La Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de noviembre de 2024 (Rec. 2901/2021) revisa su doctrina sobre el alcance de la reserva de ley orgánica respecto de la restricción de la libertad personal.
Nos dice que “Dicho análisis lo centraremos en los siguientes aspectos: A) el principio de interpretación restrictiva que rige la interpretación de la referida reserva a los fines de preservar el principio democrático y evitar petrificaciones del ordenamiento jurídico; B) el criterio delimitador general del ámbito de la reserva, basado en el binomio desarrollo directo/ regulación complementaria, con específica referencia a su significado particular en el ámbito de las restricciones de derechos fundamentales; C) los criterios interpretativos auxiliares que, de acuerdo con nuestra doctrina, sirven para perfilar en cada caso concreto ese criterio delimitador general.
Principio de interpretación restrictiva
Desde un primer momento, este Tribunal ha rechazado la posibilidad de interpretar de modo puramente formal las distintas reservas de ley orgánica contenidas en el texto constitucional, pues una interpretación de ese tipo "[l]levada a su extremo, [...] podría producir en el ordenamiento jurídico una petrificación abusiva en beneficio de quienes en un momento dado gozasen de la mayoría parlamentaria suficiente y en detrimento del carácter democrático del Estado" [SSTC 76/1983, de 5 de agosto, FJ 2 b); 224/1993, de 1 de julio, FJ 2, y 127/1994, de 5 de mayo, FJ 3].
Hemos afirmado, para justificar esta opción interpretativa, que "nuestra Constitución ha instaurado una democracia basada en el juego de las mayorías, previendo tan sólo para supuestos tasados y excepcionales una democracia de acuerdo basada en mayorías cualificadas o reforzadas. Por ello hay que afirmar que, si es cierto que existen materias reservadas a Leyes Orgánicas (art. 81.1 CE), también lo es que las Leyes Orgánicas están reservadas a estas materias y que, por tanto, sería disconforme con la Constitución la Ley Orgánica que invadiera materias reservadas a la Ley ordinaria" (por todas, SSTC 124/2003, de 19 de junio, FJ 11, y 31/2018, de 10 de abril, FJ 7).
En desarrollo de esta doctrina, este Tribunal ha advertido, desde la temprana STC 5/1981, de 13 de febrero [en doctrina reiterada, entre otras, en SSTC 124/2003, de 19 de junio, FJ 11, 173/1998, de 23 de julio, FJ 7, y 135/2006, de 27 de abril, FJ 2, c)], que ha de aplicarse un criterio restrictivo para determinar el alcance material de la reserva del art. 81.1 CE referida al "desarrollo de los derechos fundamentales". Dicho criterio de interpretación estricta se despliega en una doble vertiente:
a) Desde el punto de vista de los derechos objeto de la reserva, supone que la referencia contenida en el art. 81.1 CE a los derechos fundamentales, sin mayor especificación, ha de entenderse únicamente referida a los comprendidos dentro de la sección primera, capítulo segundo, título primero de la propia Constitución (por todas, STC 116/1999, de 17 de junio, FJ 4).
b) En lo relativo a la delimitación del alcance de la reserva, implica que esta comprende exclusivamente el "desarrollo normativo inmediato de la Constitución en aquellos aspectos básicos o fundamentales del orden constitucional" que suponen un "complemento indispensable o necesario de la obra del constituyente" (STC 173/1998, FJ 7) y ello en la medida en que la legislación orgánica prevista en el art. 81.1 CE es una suerte de "legislación extraordinaria o excepcional" que busca perfilar aspectos que en el texto constitucional quedan plasmados a través de fórmulas abiertas (SSTC 160/1987, de 27 de octubre, FJ 2, y 173/1998, de 23 de julio, FJ 6).
B) La regulación de los elementos esenciales y su significado concreto en el ámbito de las restricciones de derechos fundamentales.
La reserva de ley orgánica se refiere únicamente, como acaba de exponerse, a la regulación de un derecho fundamental o de una libertad pública "que desarrolle la Constitución de manera directa" [STC 135/2006, de 27 de abril, FJ 2, c)]. Este concepto de "desarrollo directo" ha sido objeto de delimitación en nuestra doctrina, tanto con carácter general como en relación con los supuestos particulares en los que una norma legal introduce concretas medidas de intervención restrictivas de los derechos fundamentales comprendidos en la sección 1ª, capítulo II, título I de la Constitución:
a) Con carácter general, la doctrina de este Tribunal ha identificado el concepto de "desarrollo directo" con "determinados aspectos esenciales para la definición del derecho" y con "la previsión de su ámbito y la fijación de sus límites en relación con otras libertades constitucionalmente protegidas" (SSTC 173/1998, de 23 de julio, FJ 7; 129/1999, de 1 de julio, FJ 2; 53/2002, de 27 de febrero, FJ 12, y STC 133/2006, de 27 de abril, FJ 2). En lo que más interesa al supuesto que ahora se nos plantea, también ha considerado que están incluidas dentro del concepto de desarrollo directo "las normas que establecen restricciones de esos derechos o libertades" (por todas, SSTC 101/1991, de 13 de mayo, FJ 2, y 173/1998, de 23 de julio, FJ 7), en cuanto dichas normas suponen la "exclusión" en determinados supuestos de la protección que el derecho concernido ofrece (SSTC 88/1995, de 6 de junio, FJ 4).
El alcance material del concepto de "desarrollo" de los derechos fundamentales comprendido en el art. 81.1 CE, se refiere, en definitiva, a la determinación del alcance o extensión del derecho mismo, lo que comprende la regulación de los aspectos más consustanciales del derecho que se trate, la delimitación de su interferencia con otros derechos fundamentales y la restricción de su ámbito material por razón de la protección de bienes jurídicos que necesariamente han de ser salvaguardados para preservar el interés colectivo. Todo lo cual puede efectuarse mediante una "regulación directa, general y global" del derecho fundamental o mediante una regulación "sectorial, pero, igualmente, relativa a aspectos esenciales del derecho, y no, por parcial, menos directa o encaminada a contribuir a la delimitación y definición legal del derecho" [por todas, STC 135/2006, de 27 de abril, FJ 2, c)].
No puede considerarse, en cambio, "desarrollo directo" a efectos del art. 81.1 CE, la regulación de aspectos "que simplemente afectan a elementos no necesarios sin incidir directamente sobre su ámbito y límites" [STC 135/2006, FJ 2, b)], pues "desarrollar no puede equipararse a simplemente afectar" (por todas, 129/1999, de 1 de julio, FJ 2).
b) La distinción entre elementos esenciales, reservados al legislador orgánico por referirse al ámbito y los límites del derecho, y aspectos complementarios, que no inciden directamente en la fijación de dicho ámbito y límites, tiene, en nuestra doctrina, una plasmación específica en el concreto caso de las restricciones de derechos fundamentales.
En este ámbito específico, la reserva constitucionalmente reconocida al legislador de los derechos fundamentales en general, tanto orgánico (art. 81.1 CE) como ordinario (art. 53.1 CE), es especialmente exigente, pues la ley es "la única habilitada por la Constitución para fijar los límites a los derechos fundamentales" de modo que [l]a fijación de los límites de un derecho fundamental [...] no es un lugar idóneo para la colaboración entre la Ley y las normas infralegales", salvo en aspectos de carácter secundario y auxiliar (SSTC 83/1984, de 24 de julio, FJ 4, 137/1986, de 6 de noviembre, FJ 3, 254/1994, de 15 de septiembre, FJ 5, y 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 11).
A su vez, hemos delimitado la esfera de esa colaboración internormativa entre ley orgánica y ley ordinaria en este ámbito distinguiendo, con carácter general, entre la restricción propiamente dicha, esto es, la determinación del supuesto de hecho y su consecuencia limitativa, contenido este que, por afectar al ámbito o alcance del derecho fundamental concernido hemos considerado "desarrollo directo", sujeto a la reserva de ley orgánica, y las normas procedimentales que permiten su efectiva ejecución, que, por no afectar al ámbito o alcance del derecho, pertenecerían ya al espacio de regulación propia de la ley ordinaria. Así, en las SSTC 129/1999, de 1 de julio, FJ 2, 131/2010, de 2 de diciembre, FJ 4, y 132/2010, de 2 de diciembre, FJ 2, consideramos, en relación con el internamiento de personas aquejadas de un trastorno psíquico, que debe diferenciarse, de un lado, la norma que establece la concreta medida de intromisión o restricción, que está sometida a la reserva de ley orgánica, y, de otro, las "reglas procedimentales", que, en principio, no pueden considerarse, por sí mismas, regulación directa del derecho fundamental, pues no están encaminadas "a la delimitación y definición del mismo". Estas últimas están, por ello, excluidas del "ámbito reservado a la Ley Orgánica".
C) Criterios interpretativos auxiliares
Es evidente, sin embargo, que el criterio distintivo general basado en el binomio desarrollo directo/regulación complementaria no siempre "puede ser aplicad[o] de forma mecánica, ya que con suma frecuencia resulta difícil distinguir dónde acaba el desarrollo del derecho en cuanto tal y dónde comienza la regulación de la materia sobre la que éste se proyecta" (SSTC 173/1998, de 23 de julio, FJ 7 y STC 135/2006, de 27 de abril, FJ 2 c). De ahí que la doctrina de este tribunal haya establecido pautas interpretativas complementarias que sirven de auxilio hermenéutico para determinar el alcance específico del ámbito de "desarrollo directo" de los derechos fundamentales:
a) En primer lugar, aunque es cierto que "[l]a reserva de Ley orgánica no puede interpretarse de forma tal que cualquier materia ajena a dicha reserva por el hecho de estar incluida en una Ley orgánica haya de gozar definitivamente del efecto de congelación de rango y de la necesidad de una mayoría cualificada para su ulterior modificación (art. 81.2 de la C.E.), pues tal efecto puede y aun debe ser excluido" [por todas STC 5/1981, de 13 de febrero, FJ 21, A)], eso no significa que el propio legislador orgánico no tenga, a la postre, un cierto margen de configuración. Según hemos señalado, el legislador orgánico puede "concretar con mayor o menor intensidad el ámbito de la reserva", circunstancia que, indudablemente, facilita el enjuiciamiento de constitucionalidad frente a los casos en los que, por no existir regulación orgánica sobre la materia, "el contraste [...] debe hacerse con el contenido abstracto de la reserva de ley orgánica" (STC 173/1998, de 23 de julio, FJ 7). Es por ello que el criterio delimitador seguido por el legislador orgánico al definir su propio ámbito de regulación también constituye un criterio hermenéutico auxiliar.
b) En segundo lugar, en los casos en los que la diferenciación entre "desarrollo directo" y regulación complementaria no resulta, prima facie, claramente diferenciable "la inclusión en una u otra categoría dependerá del grado más o menos intenso de proximidad con uno u otro ámbito" [SSTC 173/1998, de 23 de julio, FJ 7, y 135/2006, de 27 de abril, FJ 2, c)]. Por lo tanto, cuando la norma regulada no admite una subsunción evidente en alguna de las dos categorías, debe examinarse si, por sus propias características, tiene una relación más directa con el ámbito material y límites del derecho o con las reglas complementarias que facilitan su aplicación práctica.
5.3. Enjuiciamiento
Expuesta nuestra doctrina, nos corresponde ahora determinar si el legislador ordinario (en este caso autonómico) ha introducido en el art. 38.2, b), inciso segundo, de la Ley de salud de Galicia una regulación que, de acuerdo con el sistema constitucional de fuentes y, en particular, con lo dispuesto el art. 81.1 CE, solo puede establecerse por ley orgánica, lo que conllevaría la inconstitucionalidad y nulidad del precepto, pues, tal y como sintetiza la STC 135/2006, FJ 3, "cuando la ley autonómica regule algún elemento esencial, no previsto en la Ley Orgánica, o lo hubiese regulado de modo distinto, la consecuencia será la inconstitucionalidad".
Pues bien, para acometer esta labor procederemos del siguiente modo: A) examinaremos la regulación impugnada, determinando si afecta a derechos fundamentales sometidos a reserva de ley orgánica; B) nos pronunciaremos, acto seguido, sobre la naturaleza de esa afectación; C) analizaremos si nos encontramos, prima facie, ante un desarrollo directo o una regulación complementaria de tales derechos fundamentales y D) utilizaremos, finalmente, los criterios interpretativos auxiliares establecidos en nuestra doctrina para llegar a una conclusión definitiva.
A) Afectación de derechos fundamentales comprendidos en el art. 81.1 CE
Aunque la exposición de motivos de la Ley 8/2021 reconoce abiertamente que el nuevo art. 38.2, b) LSG contiene, en su inciso segundo, un elenco de medidas de restricción de derechos fundamentales de la sección primera, capítulo II, título I de la Constitución [defendiendo, eso sí, que la regulación no invade la reserva del art. 81.1 CE], solo el contenido concreto de la propia norma impugnada puede determinar si, en efecto, estamos ante una regulación que afecta a tales derechos fundamentales.
En este punto, en el fundamento jurídico 4 ya se anticipó que las medidas previstas en los diversos subapartados del art. 38.2, b), inciso segundo, LSG proyectan su eficacia sobre el ámbito material de derechos fundamentales contenidos en la sección primera, capítulo II, título I de la Constitución. En concreto, las diversas medidas contempladas en el precepto impugnado afectan a los derechos fundamentales a la integridad personal (art. 15 CE), a la libertad deambulatoria (art. 17 CE), a la intimidad personal (art. 18.1 CE), a la libertad de circulación (art. 19 CE) y al derecho de reunión (art. 21.1 CE). Se expondrá, a continuación, la conexión específica que las diversas medidas reguladas en el art. 38.2, b) LSG tienen con los referidos derechos fundamentales.
a) Comenzando por los derechos contemplados en el art. 17 y 19 CE, estos guardan, de acuerdo con nuestra doctrina, una relación de grado, de modo que el rigor de la afectación de la capacidad deambulatoria determina, en el caso concreto, si nos encontremos ante el ámbito protegido por uno u otro derecho. Tal y como hemos señalado en la STC 148/2021, de 14 de julio, FJ 4, la libertad garantizada por el art. 17 CE "es 'la de quien orienta, en el marco de normas generales, la propia acción' (STC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 4)", de modo que esta libertad solo queda comprometida cuando "de cualquier modo, se impida u obstaculice la autodeterminación de la conducta lícita' (STC 98/1986, de 10 de julio, FJ 4)". Por ello, cuando una norma únicamente afecta a los desplazamientos que el individuo puede realizar en supuestos determinados, es la libertad de circulación del art. 19 CE la que, en principio, queda concernida. En definitiva, tal y como ha señalado el TEDH en la decisión de 13 de abril de 2021, asunto Terheş c. Rumanía, para determinar si estamos ante una afectación de la libertad deambulatoria o de la libertad de circulación, es necesario partir de su situación concreta y tener en cuenta un conjunto de criterios como el tipo, la duración, los efectos y las modalidades de ejecución de la medida en cuestión, que deben examinarse de manera "acumulada y combinada" (§36).
Sentado ese presupuesto, las medidas de "aislamiento de personas enfermas", "aislamiento en domicilio", "internamiento en centro hospitalario" o "internamiento en otro lugar adecuado para tal fin" [contempladas en el subapartado 1º del art. 38.2, b) LSG], pueden implicar, en supuestos de riesgo de transmisión de enfermedades contagiosas especialmente graves, una privación radical de la capacidad de autodeterminación de movimientos de la persona, lo que determina que dichas medidas tengan incidencia potencial en la libertad personal del art. 17 CE. Lo mismo puede llegar a ocurrir con las cuarentenas en domicilio u otro lugar adecuado [previstas en el subapartado 3º], en cuanto, de acuerdo con la propia definición legal que se da de ellas, pueden llegar, en casos extremos, a la completa privación de la posibilidad de autodeterminación de movimientos. En cambio, todas estas medidas afectarán únicamente a la libertad de circulación (art. 19 CE) cuando, por su contenido, delimiten los supuestos concretos de restricción de movilidad, salvaguardando de modo suficiente la capacidad de autodeterminación deambulatoria de las personas afectadas.
Por su parte, las medidas relativas a la entrada y salida en "zonas afectadas" por el riesgo de propagación de una enfermedad transmisible [previstas en el subapartado 6º, i) y ii)] implican, por concepto, un margen de libertad deambulatoria compatible con el art. 17 CE, de modo que puede considerarse que afectan exclusivamente a la libertad de circulación del art. 19 CE.
b) En lo que se refiere al derecho de reunión (art. 21 CE), las limitaciones de reuniones privadas entre no convivientes [previstas en el subapartado 6º, iii)], afectan, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal, a dicho derecho fundamental, si bien solo al contenido garantizado en el apartado 1 del precepto y ello en conexión directa con el derecho a la intimidad personal y familiar reconocido en el art 18.1 CE.
En efecto, hemos de recordar que, según remarca la STC 183/2021, de 27 de octubre, FJ 7, el TEDH ha considerado que las trabas u obstáculos al mantenimiento del contacto con familiares y amigos no se encuadran en el ámbito del art. 11 CEDH, relativo a la libertad de reunión, sino en el de su art. 8.1, que garantiza la vida privada y familiar [STEDH (Gran Sala) de 12 de septiembre de 2012, asunto Nada c. Suiza, § 165]. Por esta razón, en la STC 148/2021 se declaró que este ámbito ha de considerarse "constitucionalmente protegid[o] por el juego combinado de los arts. 21.1 y 18 CE" [FJ 5 a)]. Estos derechos fundamentales resultan, por ello, afectados por la medida indicada, en cuanto esta limita la posibilidad de mantener reuniones privadas con no convivientes.
En cambio, no hay afectación, en la regulación examinada, del apartado 2 del art. 21 CE, relativo a las reuniones y manifestaciones en lugares de tránsito público, pues el precepto impugnado contiene una cláusula expresa que salvaguarda la posibilidad de que tales reuniones y manifestaciones puedan desarrollarse de acuerdo con el régimen general previsto en su Ley Orgánica reguladora (9/1983, de 15 de julio). Queda, pues, abierta la posibilidad de dirigir "comunicación previa a la autoridad" para el ejercicio del derecho de reunión del art. 21.2 CE, de modo que en cada supuesto habría de ser "la autoridad gubernativa competente la que pudiera establecer restricciones, modificaciones o incluso prohibir su ejercicio [...]" (STC 183/2021, de 7 de octubre, FJ 7).
c) Las medidas de sometimiento a tratamiento adecuado [contempladas en el subapartado 2º] y de sometimiento a "medidas profilácticas de prevención de la enfermedad, incluida la vacunación o inmunización" [contenidas en el subapartado 5º] afectan, con carácter general y sin necesidad de que conlleven riesgos especiales para la salud, al derecho a la integridad personal del art. 15 CE en su "dimensión positiva", que implica, de acuerdo con nuestra doctrina, "una facultad de oposición a la asistencia médica, en ejercicio de un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal, como distinto del derecho a la salud o a la vida" (SSTC 38/2023, de 20 de abril, FJ 4, y 154/2002, de 18 de julio, FJ 9).
Hay que recordar, en este punto, que en las SSTC 37/2011, de 28 de marzo, FJ 5, y 38/2023, de 20 de abril, FJ 4, señalamos que "el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, a la facultad que este supone de impedir toda intervención no consentida sobre el propio cuerpo, que no puede verse limitada de manera injustificada como consecuencia de una situación de enfermedad. Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. Esta es precisamente la manifestación más importante de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados por una intervención médica: la de decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, posibilidad que ha sido admitida por el [Tribunal Europeo de Derechos Humanos], aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal (STEDH de 29 de abril de 2002, caso Pretty c. Reino Unido, § 63), y también por este tribunal (STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 9)".
En la citada STC 38/2023, de 20 de abril, FJ 5, pusimos de manifiesto, en el caso particular de la vacunación, que se trata de "un acto sanitario que consiste en la inoculación de un "preparado", de contenido variable, en el cuerpo humano a efectos de provocar una respuesta inmunitaria, por lo que su administración entra, con claridad, dentro de las facultades de autodeterminación garantizadas por el derecho a la integridad personal del art. 15 CE". La afectación que sobre dicho derecho fundamental tiene esta concreta medida es, por lo tanto, inequívoca.
d) Las medidas de "sometimiento" a observación, vigilancia del estado de salud, examen médico y pruebas diagnósticas de personas que presenten síntomas compatibles con la enfermedad transmisible o que, en general, supongan un riesgo de transmisión de dicha enfermedad" [subapartado 4º] y las pruebas diagnósticas de cribado [subapartado 6º, iv)] afectan potencialmente, por su parte, a los derechos a la integridad física (art. 15 CE) y a la intimidad personal (art. 18 CE). La utilización de medios más o menos intrusivos para la realización de la medida determinará, en el caso concreto, el derecho fundamental específicamente afectado, pues la integridad física (art. 15 CE) y la intimidad personal (art. 18 CE) también guardan en nuestra doctrina, de modo similar a lo que ocurre con la libertad deambulatoria y la libertad de circulación, una cierta relación de grado.
En particular, cuando el método en el que se concreten las referidas medidas suponga un riesgo, aunque sea meramente potencial, de lesión o menoscabo de la salud, existirá, de acuerdo con nuestra doctrina, una intromisión en el derecho fundamental a la integridad física" (STC 207/1996 (http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/3259), de 16 de diciembre, FFJJ 2 y 3). Y lo mismo ocurrirá cuando la medida afecte a "la incolumidad corporal", esto es, al derecho de la persona a no sufrir menoscabo "en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento", pues el hecho "de que la intervención coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar (esto es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o daño para la salud supone un plus de afectación, mas no es una condición sine qua non para entender que existe una intromisión en el derecho fundamental a la integridad física" (STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 2).
En cambio, la afectación del art. 18 CE se producirá cuando el método empleado concierna el "criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal" (por todas, STC 37/1989, de 15 de febrero, FJ 7) y, en todo caso, cuando responda a una "la finalidad" de indagación de datos íntimos, como ocurre, evidentemente, cuando trata de averiguarse si una persona es portadora de una determinada enfermedad [SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3; 234/1997, de 18 de diciembre, FJ 9 B), y 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 4].
(v) Finalmente, la regla de cierre del subapartado 7º del art. 38.2, b) LSG, en cuanto deja abierta la posibilidad de otras medidas de injerencia, no expresamente contempladas, sobre los mismos derechos fundamentales en los que ya inciden las medidas enumeradas en los subapartados anteriores, también afecta potencialmente a dichos derechos.
B) Naturaleza de la afectación: restricción de derechos fundamentales
La regulación expuesta no solo afecta a derechos fundamentales, sino que responde, además, a las características propias de las medidas de restricción o limitación de dichos derechos. Al respecto han de hacerse las siguientes consideraciones:
a) Los términos "imposición", "sometimiento", "aislamiento", "internamiento", "limitación" y "restricción", utilizados en los diversos subapartados del precepto impugnado, muestran que nos encontramos ante intervenciones de la administración pública que no están necesariamente supeditadas a la prestación de consentimiento. Las facultades de autodeterminación características de los arts. 15, 17, 18.1, 19 y 21.1 CE quedan, con ello, potencialmente excluidas, lo que supone que el alcance material de estos derechos fundamentales resulta legalmente restringido o limitado.
b) Ha de tenerse en cuenta, asimismo, que la propia Ley de salud de Galicia, en la redacción dada por la Ley 8/2021, establece un nuevo régimen sancionador, en los arts. 41 bis, 42, bis y 43 bis [no impugnados], específicamente dirigido a sancionar los casos de "falta de cumplimiento voluntario" de las medidas previstas en los distintos subapartados del art. 38.2, b) LSG, lo que revela, con más claridad aún, que dichas medidas tienen un significado coactivo.
c) Es más, el art. 38 ter LSG, en su apartado 6 (relativo a la ejecución de todas las medidas previstas en el art. 38 LSG, incluidas las impugnadas) autoriza, cuando resulte necesario y proporcionado, acudir a la "compulsión directa sobre las personas" y ello "con independencia de las sanciones que, en su caso, puedan imponerse".
Se contempla, en definitiva, el uso de la coacción jurídica (a través de un régimen sancionador) y de la coacción física (a través de la compulsión), lo que revela que las medidas no solo son jurídicamente "obligatorias" [en expresión que utiliza el art. 38 ter, 2, c) LSG], lo que ya las convertiría en medidas de restricción, sino que pueden llegar al grado máximo de coactividad posible, pues pueden ser ejecutadas con uso de vis física si resulta imprescindible.
d) Debe hacerse, en todo caso, una mención particular a la medida de vacunación o inmunización prevista en el subapartado 5º del art. 38.2, b) LSG. Como ya se anticipó en el FJ 2, B), con posterioridad a la interposición del presente recurso de inconstitucionalidad ha entrado en vigor una nueva disposición adicional (segunda) en la Ley de Salud de Galicia (introducida por el art. 34 de la Ley gallega 18/2021, de 27 de diciembre). Dicha norma establece que la administración pública sanitaria gallega ha de aplicar las medidas del referido subapartado "de acuerdo con lo establecido para cada patología por la Administración general del Estado en el ejercicio de sus competencias de coordinación general de la sanidad, en la estrategia nacional de vacunación que esté vigente en cada momento y en el marco de lo que determine el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud". Dispone, asimismo, que la vacunación tendrá "con carácter general [...] carácter voluntario" y que las campañas se articularán sobre "el principio de colaboración voluntaria".
En realidad, como ya se advirtió en el fundamento jurídico 2, el Estado y la Comunidad Autónoma de Galicia han introducido esta nueva disposición adicional de la LSG sin modificar paralelamente el precepto aquí impugnado y, en particular, sin alterar el potencial significado de la medida de "sometimiento" a vacunación en él prevista como restricción del derecho fundamental del art. 15 CE. La nueva disposición no afecta al tenor y la naturaleza de la medida de intromisión contemplada en el subapartado mencionado, que sigue expresándose en términos que admiten la imposición no consentida de la vacunación. Y es que el hecho de que la vacunación sea, con carácter general, voluntaria y que las campañas de la administración sanitaria incentiven la cooperación del ciudadano no excluye el eventual "sometimiento" a vacunación en supuestos particulares en los que las directrices de coordinación del Estado así lo admitan, aunque sea de modo excepcional o marginal.
Tal conclusión se ve reforzada con la pervivencia, dentro del régimen sancionador de la LSG introducido por la Ley 8/2021, de la infracción consistente en "[l]a negativa injustificada al sometimiento a medidas de prevención consistentes en la vacunación o inmunización prescritas por las autoridades sanitarias, de acuerdo con lo establecido en la presente ley, con la finalidad de prevención y control de una enfermedad infectocontagiosa transmisible" [art. 41, bis, d) LSG]. Sobre la medida sigue proyectándose también la posibilidad de ejercicio de compulsión sobre las personas, de acuerdo con el art. 38, ter 6 LSG.
En definitiva, el subapartado 5º no ha perdido su naturaleza de norma habilitadora de una restricción del derecho fundamental del art. 15 CE, por más que esa restricción solo pueda efectuarse, por mandato de la disposición adicional segunda de la LSG, en casos excepcionales y en la medida en que las concretas directrices estatales en materia de vacunación así lo admitan.
C) Regulación de aspectos esenciales del derecho fundamental
Sentado que el objeto de normación de los distintos subapartados del art. 38.2, b), inciso segundo LSG consiste en la regulación de medidas de intervención restrictivas de los derechos contemplados en los arts. 15, 17, 18.1, 19 y 21.1 CE, es claro que nos encontramos ante un ámbito normativo reservado por la Constitución al legislador orgánico.
No obstante, la exposición de motivos de la ley 8/2021 trata de justificar que la reserva de ley orgánica ha sido respetada con la siguiente declaración (apartado I):
"en el ámbito concreto de las medidas de protección de la salud pública, el legislador orgánico, a través de la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, configuró la protección de la salud pública, dada su evidente conexión con el derecho a la vida y a la integridad física, como derecho constitucionalmente protegido que puede operar como límite de los derechos fundamentales y libertades públicas, a través de la adopción, por parte de las autoridades sanitarias competentes, de las necesarias medidas para salvaguardar aquella. Dicha ley orgánica contempla, además, los presupuestos y las condiciones para tal intervención limitativa de derechos y libertades, al delimitar tanto el ámbito material (la salud pública) como la exigencia de que esas razones sanitarias que demandan la adopción de las medidas sean urgentes y necesarias y la finalidad de tales medidas (la protección de la salud pública y la prevención de su pérdida o deterioro, con atención particular, en su artículo tercero, a la finalidad de controlar las enfermedades transmisibles). La ley orgánica efectúa así, en aplicación del artículo 81 de la Constitución española, un desarrollo directo o primario respecto a los límites a que puedan quedar sometidos los derechos fundamentales y las libertades públicas a favor de la protección de la salud pública, precisando las condiciones esenciales que deben concurrir para la adopción, por parte de las autoridades sanitarias competentes, de medidas limitativas con tal fin; un desarrollo que, con arreglo a la doctrina constitucional expuesta, puede concretarse, respetando las condiciones esenciales establecidas en dicha ley orgánica, por el legislador ordinario competente en la materia (en este caso, por el legislador autonómico en ejercicio de las competencias en materia de sanidad interior)".
Según puede observarse, el legislador gallego sostiene que la reserva de ley orgánica queda respetada en tanto el legislador orgánico tendría la misión exclusiva, en el ámbito de las restricciones de derechos fundamentales por razones de salud pública, de realizar una habilitación abstracta de injerencia, condicionada a que se adopte en el "ámbito material" de la "salud pública", a que obedezca a "razones sanitarias" y a que se traduzca en medidas realmente "urgentes y necesarias". El ámbito de "desarrollo directo o primario" conferido a legislador orgánico consistiría, en definitiva, en una habilitación genérica, sujeta a algunos principios básicos o "condiciones esenciales", a partir de los cuales el legislador ordinario podría establecer ya las concretas medidas de restricción.
La delimitación del ámbito de la reserva del art. 81.1 CE que resulta de nuestra doctrina no coincide, sin embargo, con esta declaración de la exposición de motivos de la Ley 8/2021, pues, tal y como se ha expuesto [vid. supra, FJ 5.2, B)], dicho precepto constitucional exige al legislador orgánico algo más que la mera habilitación genérica de la injerencia, acompañada de la enunciación de algunas pautas generales o principios abstractos. La tarea encomendada a la ley orgánica es, en realidad, la determinación "en negativo" del alcance del derecho fundamental mismo, ya que lo propio de la restricción es reducir el ámbito material de protección del derecho en ciertos supuestos concretos en los que deben prevalecer otros bienes jurídicos. Por ello, la labor primordial del legislador orgánico es, justamente, determinar las medidas de restricción o injerencia que pueden acordarse y no, como parece desprenderse del preámbulo de la Ley 8/2021, proporcionar algunas directrices generales a partir de las cuales el legislador ordinario pueda establecer las referidas medidas.
Esa tarea delimitadora del ámbito de eficacia del derecho, reservada al legislador orgánico, es, justamente, la que el legislador ordinario gallego ha realizado a través de la determinación de las diversas medidas de restricción, por lo que, prima facie, es claro que se ha infringido lo dispuesto en el art. 81.1 CE. Con todo, someteremos esta conclusión a los criterios hermenéuticos auxiliares que, tal y como se explicó, resultan de la doctrina de este Tribunal.
D) Criterios interpretativos auxiliares
La doctrina de este Tribunal establece dos criterios interpretativos auxiliares [vid. supra FJ 5.2, C)] para enjuiciar la posible vulneración de la reserva de ley orgánica: (a) el examen de la delimitación realizada por el propio legislador orgánico de su ámbito de regulación y (b) la intensidad de la relación que la regulación impugnada presenta con la definición del ámbito material del derecho fundamental.
a) En cuanto al primer criterio aludido, la realidad es que la LO 3/1986, de 14 de abril, no reserva papel alguno al legislador ordinario en lo relativo a la determinación más precisa o a la concreción final de las medidas de restricción de los derechos fundamentales de la sección primera, capítulo II, título I CE. Dicha ley orgánica se refiere en todo momento a las medidas "especiales" que pueden ser adoptadas por las administraciones competentes, sin realizar ninguna remisión, siquiera implícita, a una actividad normativa intermedia o complementaria. Un análisis de la tramitación parlamentaria de dicha ley orgánica revela, de hecho, que el legislador orgánico asumió, desde un primer momento, la tarea de determinar las concretas medidas de intervención que afectaban a derechos comprendidos en el art. 81.1 CE.
Resulta pertinente recordar que la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública, fue tramitada conjuntamente con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y que ambas leyes formaban parte originariamente de un único "proyecto de Ley General de Sanidad" en el que se incluían (dentro del capítulo dedicado a "la intervención pública en relación con la salud individual y colectiva") todas las medidas administrativas de intervención en los derechos y libertades de los ciudadanos, estuvieran o no comprendidos en el art. 81.1 CE. No obstante, en la tramitación parlamentaria, el Pleno del Congreso de los Diputados, en sesión de 12 de noviembre de 1985, a propuesta unánime de la Junta de Portavoces, consideró que tres artículos del proyecto de ley inicial (21, 22 y 29) debían ser tramitados separadamente, como proyecto de ley orgánica, ya que contenían medidas de intervención administrativa que limitaban los derechos fundamentales de la sección primera, capítulo II, título I de la Constitución, y constituían, por tal razón, un desarrollo directo de dichos derechos. Los tres artículos fueron desgajados del proyecto de ley inicial y dieron lugar, así, a la LO 3/1986, de 14 de abril.
Se mantuvieron, en cambio, dentro de la Ley General de Sanidad, de acuerdo con su naturaleza de ley ordinaria, las medidas de restricción de derechos no sujetos a reserva de ley orgánica, especialmente las restricciones del derecho de propiedad y la libertad de empresa [como la intervención administrativa de actividades o del uso y tráfico de bienes, la incautación e inmovilización de productos, la suspensión del ejercicio de actividades, los cierres de empresas, la intervención medios materiales y personales y el control de la publicidad y propaganda comerciales, con sujeción en todo caso al principio de proporcionalidad].
También se mantuvieron dentro de la ley ordinaria las reglas complementarias de organización o procedimiento, instrumentadas a facilitar la efectividad de las diversas medidas de restricción [como la creación de registros y el análisis de información necesarios para tomar conocimiento de las situaciones que pueden llevar a adoptar medidas de intervención, las potestades inspectoras de la administración sanitaria, el sometimiento a autorización de actividades potencialmente peligrosas para la salud pública y la exigencia de autorización previa de los establecimientos y centros sanitarios y de las actividades de promoción y publicidad de estos].
La delimitación del ámbito propio del legislador orgánico y del legislador ordinario fue, por tanto, inequívoca. Las concretas medidas de restricción de derechos de la sección primera, capítulo II, título I de la Constitución debían regularse en la ley orgánica mientras que la Ley General de Sanidad, como ley ordinaria, debía contener las medidas de restricción de otros derechos fundamentales, así como las reglas instrumentales o complementarias para su aplicación. No es cierto, en definitiva, que se incluyera en la Ley Orgánica 3/1986 una mera habilitación de injerencia, que hubiera de ser especificada en la ley ordinaria a través de concretas medidas de restricción.
Cabe apostillar que el criterio delimitador seguido por las dos leyes de 1986 no ha resultado alterado con posterioridad. En particular, la regulación contenida en la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (también de naturaleza ordinaria), de las potestades de la autoridad sanitaria estatal (título V) incluye diversas "medidas especiales y cautelares" [como la inmovilización de productos y sustancias, la intervención medios materiales y personales, el cierre preventivo de instalaciones, establecimientos, servicios o industrias, la suspensión del ejercicio de actividades o la fijación de condiciones para corregir deficiencias detectadas en instalaciones, establecimientos, servicios e industrias, todo ello, nuevamente, con sujeción al principio de proporcionalidad], que, en coherencia con la línea seguida por la Ley 14/1986, de 25 de abril, afectan exclusivamente a derechos fundamentales no sometidos a reserva de ley orgánica, muy particularmente al derecho de propiedad y a la libertad de empresa (art. 54).
En definitiva, el análisis concreto de la legislación orgánica en vigor confirma la apreciación efectuada, prima facie, acerca de la invasión de contenidos regulatorios reservados al legislador orgánico.
b) Entrando en el segundo criterio auxiliar de exégesis, no puede acogerse el argumento de los letrados de la Xunta de Galicia y del Parlamento gallego según el cual la norma autonómica impugnada ha de reputarse constitucional porque únicamente pretende dotar de mayor certidumbre o predeterminación a la regulación contenida en la ley orgánica estatal, argumento este sobre el que pivota, igualmente, la justificación de la exposición de motivos.
El requisito de certidumbre o predeterminación implica, de acuerdo con nuestra doctrina, que la norma de restricción o limitación de un derecho fundamental ha de ser "suficientemente precisa y previsible en cuanto su aplicación y duración". Por ello, "la insuficiente predeterminación ex ante" de la restricción o limitación constituye "un defecto inmanente de la redacción legal del precepto" que afecta "a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma" (SSTC 42/2022, de 21 de marzo, FJ 31, 25/2022, de 23 de febrero, FJ 7; 84/2003, de 23 de octubre, FJ 3, y 261/2015, de 14 de diciembre, FJ 5).
Del mismo modo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirma que las restricciones de derechos incluidos en el Convenio, para ser consideradas legítimas, deben estar previstas en una norma que cumpla las exigencias del principio de calidad de la ley, accesible para sus destinatarios y lo suficientemente precisa para hacer previsibles sus consecuencias [SSTEDH de 26 de abril de 1979, caso Sunday Times (núm. 1) c. Reino Unido, § 49, y más recientemente, de 15 de octubre de 2015, caso Kudrevićius y otros c. Lituania, § 108, y las allí citadas].
Salta a la vista, en esta doctrina, la estrecha relación que el requisito de calidad de la ley, en cuanto exige delimitar los concretos contornos de la restricción para dotar de certidumbre a su alcance, tiene con la determinación del ámbito material del derecho fundamental afectado. Esa relación es, desde luego, más intensa que la que puede presentar con las pautas o reglas instrumentales de aplicación. De ahí que, aun si se aceptase a efectos puramente dialécticos la premisa según la cual la ley impugnada solo trata de suplir un déficit de concreción o predeterminación detectado en la legislación orgánica sectorial, la conclusión sobre la inconstitucionalidad de la norma impugnada no habría de variar, pues la debida certidumbre del ámbito material de injerencia es un aspecto que determina decisivamente hasta dónde llega la protección del derecho fundamental concernido”.
Por otro lado, es igualmente de interés la doctrina que sienta la sentencia sobre la “indebida reproducción de normas estatales”:
“De acuerdo con nuestra doctrina, se han de distinguir dos supuestos distintos de lex repetita (por todas, STC 157/2021, de 16 de septiembre, FJ 6).
El primer supuesto se produce cuando la norma reproducida y la que reproduce se encuadran en una materia sobre la que ostentan competencias tanto el Estado como la comunidad autónoma. En ese caso, al margen de los reproches de técnica legislativa que puedan realizarse, la consecuencia no será siempre la inconstitucionalidad, sino que habrá que estar a los efectos que tal reproducción pueda producir en el caso concreto (STC 341/2005 (http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/5601), de 21 de diciembre, FFJ 3 y 9). Según sintetiza la STC 51/2019 (http://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/25906), de 11 de abril, tal reiteración, para ser admisible desde el punto de vista constitucional, deberá dar satisfacción a dos condiciones: (i) que la reproducción de las bases estatales tenga como finalidad hacer más comprensible el desarrollo normativo que realiza la comunidad autónoma en ejercicio de sus competencias propias; y (ii) que la reproducción de la normativa básica sea fiel y no incurra en alteraciones más o menos subrepticias [FJ 6 a)].
El segundo supuesto tiene lugar, en cambio, cuando la reproducción se concreta en normas relativas a materias en las que la comunidad autónoma carece de competencias. En este caso, la falta de habilitación autonómica debe conducir a declarar la inconstitucionalidad de la norma que transcribe el precepto estatal. Un precepto autonómico será inconstitucional por invasión competencial siempre que regule cuestiones que le están vedadas, con independencia de la compatibilidad o incompatibilidad entre la regulación autonómica controvertida y la dictada por el Estado. Al legislador autonómico le está prohibido, en definitiva, reproducir la legislación estatal que responde a sus competencias exclusivas [STC 65/2020, de 18 de junio, FJ 8, D)].
Enjuiciamiento
En aplicación de la doctrina expuesta, puede apreciarse que en el presente caso: a) la norma impugnada ha reproducido el contenido normativo de una ley estatal en un ámbito donde tanto el Estado como la comunidad autónoma tienen competencias; b) esa reproducción de normas estatales tiene la finalidad instrumental de hacer más comprensible una regulación dictada por la comunidad autónoma en el ejercicio de una competencia propia; c) la reproducción realizada es fiel y no desnaturaliza la regulación estatal reproducida.
a) La reproducción de los preceptos estatales se produce en un ámbito donde hay concurrencia de competencias estatales y autonómicas.
Como punto de partida, el art. 149.1.16 CE reconoce al Estado competencia exclusiva tanto sobre la "sanidad exterior" como, en lo que ahora nos interesa, sobre las "bases y coordinación general de la sanidad". Esa competencia estatal sobre las bases y coordinación general de la sanidad se desenvuelve, de acuerdo con nuestra doctrina, en el ámbito de la "sanidad interior, esto es, [de] la sanidad dentro del territorio español" (SSTC 32/1983, de 28 de abril, FJ 2), ámbito donde corresponde, concretamente, al Estado "las bases, la coordinación general y la alta inspección" (por todas, STC 210/2016, de 15 de diciembre, FJ 6), y a las comunidades autónomas el desarrollo legislativo y la ejecución.
El Estatuto de Autonomía de Galicia, aprobado por Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril, establece en su art. 33.1 que corresponde a la Comunidad Autónoma de Galicia el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica del Estado en materia de sanidad interior.
Asimismo, es claro que las medidas previstas en los artículos segundo y tercero de la LO 3/1986, reproducidas por el legislador gallego en la norma impugnada, pueden ser aplicadas por todas las administraciones públicas competentes en materia sanitaria, según la propia ley orgánica dispone. El artículo primero de la Ley Orgánica 3/1986 señala, en efecto, que tiene por objeto regular las medidas que pueden adoptar las "autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas". El artículo segundo se refiere, por su parte, a las medidas preventivas que pueden adoptar las "autoridades sanitarias competentes" y el artículo tercero menciona a la "autoridad sanitaria". Guardan, por ello, conexión evidente con las competencias normativas y ejecutivas de la comunidad autónoma en el ámbito de la "sanidad interior".
b) La reproducción de normas estatales contenidas en el art. 38.2, a) y b) inciso primero LSG, contribuye a hacer más comprensible una regulación autonómica realizada al amparo del título competencial de sanidad interior (art. 33.1 EAG).
El precepto impugnado guarda, en particular, conexión con el art. 38 ter LSG, que, bajo la rúbrica "[a]dopción de medidas preventivas en materia de salud pública" establece reglas instrumentales para la ejecución, entre otras, de las medidas previstas en los artículos segundo y tercero de la Ley Orgánica 3/1986. Este precepto, sintéticamente: (i) habilita, en función de la situación de urgencia, que no se siga un procedimiento administrativo específico (apartado 1); (ii) exige que la resolución que acuerde las medidas contenga una motivación ajustada a los principio científicos, a las pruebas científicas y a la información disponible en ese momento, que tenga en cuenta el principio de precaución, que seleccione los métodos menos invasivos o intrusivos y que se dé preferencia, en todo caso, a la colaboración voluntaria de los afectados (apartado 2); (iii) dispone que la motivación de las medidas restrictivas de derechos fundamentales concrete suficientemente la concurrencia de los requisitos de adecuación, necesidad y ponderación de "beneficios y ventajas", típicos del juicio de proporcionalidad (apartado 3); (iv) obliga a determinar la duración de las medidas, sin perjuicio de sus posibles prórrogas (apartado 4); (v) ordena la publicación de las medidas en el diario oficial correspondiente, cuando afecten a una pluralidad indeterminada de personas, y dispone la audiencia de las personas afectadas cuando estas estén determinadas (apartado 5); (vi) prevé la posibilidad excepcional de intervención sobre las cosas y compulsión sobre las personas (apartado 6); (vii) obliga a dar información a la población de los riesgos existentes y de las medidas adoptadas, tanto para facilitar que la ciudadanía pueda protegerse del riesgo detectado como para facilitar la cooperación voluntaria con la administración pública (apartado 7).
Hay que reseñar, en este punto, que el art. 38 ter LSG no ha sido impugnado por los recurrentes y que estos no han aportado, por tanto, alegación alguna sobre su posible inconstitucionalidad por razones competenciales. Se han limitado a impugnar el art. 38.2, a) y b) inciso primero por su carácter de lex repetita. Para rechazar esta concreta impugnación, basta, por ello, con constatar que la reproducción de las medidas previstas en los artículos segundo y tercero de la LO 3/1986 contribuye a la mejor comprensión del régimen normativo complementario contenido, para su ejecución en el ámbito territorial de Galicia, en el citado art. 38 ter LSG, en cuanto precepto dictado al amparo de la competencia en materia de sanidad interior.
c) Finalmente, las variaciones introducidas al reproducir los artículos segundo y tercero de la Ley Orgánica 3/1986 son mínimas y, en todo caso, no desnaturalizan el contenido de la norma estatal reproducida, aspecto este que, como se ha dicho, no plantea controversia entre las partes.
En definitiva, las letras a) y b) inciso primero del art. 38.2 LSG no incurren en el único vicio de inconstitucionalidad que les atribuyen los recurrentes, por lo que su impugnación ha de ser desestimada.”
Francisco Garcia Gomez de Mercado
Abogado
