Pública u organismo o entidad de derecho público y un sujeto de Derecho privado.
d) Convenios no constitutivos ni de Tratado internacional, ni de Acuerdo internacional administrativo, ni de Acuerdo internacional no normativo, firmados entre las Administraciones Públicas y los órganos, organismos públicos o entes de un sujeto de Derecho internacional, que estarán sometidos al ordenamiento jurídico interno que determinen las partes”.

De modo especial, debe distinguirse entre convenios con entidades públicas y con entidades privadas, pues a ellos se refiere, por separado, el artículo 6 LCSP para determinar, como hemos anticipado, su exclusión de la LCSP.

B) CONVENIOS ENTRE ADMINISTRACIONES O PODERES ADJUDICADORES

A tenor del art. 6.1 LCSP, “ Quedan excluidos del ámbito de la presente Ley los convenios, cuyo contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales celebrados entre sí por la Administración General del Estado, las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, las Entidades locales, las entidades con personalidad jurídico pública de ellas dependientes y las entidades con personalidad jurídico privada, siempre que, en este último caso, tengan la condición de poder adjudicador.
Su exclusión queda condicionada al cumplimiento de las siguientes condiciones:
a) Las entidades intervinientes no han de tener vocación de mercado, la cual se presumirá cuando realicen en el mercado abierto un porcentaje igual o superior al 20 por ciento de las actividades objeto de colaboración. Para el cálculo de dicho porcentaje se tomará en consideración el promedio del volumen de negocios total u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos soportados considerados en relación con la prestación que constituya el objeto del convenio en los tres ejercicios anteriores a la adjudicación del contrato. Cuando, debido a la fecha de creación o de inicio de actividad o a la reorganización de las actividades, el volumen de negocios u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores o hubieran perdido su vigencia, será suficiente con demostrar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial, mediante proyecciones de negocio.
b) Que el convenio establezca o desarrolle una cooperación entre las entidades participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común.
c) Que el desarrollo de la cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público”.

Se excluyen de este modo los convenios entre entidades públicas, o con entidades privadas pero solo si tienen la condición de poder adjudicador, con ciertas condiciones, básicamente que no se trate de una relación de mercado sino propia de las competencias e intereses públicos comunes.

Relacionada con esta exclusión, el art. 6.3 LCSP dispone que “Asimismo, quedan excluidas del ámbito de la presente Ley las encomiendas de gestión reguladas en la legislación vigente en materia de régimen jurídico del sector público”. Las encomiendas de gestión vienen reguladas por el art. 11 LRJSP, cuyo primer apartado dispone que “La realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de Derecho Público de la misma o de distinta Administración, siempre que entre sus competencias estén esas actividades, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño. Las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en ésta”. Y con arreglo al art. 11.3 LRJSP la encomienda de gestión entre Administraciones Públicas distintas se formaliza en un convenio (no, en cambio, entre órganos de la misma Administración).

Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 (Rec. 819/2009) recuerda que “Por lo que en concreto hace a la aplicación, a los contratos públicos sobre servicios postales no reservados, de las normas comunitarias sobre adjudicación, debe decirse que el TJCE declara aplicable a ellos la Directiva… sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios…”, por lo que en ese ámbito no es admisible la figura del convenio sino la del contrato. En cambio, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2003 (Rec. 9304/1997) admite el verdadero carácter de convenio de colaboración en relación con la asistencia técnica entre Administraciones locales y sociedades gestoras de servicios públicos, “ya que los servicios públicos locales se gestionan en este caso de forma directa por los propios entes locales, por organismos autónomos locales y por sociedades mercantiles cuyo capital social pertenece a dichas entidades locales, en los términos recogidos en el artículo 85 de la Ley 7/85, máxime teniendo en cuenta que la entidad mercantil… se constituye por otras sociedades dependientes de los entes locales con la finalidad de desarrollar infraestructuras y sistemas que afectan a los ámbitos de las Administraciones interesadas en la gestión de los servicios públicos locales y que el objeto del Convenio es una asistencia técnica continuada de dichas entidades en materias muy amplias…”.

Es doctrina consolidada de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado que los convenios entre entidades de Derecho público se perfeccionan en función de un servicio público de interés o titularidad común a ambas entidades, de forma que la figura del contrato sólo surge cuando uno de estos organismos, titular exclusivo del servicio, asume la posición de Administración contratante y el otro el papel de empresa (IJCCA 15/89, de 18 de julio de 1989, y 18/01, de 3 de julio de 2001). Así, el Informe 8/89, de 4 de abril de 1989, sostiene que “es criterio, reiteradamente, mantenido por esta Junta, que las dificultades que suscita la aplicación de la legislación de contratos del Estado a estos entes determina que las relaciones de contenido contractual deben instrumentarse normalmente a través de la vía del convenio de cooperación y sólo excepcionalmente a través de verdaderos y propios contratos administrativos... Como se ha indicado, la razón fundamental... para mantener tal conclusión radica en las dificultades que la legislación de contratos del Estado, pensada para regular las relaciones contractuales entre, de un lado, Administraciones públicas y, de otro, personas físicas o jurídicas que actúan en régimen de Derecho privado, suscita en su aplicación a entes públicos y que se manifiestan en el tema de la clasificación, incapacidades o prohibiciones de contratar, régimen de garantías, procedimientos de licitación en concurrencia, etc.”.

Según el Informe de la Junta 68/96, de 18 de diciembre de 1996, "con carácter reiterado y uniforme viene sosteniendo esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa que la forma normal de relacionarse las Administraciones Públicas, los organismo autónomos y los entes públicos sujetos en su concepto de órganos de contratación …, es la vía del convenio de colaboración hoy prevista en el apartado 1, c), del art. 3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”; declaración que, con la LCSP, debe limitarse, a raíz de la moderación de la exclusión comentada. Fuera de tal exclusión, los entes públicos pueden, por tanto, suscribir contratos entre sí, procediendo entonces la dispensa de la clasificación, según sostiene el Informe 12/97, de 20 de marzo de 1997, de la propia Junta Consultiva.

Por su parte, el Informe 42/99, de 12 de noviembre de 1999, considera que "los convenios recogidos actualmente en el art. 3.1 c) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas constituyen el modo normal de relacionarse las Administraciones Públicas, los organismos autónomos y demás entidades públicas sujetas en su actividad contractual al régimen de dicha Ley, ya que al no poder precisarse cuál de las partes actúa como órgano de contratación y cuál como contratista, unido a la dificultad de aplicar a la Administración, organismo o ente que haya de considerarse que actúa como contratista preceptos concretos de la Ley (solvencia, clasificación, garantías, etc. ...), resulta obligado canalizar estas actuaciones por la vía del convenio de colaboración y no por la vía del contrato" (normalmente, no siempre, como antes hemos apuntado).

Por lo expuesto, el Informe 33/01, de 13 de noviembre de 2001, declara la inaplicación de la Ley de Contratos en la transmisión de la propiedad de un inmueble resultado de un convenio concertado entre Administraciones Públicas.

C) CONVENIOS CON ENTIDADES PRIVADAS

Por otra parte, a tenor del art. 6.2 LCSP, “Estarán también excluidos del ámbito de la presente Ley los convenios que celebren las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales”. Es decir, se trata de convenios entre entidades del sector público y particulares cuyo objeto no sea el propio de los contratos típicos ni de los especiales, límite semejante al de la anterior LCSP e incluso la precedente LCAP de 1995. De este modo se pretende evitar que a través de la figura del convenio se concierte un contenido de prestaciones propio de un contrato.

En este sentido, el Informe 42/99, de 12 de noviembre de 1999, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa nos ilustra que “la razón de esta limitación ha de situarse en la idea que venimos reseñando consistente en que el legislador no ha querido que, por la vía del convenio de colaboración "huyan" de la aplicación de la Ley relaciones que pueden perfectamente articularse por la vía del contrato administrativo”. Es más, considera la Junta que fórmulas como adjudicar la gestión de un servicio a una empresa pública mediante convenio "aparte de estar en contradicción con la letra y el espíritu de la LCAP [y hoy la LCSP] pueden suponer, además, infracción de las Directivas comunitarias al sustraerse a la libre concurrencia entre empresarios comunitarios (españoles y no españoles) contratos que con arreglo a la normativa comunitaria y española han de adjudicarse bajo los principios y preceptos relativos a la publicidad y libre concurrencia que, con las fórmulas reseñadas, se trata de eludir".

Con todo, según el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 3/93, de 15 de abril de 1993, con cita del precedente 15/89, de 18 de julio de 1989, debe evitarse una interpretación estricta del precepto que prive de contenido al mismo, al considerar todas las prestaciones concebibles como objeto posible de contratos administrativos, ya que dicha interpretación "llevaría a la conclusión de la imposible existencia de los convenios de colaboración con personas físicas o jurídicas de Derecho privado", por lo que considera que es admisible un convenio con una sociedad estatal por cuanto su objeto (ahora sería su contenido) no se incardina exactamente en ninguno de los propios de los contratos típicos26.

Podemos concluir con cita de la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 14 de noviembre de 2014 (Recurso nº 807/2014) cuando nos ilustra que “En principio, hemos de partir de la base de que la forma del negocio resulta irrelevante y se debe ir al fondo para conseguir su calificación, con la finalidad de desentrañar su verdadera naturaleza jurídica y de determinar su sujeción o no a la normativa de contratos del sector público, y en concreto, a su régimen de impugnaciones. El método utilizado para esta tarea ha de ser un método analítico, desmembrando el todo y descomponiéndolo en sus elementos para observar su verdadera causa, naturaleza y efectos. En especial, nos hemos de interrogar si la forma es de convenio pero el fondo es de contrato, o por el contrario, la forma y el fondo son de los propios de un convenio de colaboración”. Y, en el caso concreto estudiado, a la vista del análisis de los compromisos u obligaciones asumidas por las operadoras, concluye que no presenciamos la existencia de una contraprestación patrimonial sino una colaboración en la gestión del funcionamiento de cierta actividad, todo lo cual justifica la calificación como convenio y no contrato (y, por ende, la inadmisibilidad del recurso ante dicho Tribunal Administrativo).

3. REQUISITOS

Los arts. 48 y 50 LRJSP disponen una serie de requisitos para la suscripción de convenios:
1º. Los convenios se perfeccionan por la prestación del consentimiento de las partes. En el ámbito estatal solo pueden ser suscritos por los titulares de los Departamentos Ministeriales y los Presidentes o Directores de las dichas entidades y organismos públicos. Estamos, desde luego, ante un acto jurídico de naturaleza contractual, que se perfecciona por la manifestación del consentimiento por las partes y que produce el efecto de vincular a las mismas a cumplir con lo pactado. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1998 (RJ 2482), referida a un convenio para posibilitar la prestación de un servicio público, considera que el convenio “...tiene la naturaleza de una acción concertada, nacida de la libre determinación de las partes y, por tanto, vinculante para las mismas conforme al principio general del derecho << pacta sunt servanda>>...”.
2º. No pueden suponer cesión de la titularidad de la competencia.
3º. Deberán mejorar la eficiencia de la gestión pública, facilitar la utilización conjunta de medios y servicios públicos, contribuir a la realización de actividades de utilidad pública y cumplir con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, así como, en su caso, la de subvenciones y la de régimen local cuando se deleguen competencias.
4º. En particular, los compromisos financieros se ajustarán a lo dispuesto en la legislación presupuestaria y deberán ser financieramente sostenibles, debiendo quienes los suscriban tener capacidad para financiar los asumidos durante la vigencia del convenio; y las aportaciones financieras que se comprometan a realizar los firmantes no podrán ser superiores a los gastos derivados de la ejecución del convenio, es decir, no puede existir un lucro.
5º. Deben contar con una memoria justificativa donde se analice su necesidad y oportunidad, su impacto económico, el carácter no contractual de la actividad en cuestión, así como el cumplimiento de lo previsto en esta Ley.
6º.- En el ámbito estatal, se acompañarán además de:
a) El informe del servicio jurídico (Abogacía del Estado o Servicio Jurídico correspondiente). No será necesario solicitar este informe cuando el convenio se ajuste a un modelo normalizado informado previamente por el servicio jurídico que corresponda.
b) Cualquier otro informe preceptivo que establezca la normativa aplicable.
c) La autorización previa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para su firma, modificación, prórroga y resolución por mutuo acuerdo entre las partes.
d) Cuando los convenios plurianuales suscritos entre Administraciones Públicas incluyan aportaciones de fondos por parte del Estado para financiar actuaciones a ejecutar exclusivamente por parte de otra Administración Pública y el Estado asuma, en el ámbito de sus competencias, los compromisos frente a terceros, la aportación del Estado de anualidades futuras estará condicionada a la existencia de crédito en los correspondientes presupuestos.
7º.- En el ámbito estatal deberán publicarse en el BOE además del correspondiente registro electrónico (d.a. 7ª LRSJP). Asimismo, los convenios de cuantía elevada deben remitirse al Tribunal de Cuentas (art. 53 LRJSP) y los suscritos con CCAA al Senado (art. 50.2 e) LRJSP).

4. CONTENIDO

De conformidad con el art. 49 LRJSP, el contenido mínimo de los convenios es el siguiente:
“a) Sujetos que suscriben el convenio y la capacidad jurídica con que actúa cada una de las partes.
b) La competencia en la que se fundamenta la actuación de la Administración Pública, de los organismos públicos y las entidades de derecho público vinculados o dependientes de ella o de las Universidades públicas.
c) Objeto del convenio y actuaciones a realizar por cada sujeto para su cumplimiento, indicando, en su caso, la titularidad de los resultados obtenidos.
d) Obligaciones y compromisos económicos asumidos por cada una de las partes, si los hubiera, indicando su distribución temporal por anualidades y su imputación concreta al presupuesto correspondiente de acuerdo con lo previsto en la legislación presupuestaria.
e) Consecuencias aplicables en caso de incumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por cada una de las partes y, en su caso, los criterios para determinar la posible indemnización por el incumplimiento.
f) Mecanismos de seguimiento, vigilancia y control de la ejecución del convenio y de los compromisos adquiridos por los firmantes. Este mecanismo resolverá los problemas de interpretación y cumplimiento que puedan plantearse respecto de los convenios.
g) El régimen de modificación del convenio. A falta de regulación expresa la modificación del contenido del convenio requerirá acuerdo unánime de los firmantes.
h) Plazo de vigencia del convenio teniendo en cuenta las siguientes reglas:
1.º Los convenios deberán tener una duración determinada, que no podrá ser superior a cuatro años, salvo que normativamente se prevea un plazo superior.
2.º En cualquier momento antes de la finalización del plazo previsto en el apartado anterior, los firmantes del convenio podrán acordar unánimemente su prórroga por un periodo de hasta cuatro años adicionales o su extinción.
En el caso de convenios suscritos por la Administración General del Estado o alguno de sus organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes, esta prórroga deberá ser comunicada al Registro Electrónico estatal de Órganos e Instrumentos de Cooperación al que se refiere la disposición adicional séptima”.

5. EXTINCIÓN

Al igual que los contratos, los convenios se extinguen por cumplimiento o resolución (art. 51.1 LRSJP).

A tenor del art. 51.2 LRJSP; “Son causas de resolución:
“a) El transcurso del plazo de vigencia del convenio sin haberse acordado la prórroga del mismo.
b) El acuerdo unánime de todos los firmantes.
c) El incumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por parte de alguno de los firmantes.
En este caso, cualquiera de las partes podrá notificar a la parte incumplidora un requerimiento para que cumpla en un determinado plazo con las obligaciones o compromisos que se consideran incumplidos. Este requerimiento será comunicado al responsable del mecanismo de seguimiento, vigilancia y control de la ejecución del convenio y a las demás partes firmantes.
Si trascurrido el plazo indicado en el requerimiento persistiera el incumplimiento, la parte que lo dirigió notificará a las partes firmantes la concurrencia de la causa de resolución y se entenderá resuelto el convenio. La resolución del convenio por esta causa podrá conllevar la indemnización de los perjuicios causados si así se hubiera previsto.
d) Por decisión judicial declaratoria de la nulidad del convenio.
e) Por cualquier otra causa distinta de las anteriores prevista en el convenio o en otras leyes”.
Con arreglo al art. 52.1 LRJSP; “El cumplimiento y la resolución de los convenios dará lugar a la liquidación de los mismos con el objeto de determinar las obligaciones y compromisos de cada una de las partes”.

Además, a tenor del art. 52.2 LRJSP, “En el supuesto de convenios de los que deriven compromisos financieros, se entenderán cumplidos cuando su objeto se haya realizado en los términos y a satisfacción de ambas partes, de acuerdo con sus respectivas competencias, teniendo en cuenta las siguientes reglas:
a) Si de la liquidación resultara que el importe de las actuaciones ejecutadas por alguna de las partes fuera inferior a los fondos que la misma hubiera recibido del resto de partes del convenio para financiar dicha ejecución, aquella deberá reintegrar a estas el exceso que corresponda a cada una, en el plazo máximo de un mes desde que se hubiera aprobado la liquidación.
Transcurrido el plazo máximo de un mes, mencionado en el párrafo anterior, sin que se haya producido el reintegro, se deberá abonar a dichas partes, también en el plazo de un mes a contar desde ese momento, el interés de demora aplicable al citado reintegro, que será en todo caso el que resulte de las disposiciones de carácter general reguladoras del gasto público y de la actividad económico-financiera del sector público.
b) Si fuera superior, el resto de partes del convenio, en el plazo de un mes desde la aprobación de la liquidación, deberá abonar a la parte de que se trate la diferencia que corresponda a cada una de ellas, con el límite máximo de las cantidades que cada una de ellas se hubiera comprometido a aportar en virtud del convenio. En ningún caso las partes del convenio tendrán derecho a exigir al resto cuantía alguna que supere los citados límites máximos”.

No obstante lo anterior y con arreglo al art. 52.3 LRJSP, “si cuando concurra cualquiera de las causas de resolución del convenio existen actuaciones en curso de ejecución, las partes, a propuesta de la comisión de seguimiento, vigilancia y control del convenio o, en su defecto, del responsable del mecanismo a que hace referencia la letra f) del artículo 49, podrán acordar la continuación y finalización de las actuaciones en curso que consideren oportunas, estableciendo un plazo improrrogable para su finalización, transcurrido el cual deberá realizarse la liquidación de las mismas en los términos establecidos en el apartado anterior”.

10.3.18

Urbanismo y contratación tras el TRLS de 2015 y la LCSP de 2017

 


1. Urbanismo y contratación pública

En el ámbito de la Administración local, se han planteado especiales problemas respecto de los contratos celebrados con una finalidad, más o menos inmediata, de carácter urbanístico, de cesión o adquisición de terrenos, o de promoción de la vivienda, cuestión que no esclarece la reciente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).

El Auto del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1983 (RJ 7918), después de recordar "la doctrina jurisprudencial en torno al carácter jurídico-privado de los contratos celebrados por la Administración Pública cuando éstos afectan a bienes patrimoniales”, señala, sin embargo, que, “dejando al margen los usos a los que van a ser destinados los terrenos, lo realmente importante a los efectos que ahora interesan es si su adquisición obedece o no a la ejecución del planeamiento a través de alguno de los sistemas establecidos al efecto, negando el carácter administrativo a la adquisición de unos terrenos sin otra finalidad que la de incrementar el propio patrimonio".

Por contra, lógicamente, cuando se vende un terreno con fines urbanísticos estamos ante un contrato administrativo, "por cuanto el desarrollo del contrato, evidentemente, hacía precisa una especial tutela del interés público por sus singulares características intrínsecas" (STS 21-12-1989, RJ 9839; siguiendo el criterio ya sentado por la STS 11-3-1983, RJ 2722). Así, tiene carácter administrativo la enajenación de parcelas para promover su urbanización o para ser edificadas (STS 7-11-1985, RJ 358; y 4-11-1986, RJ 7747) así como la cesión gratuita de terrenos municipales al Ejército para la instalación de un campo de tiro (STS 12-6-2001, RC 322/1997). Y también se ha concebido como contrato administrativo especial la cesión del aprovechamiento urbanístico mediante precio (STS 3-4-2002, RJ 4418).

Se configura igualmente como contrato administrativo especial la adquisición a la recurrente de una serie de viviendas de Protección Oficial con arreglo a las bases del concurso público (STS 12-3-1996, RC 7659/1992), o aquel contrato en el que el adjudicatario asume la obligación de construir viviendas según programa y proyecto redactado y aprobado por el Ayuntamiento, acogidas aquéllas al Plan Nacional de Viviendas, con obligaciones a cargo del Ayuntamiento que “correrá con los gastos de urbanización del Polígono” (STS 30-5-2000, RC 5746/1994). En cambio, ante el contrato por el cual el Consorcio “adquiriera las concesiones mineras para la construcción de un polígono industrial, no resulta que dicha finalidad fuera la perseguida por las ambas partes contratantes, ni se incorporó como causa del contrato en el mismo, por lo que no se hizo depender su eficacia de la efectiva construcción del polígono”, y, en consecuencia, “Debemos rechazar que el contrato pudiera, tal y como realiza la resolución administrativa, considerarse como un contrato administrativo especial ya que la construcción de dicho Polígono no se encuentra vinculada al giro o tráfico específico del Consorcio, y dado que estamos ante un contrato de naturaleza privada, el Consorcio no tenía la facultad de resolver el contrato, por lo que procede anular la resolución administrativa recurrida” (STS 30-4-2013, RC 5927/2011).

En otros casos, sin embargo, aun dentro del ámbito jurídico-público, nos podemos encontrar con la figura del convenio. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2003 (RC 2446/2001) rechaza la calificación de contrato administrativo especial por razón del objeto (regeneración de la playa y construcción de paseo marítimo) que constituye un convenio de colaboración.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2001 (RJ 3768), aunque entiende que en el caso contemplado “quizá el instrumento jurídico determinante de la justificación del pago de la cantidad solicitada aparece como más adecuado el de la responsabilidad de la Administración por lesión causada a consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”, considera que “puede también ser asumido el criterio seguido en la sentencia de autos, sobre la relación contractual <<sui generis>> aludida, pues en efecto, estamos en presencia de unas obras de urbanización de esos sectores, reconocidos por la entidad municipal y asumido su pago...”; y, al haber suscrito el Ayuntamiento un convenio con la Comunidad Autónoma que hizo imposible la condición a que se sujetaba la obligación de pago del Ayuntamiento, “a tenor del artículo 1119 del Código Civil ha de tenerse por cumplida la condición y por ende consumada la obligación de pago”, al haber impedido voluntariamente el Ayuntamiento el cumplimiento de aquélla.

2. Obras de urbanización

Como dice el art. 4.1 de la vigente Ley de Suelo, Texto Refundido de 30 de octubre de 2015 (TRLS), “La ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas…”. La ejecución de esta ordenación implica la realización de obras, obras de urbanización que son obras públicas y se adscriben al dominio público. Así, la STC 37/1987 señala que la dirección y control de la gestión urbanística son actividades públicas, “dado que la transformación del suelo a través de la urbanización se configura como una obra pública, sin perjuicio de que... dicha gestión pueda ser asumida directamente por la Administración o encomendada a la iniciativa privada o entidades mixtas”. Por ello, la necesidad o no de una previa licitación pública se puede plantear de forma especialmente relevante, pues, aun cuando durante mucho tiempo la especialidad del urbanismo pareció desplazar las normas de contratación, esta consideración ha ido siendo superada, por la doctrina, la Jurisprudencia y la propia legislación.

La calificación jurídico-pública de actos, convenios y cesiones viene contemplada por el art. 61 TRLS, a cuyo tenor “tendrán carácter jurídico administrativo todas las cuestiones que se suscitaren con ocasión o como consecuencia de los actos y convenios regulados en la legislación urbanística aplicable entre los órganos competentes de las Administraciones Públicas y los propietarios, individuales o asociados, o promotores de actuaciones de transformación urbanística, incluso las relativas a cesiones de terrenos para urbanizar o edificar”.

Aquí son aplicables las consideraciones generales sobre la contratación pública, esto es, que la realización de obras públicas, aunque sean de carácter urbanístico, por una entidad privada, exige la correspondiente licitación; y que si se efectúan a través de entidades en que puedan integrarse personas jurídico-privadas también debería existir una suerte de licitación.

Por otra parte, ya hemos contemplado en otro lugar que, en principio, la realización de una actividad con objeto propio de la contratación (p.ej. unas obras) por una entidad pública o privada por “mandato” de la Administración debe limitarse a los supuestos legalmente previstos, esto es, no cabe acudir al mandato civil para eludir sin más las exigencias de la legislación contractual; y aun en los casos en que ello estuviera legalmente autorizado, puede resultar contrario al Derecho europeo (como se ha planteado en relación con la actuación de sociedades de capital público que legalmente tienen atribuida la condición de “medio propio” de la Administración).

Sin embargo, tradicionalmente, el carácter jurídico-público de las Juntas de Compensación y el carácter de obra pública de las obras de urbanización, una vez recepcionadas por el Ayuntamiento, no han sido considerados suficientes para el sometimiento de estas obras a la normativa de contratación de la Administración; y, de hecho, la jurisprudencia española mantuvo por bastante tiempo el carácter jurídico-privado de la contratación de las Juntas de Compensación.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1989 (RJ 7478), aunque reconoce la naturaleza administrativa de la Junta de Compensación, sostiene que “ello no significa que toda la actuación de la Junta de Compensación esté sometida al Derecho Administrativo: en la medida en que aquélla gestiona intereses propios de sus medios, sin ejercicio directo de funciones públicas, está sujeta al Derecho privado. De ello se deriva pues que al contratar –ejecución de obras, préstamos, ventas de terrenos, etc.- no ha de someterse a las formalidades propias del Derecho administrativo, pues todo ello tiene un carácter instrumental respecto de la finalidad última de la ejecución del planeamiento sin implicar el ejercicio directo de funciones públicas”.

Siguiendo este criterio, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de abril de 2000 (RJCA 2001\136) concluye que “el acto de enajenación realizado por la entidad <<Asociación Administrativa de Propietarios Arroyo de la Vega de Alcobendas>> no está sometida al Derecho administrativo”.

Y este criterio es ratificado, incluso después de la Sentencia Scala que luego comentaremos, por la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 6 de junio de 2006 (RJCA 2006\934), negando la necesidad de licitación pública en el sistema de compensación, particularmente en el supuesto de empresas urbanizadoras que se adhieran a la Junta de Compensación.

Por lo demás, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990 (RJ 8138) contempla un supuesto de interés, cual es la subrogación por la Junta de Compensación en los contratos suscritos por los propietarios mayoritarios para la urbanización del sector, lo cual da por válido, si bien es cierto que lo hace por cuanto las Bases de Actuación de la Junta no establecieron un determinado procedimiento de adjudicación, por lo que la subrogación citada, como modalidad de contratación directa (hoy procedimiento negociado) sería una posibilidad admisible ante la indeterminación de las Bases de Actuación, ejercida en este caso por subrogación en un contrato anterior para idéntico objeto.

Con todo (al margen del citado supuesto de subrogación), los planteamientos contrarios a la normativa de contratación pública han ido siendo revisados.

Cuando nos encontramos ante unas obras de urbanización encargadas por una Junta de Compensación, debemos tener en cuenta su naturaleza jurídico-pública (aunque su base sea privada) y que sus actos son recurribles en alzada ante la Administración urbanística actuante (art. 29 del Reglamento de Gestión Urbanística, de 25 de agosto de 1978, RGU), y además, la resolución, expresa o presunta, de esta última, será susceptible de recurso contencioso-administrativo. El supletorio RGU incluye como contenido propio de las Bases de Actuación de las Juntas de Compensación el “procedimiento para contratar la ejecución de las obras de urbanización y, en su caso, las de edificación”; con cierto clausulado mínimo para el contrato de ejecución de las obras (art. 176 RGU); pudiendo incluir, además, las determinaciones complementarias que se consideren adecuadas para la correcta ejecución del sistema y de las obras de urbanización (art. 167 RGU). Se admite también la adjudicación directa de las obras a una empresa promotora o urbanizadora que sea admitida en la Junta de Compensación. A título de ejemplo, lo corrobora la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, de 17 de julio de 2001 (LSCM), cuyo art. 110.3 confiere a las Juntas de Compensación la ejecución de las obras “por encomienda legal”, contempla la vía de recurso de alzada contra el Ayuntamiento en su art. 137.5, y se refiere a las obras de urbanización en el sistema de compensación en el que se opere a través de una Junta de Compensación, señalando que “la Junta ejerce la actividad de ejecución del planeamiento por atribución legal y asume frente al Municipio la directa responsabilidad de la realización de las obras de urbanización y, en su caso, de edificación… Podrán incorporarse también a ella las empresas promotoras que deban participar en la ejecución” (art. 108.3).

Por todo lo expuesto, CORTÉS CORTÉS, con cita de LLISET BORRELL y DEL POZO, defiende la naturaleza administrativa de estas obras y su sometimiento al orden contencioso-administrativo.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 24 de mayo de 1994 (RJ 3907) declara la competencia de la Jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de la demanda de reclamación de pago de las obras de urbanización, frente a una Junta de Compensación (aun cuando considera que no procede el recurso de alzada previo, al limitarse éste a la gestión urbanística, diciendo que “no significa que toda decisión de dicho Órgano tenga que ser controlada por la Administración, sino tan sólo aquella que afecte a la actividad administrativa, pues la razón de ser de dicha fiscalización no descansa tanto sobre la Entidad tutelada como sobre la actividad que aquélla realiza, de suerte que cuando la misma incida en la gestión urbanística debe entrar en juego la Administración que ostenta la tutela”).

Por su parte, el Auto de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo núm. 19/2003, de 10 de julio de 2003 (RJ 8843) declara la competencia de lo contencioso-administrativo en torno al contrato de obras suscrito por la Junta de Compensación. Dice así: “Siendo claro, por tanto, la naturaleza jurídica de dicha Junta de Compensación, a la que la Sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 30 de julio de 1988 (RJ 6553) califica de una típica figura de autoadministración a la que la Ley le confiere la intervención, bajo la supervisión de la Administración, de la función pública de urbanismo, es evidente que el contrato, origen de la deuda y celebrado el 28 de septiembre de 1986, es un auténtico contrato de obras por virtud del cual la Junta de Compensación encomienda la realización de las obras de urbanización a un tercero, lo que confiere a dicho contrato indudable carácter administrativo… En definitiva, lo reclamado por los actores en vía civil y luego ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa no era sino el débito resultante de dicho contrato de naturaleza administrativa celebrado por la Junta de Compensación…”.

En la legislación vigente, por ejemplo, el art. 156.2 de la Ley de Urbanismo de Aragón, Texto Refundido de 8 de julio de 2014, sostiene que “Las juntas de compensación, en su condición de entidades colaboradoras de la Administración pública, no tienen la consideración de poder adjudicador a los efectos de la normativa sobre contratación pública sin perjuicio de que, en tanto ejecuten obra pública de urbanización, sí que deberá aplicarse la legislación de contratos públicos, en tanto resulta de aplicación el criterio funcional de obra pública. La relación jurídica existente entre la Administración municipal y las juntas de compensación no es la de un contrato público, sino la de un encargo o traslado de funciones públicas de carácter unilateral”.

Ahora bien, en el caso de que a la Junta de Compensación se hubiera incorporado alguna empresa urbanizadora, podemos seguir manteniendo que la ejecución de la obra puede ser realizada directamente por dicha empresa, como supuesto de actuación por un medio propio (Cfr. Cap. I). Igualmente, según el art. 9.3 de la citada Ley de Urbanismo de Aragón, “Las sociedades urbanísticas que tengan la condición de medio propio y servicio técnico de entes públicos conforme a la normativa de contratación del sector público, podrán recibir encargos de la Administración titular en las condiciones y supuestos en ella establecidos”.

Aclarado lo anterior, más allá de que un tercero no propietario deba someterse a una licitación pública para la adjudicación de unas obras de urbanización (supuesto del que es paradigma el contratista de la Junta de Compensación), se ha llegado a plantear la aplicación de la legislación contractual incluso al supuesto de que las obras de urbanización sean llevadas a cabo por el propio propietario, o por terceros por él contratados.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2001 (C-399/98), asunto Teatro de la Scala de Milán, plantea la cuestión relativa a la procedencia de aplicar la normativa sobre la contratación pública a las obras de urbanización, que, aun sometidas a la legislación urbanística, en cuanto obras públicas (obras adjudicadas por la Administración por razones de interés público) quedarían igualmente sujetas a dicha normativa. Así, en contra del parecer expresado en las conclusiones del Abogado General, afirma que “la Directiva se opone a una legislación nacional en materia de urbanismo que permite, apartándose de los procedimientos previstos por la Directiva, la realización directa por el titular de una licencia urbanística o de un plan de urbanización aprobado de una obra de urbanización, con imputación de la totalidad o parte de la obra a cuenta de la contribución adeudada por la concesión de la licencia, cuando el valor de dicha obra sea igual o superior al umbral fijado por la Directiva”.

Para el Abogado General, “la inexistencia de posibilidad de elección de la persona encargada de ejecutar las obras de urbanización atenúa considerablemente... los riesgos de discriminación que emanan de los poderes adjudicadores cuando tratan de favorecer a los agentes económicos nacionales o locales”, así como que el propietario no tiene por qué ejecutar directamente las obras sino que puede contratarlas con un tercero y que la Administración no asume los gastos sino sólo recibe la obra de urbanización, son argumentos en pro de la compatibilidad de la legislación urbanística con la de contratos públicos. Sin embargo, el Tribunal entiende que el hecho de que la contraparte del convenio de urbanización sea necesariamente el propietario “no basta para excluir el carácter contractual de la relación que se establece entre la Administración municipal y el urbanizador, puesto que el convenio de urbanización determina las obras de urbanización que el encargado de ejecutarlas debe realizar en cada caso, así como los requisitos correspondientes, incluida la aprobación de los proyectos de dichas obras por el Ayuntamiento”, de suerte que la propia imposición de que sea el propietario, o el empresario libremente contratado por éste, quien ejecute las obras, sin licitación, se entiende contraria al Derecho europeo. Y se considera también que el contrato es oneroso, aun cuando no haya pago, porque se recibe la obra, y a cambio el propietario queda libre de su contribución.

Con todo, la Sentencia entiende que cuando las obras no sean ejecutadas directamente por los propietarios sino que éstos contraten a la empresa urbanizadora, la eficacia de las Directivas comunitarias “se garantiza igualmente si la legislación nacional permite que la Administración municipal obligue al encargado de la urbanización titular de la licencia, mediante los acuerdos que celebra con él, a realizar las obras convenidas recurriendo a los procedimientos previstos por la Directiva, para cumplir las obligaciones que incumben a este respecto a la Administración municipal en virtud de dicha Directiva. En efecto, en este caso, con arreglo a los acuerdos celebrados con el Ayuntamiento que lo exoneran de la contribución a las cargas de urbanización como contrapartida por la realización de una obra de urbanización pública, debe considerarse que el urbanizador ha recibido un mandato expreso del Ayuntamiento para la construcción de dicha obra. Esta posibilidad de aplicación de las reglas de publicidad de la Directiva por personas distintas de la entidad adjudicadora está, por otra parte, expresamente prevista en su artículo 3, apartado 4, en caso de concesión de obras públicas”.

Por tanto, las obras de urbanización deben atribuirse a alguien seleccionado por licitación pública o, si no hay selección previa, sobre todo por tratarse de los propietarios (individualmente o agrupados en una Junta de Compensación o entidad asimilable), la normativa de licitación pública deberá aplicarse a la externalización de las obras.

A favor del criterio sentado por el Tribunal se ha pronunciado, entre nosotros, TEJEDOR BIELSA, para el cual “resulta innegable que el planteamiento de la legislación italiana, como el de la española, a mi juicio, en el caso de que el propietario decida asumir la ejecución de las obras de urbanización para eludir el pago de la contribución, genera una evidente elusión de las normas europeas e internas que disciplinan la contratación pública. Lógicamente si el propietario abona la contribución y la Administración ejecuta las obras, el contratista deberá ser seleccionado conforme a estas normas, mientras que, en el caso contrario no sería así, adjudicándose directamente al propietario la ejecución de éstas sin posibilidad, por tanto, de competencia, ya que nada garantiza, por lo demás, que el propietario respete los principios esenciales que inspiran la normativa de contratación pública”. Es más, el citado autor considera que esta doctrina es aplicable no sólo al caso de que se utilice formalmente un convenio de urbanización sino también cuando se actúe a través de otros instrumentos urbanísticos.

En contra se pronunció Tomás Ramón FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, que califica la sentencia de “decisión explosiva”, si bien reconoce que “no hace falta decir, porque es obvio, que cuando es la propia Administración la que corre a cargo de la financiación de esas obras… la lógica de la obra pública se impone sin discusión”, enfatiza que “en el extremo opuesto… se sitúa el caso del propietario que pretende edificar en una parcela… de su propiedad cuya urbanización está incompleta y necesita, por lo tanto, un complemento para poder adquirir la condición de solar…”, en cuyo caso, aparte de ser extremadamente difícil que se alcancen los umbrales comunitarios, son obras complementarias, y no se dispone de fondos públicos sino de fondos privados del propietario.

Sin embargo, el criterio de la meritada sentencia ha sido reiterado por otras posteriores.

Así, la Sentencia del TJUE de 18 de enero de 2007 (C-220/05), en el asunto del Ayuntamiento de Roanne, insiste en la aplicación de las Directivas comunitarias de contratación pública en los supuestos de ejecución del planeamiento a través de una sociedad del sector público. E igualmente lo hace la Sentencia de 21 de febrero de 2008 (C-412/04), contra la legislación de la República Italiana; precisando que a efectos de los umbrales comunitarios deben sumarse todos los lotes.

Con todo, para la aplicación de las Directivas comunitarias en materia de contratación pública es esencial la existencia de contrato. Conforme al artículo 1261 del Código Civil, “no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º. Consentimiento de los contratantes...”. Y a tenor del artículo 1262 del mismo cuerpo legal “el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato”. De este modo, a nuestro juicio, en el supuesto del propietario que ejecuta obras de urbanización como deber urbanístico, cuyo cumplimiento es previo a la adquisición del derecho a edificar, sin ninguna clase de acuerdo o convenio con la Administración, ni ofrece, ni acepta, ni, por tanto, consiente el establecimiento de una determinada relación jurídica sino que ésta (la entrega de la obra de urbanización) surge del cumplimiento de una obligación legal[6].

3. La selección del agente urbanizador

La doctrina de la Sentencia Scala y posteriores resulta aplicable a los supuestos de adjudicación de las obras de urbanización, de forma directa por la Administración o, indirectamente, a través de la entidad urbanizadora (Junta de Compensación, agente urbanizador, etc.), pero no a la atribución de la gestión urbanística en general (p.ej. la selección del agente urbanizador).

El art. 9 TRLS dispone: “1. Las Administraciones Públicas podrán utilizar, para el desarrollo de la actividad de ejecución de las actuaciones, todas las modalidades de gestión directa e indirecta admitidas por la legislación de régimen jurídico, de contratación de las Administraciones Públicas, de régimen local y de ordenación territorial y urbanística. 2. En los supuestos de ejecución de las actuaciones a que se refiere este capítulo mediante procedimientos de iniciativa pública, podrán participar, tanto los propietarios de los terrenos, como los particulares que no ostenten dicha propiedad, en las condiciones dispuestas por la legislación aplicable. Dicha legislación garantizará que el ejercicio de la libre empresa se sujete a los principios de transparencia, publicidad y concurrencia”; pareciendo lógico que tal participación tenga lugar también, en los términos de la legislación urbanística, en procedimientos de iniciativa particular. En cualquier caso, viene a reconocerse la figura del particular no propietario, en ejercicio de la libre empresa y bajo un régimen de concurrencia, esto es, el agente urbanizador.

La figura del agente urbanizador (“ángel de la muerte”, para algunos) fue especialmente desarrollada por la legislación valenciana. Según la exposición de motivos de la Ley de 15 de noviembre de 1994, reguladora de la Actividad Urbanística en la Comunidad Valenciana (ley que, aunque actualmente está derogada, fue la que introdujo esta figura), “la Administración actuante puede ser ella misma Urbanizador; estaremos ante un caso de actividad urbanística en régimen de gestión directa. También puede asignar el papel de Urbanizador a una empresa privada que -previa la pertinente selección- se preste voluntariamente a ello, para la gestión pública indirecta de la actuación. En ambos casos el Urbanizador puede ser dueño del terreno o ser el propietario un tercer sujeto distinto. El Urbanizador es una persona -pública o privada- que en un momento dado asume, voluntariamente, la responsabilidad pública de promover la ejecución de una actuación urbanizadora (el compromiso de implantar unas infraestructuras de urbanización públicas, vías públicas, alcantarillado, etc.) en desarrollo de la calificación urbanística del suelo prevista por el Plan. Se compromete pues, a realizar y gestionar las inversiones (públicas o privadas) necesarias a tal fin. Para ello el Urbanizador no necesita ser el propietario civil de los terrenos ni ha de convertirse en propietario de los solares resultantes. No se exige al Urbanizador que adquiera el terreno, ni civilmente ni por expropiación”. Esta norma fue sustituida por la Ley Urbanística de Valencia, de 30 de diciembre de 2005 (LUV) y actualmente por la Ley de 25 de julio de 2014, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunidad Valenciana. Siguiendo el ejemplo valenciano y junto a la posible gestión directa, el art. 117.1 Ley de ordenación del territorio y la actividad urbanística de Castilla-La Mancha, Texto Refundido de 18 de mayo de 2010, contempla al agente urbanizador como medio de gestión indirecta: “El urbanizador, que podrá ser o no propietario de suelo, es el agente responsable de ejecutar la correspondiente actuación urbanizadora por cuenta de la Administración actuante y según el convenio estipulado, seleccionado en pública competencia al aprobar el correspondiente Programa de Actuación Urbanizadora.”. La figura es, asimismo, recogida en otras legislaciones.

Debe subrayarse que la ejecución del planeamiento a través del agente urbanizador no propietario no es, en sí misma, una forma de gestión pública ni privada. Puede ser ambas cosas y así lo ponen de relieve algunas de las leyes autonómicas. Cuando la iniciativa de la transformación es producto de la libertad de empresa estaremos en presencia de una actividad privada, y, en cambio, cuando dicha iniciativa es pública, porque ha sido asumida por la Administración actuante optando por un sistema público de gestión, el urbanizador intervendrá como gestor indirecto de esa actividad. Así ha venido ocurriendo tradicionalmente en el marco del sistema de expropiación, y esa posibilidad se mantiene en la mayoría de las leyes autonómicas.

Lo característico de la gestión urbanística a través del urbanizador, sea o no propietario, es que no se le adjudica directamente la realización de la actuación, sino que debe ser seleccionado en una licitación pública. Así, el agente urbanizador es seleccionado normalmente mediante concurso, otorgándosele una concesión que constituye, sin duda, un contrato administrativo, frente a la ambigüedad de algunas legislaciones autonómicas, que califican la relación de convenio urbanístico.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de mayo de 2011 (Asunto C-306/08) analiza la figura del agente urbanizador, precisamente en relación con la legislación valenciana, y considera que la relación jurídica contraída excede de la ejecución de obras y es, principalmente, un contrato de servicios. Según el Tribunal, no se ha demostrado en absoluto que las obras de urbanización constituyan el objeto principal del contrato celebrado entre la entidad territorial y el urbanizador en el marco de una actuación integrada (o sistemática) en gestión indirecta. La ejecución llevada a cabo por el urbanizador comprende actividades que no pueden calificarse de «obras» en el sentido de las Directivas invocadas por la Comisión en su escrito de demanda, a saber, la elaboración del plan de desarrollo; la propuesta y la gestión del correspondiente proyecto de reparcelación; la obtención gratuita en favor de la Administración de los suelos dotacionales públicos y con destino al patrimonio público de suelo de la entidad territorial; la gestión de la transformación jurídica de los terrenos afectados y la realización del reparto equitativo de las cargas y beneficios entre los interesados, así como las operaciones de financiación y de garantía del coste de las inversiones, obras, instalaciones y compensaciones necesarias. Así ocurre también cuando el urbanizador debe organizar el concurso público destinado a designar al empresario constructor al que se confiere la ejecución de las obras de urbanización.

La actuación del agente urbanizador responde más bien, según el Tribunal de Justicia, a una actividad de servicios, y no de obras como objeto principal. Por ello, no es aplicable la normativa relativa a la contratación pública de obras. La meritada sentencia no debe considerarse como contradictoria con las anteriores. No se desdice de la calificación como públicas de las obras de urbanización, pero se precisa que la labor del agente urbanizador, o de una junta de compensación, va más allá de ejecutar tales obras, por lo que la correspondiente relación convencional o contractual no queda sujeta a dicha normativa (aunque sí lo podrá estar la adjudicación de las obras de urbanización en sí).

Con posterioridad ya a la sentencia europea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2012 (RC 6460/2008) reconoce que “La cuestión planteada en estos tres motivos de casación ha adquirido una singular actualidad como consecuencia de la sentencia pronunciada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con fecha 26 de mayo de 2011 en el asunto C-306/08, sobre las Directivas 93/37 /CEE y 2004/18/CE y la legislación urbanística de la Comunidad Autónoma Valenciana”.

Para el Tribunal Supremo español “Esta sentencia se limita a desestimar la pretensión de la Comisión Europea frente al Reino de España porque aquélla no demostró que el objeto principal del contrato celebrado entre el Ayuntamiento y el urbanizador correspondiese a un contrato público de obras en el sentido de la Directiva 93/37 o de la Directiva 2004/18, de lo que no cabe deducir, según tratan de explicar las Administraciones ahora recurrentes con la tesis que mantienen en estos tres motivos de casación, que en la adjudicación del Programa de Actuación Urbanística al agente urbanizador no haya que respetar, como exige la Sala de instancia siguiendo la doctrina jurisprudencial, los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación, publicidad y transparencia, que, según hemos indicado, han sido incorporados tanto por la legislación estatal vigente sobre suelo como por la Ley urbanística valenciana 16/2005, de 30 de noviembre.

Esta Sala del Tribunal Supremo, en las Sentencias citadas por la Sala de instancia en la recurrida, no ha definido la naturaleza jurídica de la selección del urbanizador en el ordenamiento urbanístico valenciano, es decir que nunca se pronunció sobre el significado jurídico de la adjudicación de los Programas de Actuación Urbanística al agente urbanizador, sino que declaró que, dada su finalidad, tal adjudicación debía respetar los principios recogidos en la legislación estatal de contratos de las Administraciones Públicas, que había incorporado los principios que las tan repetidas Directivas comunitarias exigen en el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de obras o de servicio.

Es tan manifiesta la analogía de supuestos, pero no su identidad, que esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 6 de junio de 2007 (recurso de casación 7376/2003), citada por la recurrida, declaró, en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico cuarto, que no era exigible, para resultar designado urbanizador, estar clasificado como contratista de obra pública, ya que pueden resultar designados urbanizadores de sus terrenos los propietarios, pues con ello se respetan estrictamente los principios de no discriminación y libre concurrencia.

Por esta razón precisamente, ya que el Tribunal a quo transcribe literalmente lo declarado en esa nuestra Sentencia de fecha 6 de junio de 2007 (recurso de casación 7376/2003 ), la sentencia recurrida, en contra de lo que opina la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, no fundamenta su decisión en la consideración de que el Programa de Actuación Integrada se adjudica formalizando un contrato de obra sujeto a los requisitos de capacidad y clasificación del contratista previstos en las normas estatales de Contratos de las Administraciones Públicas, sin perjuicio de que la Sala de instancia en otros supuestos así lo haya considerado indebidamente, en contra de lo declarado por esta Sala del Tribunal Supremo en la referida Sentencia.

(…)

Desde el perspectiva de este Ayuntamiento y de la Administración autonómica recurrentes la cuestión no está, como asegura la adjudicataria del Programa de Actuación Integrada, en que se hayan respetado esos principios sino, por el contrario, en que no es necesario hacerlos efectivos en la selección del urbanizador porque no estamos ante un típico contrato público de obras o de servicios, lo que representa una seria y relevante contradicción entre lo alegado por ésta y por aquéllos y abunda en la necesaria desestimación de este cuarto motivo de casación esgrimido por la entidad mercantil recurrente”.

Con todo, a nuestro juicio, lo que excluye la Sentencia del TJUE es la calificación de la relación como contrato de obras, pues precisamente habla de actividad de servicios, de modo que no excluye la existencia de un contrato de servicios, como entiende el Tribunal Supremo.

Por lo demás, téngase en cuenta que las leyes urbanísticas diferencian entre el agente urbanizador y el empresario constructor, que es un sujeto distinto que será responsable de ejecutar el proyecto de urbanización aprobado por la Administración, y será seleccionado mediante concurso o subasta, de conformidad con la legislación de contratos públicos.