NO PUEDE HABER SUPERFICIE SOBRE EL DOMINIO PÚBLICO

 

La Sentencia del 30 de octubre de 2025 (RC 7927/2021) declara como doctrina jurisprudencial que «No es ajustada a derecho la constitución de un derecho de superficie sobre un bien de dominio público local que no ha sido desafectado».

Se ha discutido y tradicionalmente negado que el dominio público sea susceptible de derechos reales en cosa ajena, como es el derecho de superficie.

Como sabemos, los bienes de las entidades locales pueden ser de dominio público o patrimoniales. Conforme al art. 79 de la Ley de Bases de Régimen Local, de 2 de abril de 1985 (LBRL), “Los bienes de las entidades locales son de dominio público o patrimoniales” y “Son bienes de dominio público los destinados a un uso o servicio público”. En igual sentido se manifiesta la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), o el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RBEL), cuyo art. 5 dispone que “Los bienes comunales y demás bienes de dominio público son inalienables, inembargables e imprescriptibles…”.

El Código Civil considera que “Son bienes de dominio público: 1.º Los destinados al uso público, como los caminos…” (art. 339) y “Son bienes de uso público, en las provincias y los pueblos, los caminos provinciales y los vecinales…” (art. 344).

Según el art. 132.1 de la Constitución, “La ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación”.  

Estos principios, recogidos en la legislación vigente, llevan a la consideración de los bienes de dominio público como cosas fuera del comercio (“res extra commercium”). Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre, afirma que la incorporación de un bien al dominio público supone, no tanto una forma específica de apropiación por parte de los Poderes Públicos, sino una técnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta exclusión mediante una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho tráfico jurídico-privado. 

De este modo, la inalienabilidad implica que no es admisible jurídicamente enajenar o gravar bienes demaniales. Y como el derecho real en cosa ajena, como la servidumbre o la superficie, constituye un gravamen sobre propiedad ajena, se considera que no se puede imponer derecho real alguno sobre los bienes de dominio público, y menos aún a favor de un particular. Para esta opinión, la única posibilidad que cabría sería proceder a la desafectación del bien de dominio público, previo el expediente motivado correspondiente.

Sin embargo, este criterio restrictivo ha sido rechazado en algunas sentencias para las servidumbres. En esta línea, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 20 de marzo de 1996 (Rec. 3056/1993) declara:

"No entiende esta Sala que pueda ser discutible la posibilidad técnica de que pueda recaer una servidumbre legal de acueducto, en terrenos de dominio público, precisamente por ese carácter de servidumbre de carácter legal, que de entrada implica un mínimo de interés común, que justifique su existencia, más y cuando, concurren las circunstancias del caso aquí enjuiciado, donde se está estableciendo una servidumbre que tiene por objeto la instalación de la infraestructura necesaria para asegurar la prestación de un servicio público, el suministro de agua de una Mancomunidad de Aguas a la que pertenece el propio Ayuntamiento gravado, a otros municipios integrantes de la misma. El respaldo a esta postura lo da el propio Tribunal Supremo, que así lo ha entendido también, véase al efecto la S 5 de mayo de 1992 que textualmente dice. «El gravamen de un bien de uso público, cual son el camino y calleja en cuestión, con una servidumbre de acueducto en beneficio de un servicio público, cual es el abastecimiento de aguas a una población, no supone una desafectación que altere la calificación jurídica de aquellos bienes, que continuarán con el mismo uso, sino una mera utilización como base necesaria para la prestación de un servicio público, lo que viene permitido por aplicación concordada de los arts. 102, 103, 156, 182, 183, 184, 243.c), 285, 286 y 303 de la Ley de Regimen Local, vigente al tiempo de incluirse el abastecimiento de aguas en cuestión en el Plan Provincial de obras y servicios, y por los arts. 2.1 y 2, 3.1, 8.1, 2 y 3 y 58.1 y 3 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por D 27-5-1955, y, en consecuencia, llevada a cabo tal afectación conforme a lo establecido por los citados preceptos de la Ley de Régimen Local (Texto articulado y Refundido de 24-6-1955) y guardando los tramites fijados en los preceptos referidos de la Ley de Expropiación Forzosa, no cabe estimar que la Diputación Provincial demandada haya actuado por vías de hecho al ocupar aquellos bienes de uso público municipal para afectarlos con una servidumbre de acueducto con el fin de prestar el servicio público de abastecimiento de agua potable a un municipio de la provincia, colindante al del Ayuntamiento recurrente, lo que, unido a lo expresado en el precedente apartado de esta sentencia, obliga a la desestimación del segundo motivo de impugnación aducido por la Corporación recurrente»"

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Por su parte, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, en su Dictamen núm. 213/2007 de 14 Noviembre 2007, nos ilustra:

“A similar conclusión llega el Tribunal Supremo en un supuesto en el que se pretendía la anulación de un acuerdo por el que un Ayuntamiento convino con un particular la autorización a éste de tres tomas de agua de la red de abastecimiento de agua de la población, como contraprestación por la constitución de una servidumbre de acueducto en su propiedad, al estimar que el ente local había otorgado un derecho sobre un bien de dominio público (el caudal hídrico) del que no se encuentra autorizado para disponer. Expresaba el alto Tribunal contrariando tal posición que «la concesión aludida no implica la constitución de una servidumbre sobre un bien de dominio público (el caudal hídrico destinado al abastecimiento a la población), sino el otorgamiento de un uso o servicio de ese mismo abastecimiento, que constituye precisamente una de las razones de ser del mismo. [...] No se trata, por lo tanto, de discutir el indudable carácter demanial del agua cuya toma se autoriza, ni tampoco de la indisponibilidad legal que sobre la misma impone semejante carácter» (Sentencia de 13 de mayo de 1998)."

Pues bien, volviendo a la sentencia objeto de comentario, esta se remite en primer lugar a la previa Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2003 (Rec. 7253/1999): "El supuesto enjuiciado en dichos autos era la constitución de un derecho de superficie a favor de una sociedad regional sobre una parcela de propiedad del Ayuntamiento de Zaragoza, cedida en su día por una orden religiosa con el fin de destinarla a la construcción de una biblioteca pública, y a cambio del otorgamiento de una licencia de obras para la construcción de un edificio en colindancia con el terreno cedido.

En los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia se contienen los siguientes razonamientos:

«SEGUNDO. Concretándonos ahora a los argumentos aducidos en el tercer fundamento jurídico de la sentencia de instancia para considerar la corrección de la constitución de un derecho de superficie sobre el terreno cedido en su día por la orden de Agustinos Recoletos, con el fin de destinarlo a la construcción de una biblioteca pública, y a cambio del otorgamiento de una licencia de obras para la construcción un edificio en colindancia con el terreno cedido, la resolución del Tribunal de Aragón de 23 Jun. 1999 se funda en dos razonamientos concretos para justificar el carácter de bien patrimonial de la aludida parcela y la consiguiente innecesariedad de haberla desafectado de su carácter demanial ( artículo 81 de la LBRL y 8º del R.D. 1372/86 ) con carácter previo a autorizar la constitución del derecho real mencionado, lo que constituye el único tema de fondo planteado en el presente recurso. El segundo de tales razonamientos tiene un carácter meramente subsidiario del anterior.

La sentencia impugnada se refiere en primer lugar y como justificación legal de la constitución de ese derecho, al carácter patrimonial del inmueble, que razona sobre la base de que lo determinante de la condición demanial del mismo no es la inclusión en el Inventario a que se refiere el artículo 17 del Reglamento con una u otra calificación, sino la real afectación o destino del bien de que se trate. Solamente en segundo término, y a mayor abundamiento, se trata de justificar que, en todo caso, habría de considerarse que se había producido una desafectación automática de su condición demanial a través de la modificación llevada a cabo en el planeamiento urbanístico con la finalidad de poder celebrar el contrato que ahora se impugna.

Asiste la razón a los recurrentes cuando combaten la inanidad de este último argumento, ya que si partimos de la consideración de la tan repetida parcela como un bien de dominio público con una primitiva adscripción a un uso asistencial y religioso, la posterior modificación puntual del mismo PGOU en la que se sustituye dicha adscripción por la correspondiente a un fin socio-- cultural, no implica el equivalente a un proceso de desafectación automático del artículo 81.2 a) de la LBRL , ya que la finalidad de satisfacción de un servicio público que determinó su clasificación no habría sido alterada y seguiría constituyendo la nota característica de su calificación como bien demanial, según claramente se desprende de la Sentencia de este Tribunal de 6 Jun. 1995 en un caso que guarda similitud con el presente.

Ocurre, sin embargo, que el Tribunal de instancia con referencia explícita a los antecedentes en la historia jurídica del terreno cuestionado obrantes en el recurso 434/95, cuya solución definitiva no nos es dable desconocer al haberse dictado sentencia confirmatoria de esta Sala de 21 Jun. 2002 , ha declarado expresamente probado que no ha existido actuación alguna del Ayuntamiento tendente a hacer efectiva la adscripción del mismo a una finalidad de servicio público desde el momento de la cesión, haciendo así buenos los argumentos opuestos en los escritos de contestación a la demanda, en los que se sostiene que la nota característica de la demanialidad es precisamente la afección a una finalidad pública que aquí nunca ha existido, por lo que no puede considerarse como bien afecto al servicio público la parcela sobre la que versa el litigio, con independencia de cual fuese la finalidad que tuviese asignada en la planificación urbanística.

TERCERO. Este Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que la consideración demanial de un bien no viene necesariamente fijada por su inclusión o exclusión en un inventario de bienes de las Entidades Locales, sino por su afección real a un uso o servicio público, siquiera la inclusión en el catálogo pueda en principio apuntar a favor de esa naturaleza. Así la Sentencia de 28 Mar. 1989 declaró que la realidad del destino del bien ha de prevalecer sobre la apariencia formal, y las de 5 Abr. 1993 y 23 May. 2001 se manifiestan en el mismo sentido.

Sin embargo, la circunstancia de que la parcela urbana cedida al Ayuntamiento a cambio del otorgamiento de una licencia de obras, con la finalidad --un tanto genérica-- de construir una biblioteca, haya permanecido durante un cuarto de siglo sin destinarse al objeto que se había especificado en su otorgamiento, no es circunstancia que implique «per se» su desafectación al servicio público, ya haya estado primitivamente adscrita, hablando en términos urbanísticos, a cubrir necesidades de naturaleza asistencial-religiosa, ya con posterioridad se haya adscrito a fines socio-culturales. El carácter de adscripción a un servicio público resulta patente desde ambos puntos de vista, y las declaraciones de la sentencia dictada en el recurso 434/95 en nada modifican esta conclusión. Este Tribunal (Sentencia de 21 Jun. 2002 ) lo único que ha confirmado es la procedencia de la modificación puntual operada en el Plan General de Zaragoza al trasponer la adscripción del terreno cuestionado de la finalidad asistencial-religiosa a la socio-- cultural; pero en absoluto ha ido más allá de la pertinencia de esa modificación de carácter urbanístico, ni menos todavía se puede deducir de dicha resolución que la modificación puntual de la planificación ya existente significase el equivalente a una desafectación del carácter demanial del bien inmueble inventariado como tal.

Ha de concluirse, por todo lo razonado, que asiste la razón a los recurrentes cuando denuncian la infracción de lo dispuesto en los artículos 79 , 80 y 81 de la LBRL y 2, 3, 4, 8 y 74 del Reglamento de Bienes, desde el momento en que se ha constituido un derecho real de superficie sobre un bien de carácter demanial prescindiendo del expediente que regula el artículo 8º del Reglamento citado, lo que ha de determinar la casación de la sentencia recurrida por el motivo invocado».

Los artículos que la sentencia considera infringidos son los que, según razona el auto de admisión, han de ser interpretados en el presente caso, -además del artículo 132 de la Constitución-, es decir, los artículos 79 a 82 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, sin perjuicio de que podamos tener en cuenta otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, de conformidad con el artículo 90.4 de la LJCA."

A continuación, la sentencia comentada cita la normativa sobre el demanio local y el derecho de superficie, en la actualidad el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana,  en sus artículos 53 y 54.

Según el Alto Tribunal, ello deja "patente que, en la normativa urbanística, en los sucesivos textos legales desde 1976, se ha configurado el derecho de superficie con unas notas que son incompatibles con el destino de un terreno o de una parcela al uso o servicio público. La facultad del superficiario de gravar y transmitir el derecho de superficie, y la del propietario del suelo de gravar y transmitir su derecho, entre otras, impedirían o dificultarían, en caso de su ejercicio, el cumplimiento de la finalidad del uso o servicio público del bien.

En definitiva, la naturaleza jurídica y los caracteres de los bienes de dominio público que son «inalienables, inembargables e imprescriptibles y no están sujetos a tributo alguno»,y cuya posesión puede recuperarse por la entidad local «en cualquier momento»no admiten que sobre ellos pueda constituirse un derecho de superficie, que es transmisible y puede gravarse, salvo, que, previamente a la constitución de ese derecho, se haya producido la alteración de su calificación jurídica, y hayan pasado a ser bienes patrimoniales, según lo dispuesto en el artículo 81 de la LRBRL.

En consecuencia, debe mantenerse el criterio fijado en la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2003 (Rec. 7253/1999)."

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

RECLASIFICACIÓN DE OFERTAS TRAS LA EXCLUSIÓN DE LA BAJA TEMERARIA

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2026 (Rec. 2399/2023) sienta la siguiente doctrina:

"En los casos en los que el pliego de cláusulas administrativas particulares establezca como criterios para la adjudicación de un contrato, además de la valoración de la oferta económica, otros de índole diferente, y que la valoración de la oferta económica pueda estar condicionada por la presentación de una oferta anormalmente baja, luego excluida de la licitación, los artículos 149.6 y 150.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , han de interpretarse en el sentido de que cabe una inicial valoración de las ofertas económicas a los efectos de verificar si hay alguna anormalmente baja y si, a sus resultas, ha de excluirse alguna de las presentadas, se realice una nueva valoración de dichas ofertas económicas al clasificar las proposiciones conforme a todos los criterios de adjudicación cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas señalados en el pliego a los efectos de adjudicar el contrato o de que la mesa de contratación efectúe la correspondiente propuesta de adjudicación."

Era una cuestión que se venía discutiendo hace años. La exclusión de una oferta por resultar anormalmente baja puede determinar una valoración distinta de las ofertas, cuando la puntuación tiene en cuenta el conjunto de las ofertas, conjunto comparativo que se modifica  (reduce) al excluir una  proposición incursa en anormalidad.

Este era ya el criterio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que, por ejemplo, en su resolución 245/2024, de 22 de febrero de 2024, consideraba que lo procedente es que “el órgano de contratación clasifique las ofertas (no antes), tras la previa exclusión de las que legal o contractualmente proceda, es decir, supondrá la previa exclusión, entre otras, de las ofertas que no hayan justificado y superado la presunción de anormalidad o hayan quedado excluidas del procedimiento para posteriormente realizar la clasificación, pero, en el caso de las ofertas anormalmente bajas, una vez excluidas, no ha de repetirse el proceso de determinación de ofertas anormalmente bajas, sino que en palabras de la propia ley debe ordenarse una vez excluidas las ofertas anormalmente bajas y adjudicar directamente a la mejor oferta.”

Es decir, en general, para determinar que una baja es anormal y quede finalmente excluida, puede haber sido necesaria una clasificación de las ofertas. Pero si se lleva a cabo dicha exclusión y, por afectar la misma a la puntuación de criterios que tengan en cuenta el resto de proposiciones, será necesaria una (nueva, en su caso) clasificación tras la exclusíón (solo a los efectos valorativos, y no ya para excluir a nadie).

Como señala Francisco Blanco López en el Observatorio de la Contratación Pública:

"Para determinar las ofertas anormalmente bajas se habrá efectuado, en buen número de casos por no decir la totalidad, la valoración íntegra de las ofertas y se habrán puntuado aplicando los criterios de juicio de valor y mediante fórmulas. Es la consecuencia de la previsión del art. 146.2 y 157, apartados 2 y 3 de la LCSP. Hay que recordar que los parámetros de determinación de oferta anormalmente baja en los procedimientos abiertos multicriterio deben basarse (art. 149.2.b) LCSP) en la consideración de varios factores y no solo el precio como sí ocurre en la antigua subasta (art. 85 Reglamento General Ley Contratos de las Administraciones Públicas) sino que pueden referirse a la combinación de puntuaciones obtenidas en criterios de juicio de valor y automáticos (que pueden fijarse tanto en sobre 2 “criterios de juicio de valor” como en sobre 3 “criterios automáticos”).

En todos los supuestos de criterios de adjudicación que según lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares su ponderación suponga poner en relación entre sí las ofertas de las empresas licitadoras habrá que comprobar si al excluirse la o las ofertas anormalmente bajas queda afectada la puntuación obtenida y en caso afirmativo volver a calcular la puntuación ahora ya sin las empresas excluidas que han contaminado el cálculo.

En el caso del precio (precio total y quizás, en algún caso, precios parciales) la distorsión que he mencionado ocurrirá casi siempre. Al aplicar una fórmula que haya sido establecida a partir del presupuesto base de licitación y la oferta más baja u otras fórmulas similares, si esta oferta más baja es la excluida de la licitación habrá que aplicar nuevamente la fórmula sin incluir la excluida que ha contaminado su aplicación y ello dará un resultado de puntuación diferente al inicialmente obtenido para el conjunto de empresas.

No hay que descartar que en alguna ocasión el órgano de contratación haya podido establecer una fórmula en un criterio de adjudicación automático o, incluso, un criterio de adjudicación soportado en juicio de valor que suponga una comparación referencial entre las empresas licitadoras en el que estaría presente la empresa con oferta anormalmente baja. En todos estos casos en que rechazada la oferta de una o unas de las empresas que anteriormente se había/n incluido en un sistema referencial entre empresas deberá comprobarse si al retirar a la empresa en situación de anormalidad el resultado en la puntuación de las empresas admitidas sería ahora otro."

 

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

 

¿CÓMO SE CALCULA LA TASA DE CAPITALIZACIÓN DEL JUSTIPRECIO DEL SUELO RURAL?

 

A tenor del art. 36.1 TRLSRU, “Cuando el suelo sea rural a los efectos de esta ley y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición adicional séptima: a) Los terrenos se tasarán mediante la capitalización de la renta anual real o potencial, la que sea superior, de la explotación según su estado en el momento al que deba entenderse referida la valoración. La renta potencial se calculará atendiendo al rendimiento del uso, disfrute o explotación de que sean susceptibles los terrenos conforme a la legislación que les sea aplicable, utilizando los medios técnicos normales para su producción. Incluirá, en su caso, como ingresos las subvenciones que, con carácter estable, se otorguen a los cultivos y aprovechamientos considerados para su cálculo y se descontarán los costes necesarios para la explotación considerada”. 

Por su parte, el art. 7.1 RVLS establece que “Cuando el suelo estuviera en situación de rural, los terrenos se valorarán mediante la capitalización de la renta anual real o potencial de la explotación calculada de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de este Reglamento, según su estado en el momento al que deba entenderse referida la valoración y adoptándose la que sea superior. La capitalización de la renta, real o potencial, se realizará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 y siguientes de este Reglamento y en función de la naturaleza de la explotación”.

¿En qué consiste la  capitalización? Capitalizar en convertir en capital. Aquí es obtener un valor del capital (el inmueble) sobre la base de las rentas anuales o potenciales. 

Conforme a la Disposición adicional séptima.1 TRLSRU:

“Para la capitalización de la renta anual real o potencial de la explotación a que se refiere el apartado 1 del artículo 36, se utilizará como tipo de capitalización el valor promedio de los datos anuales publicados por el Banco de España de la rentabilidad de las Obligaciones del Estado a 30 años, correspondientes a los tres años anteriores a la fecha a la que deba entenderse referida la valoración”. 

Esta redacción fue conferida por la Ley de Carreteras, de 29 de septiembre de 2015, que modificó por segunda vez la redacción original de la LS de 2007 (pues la reducción progresiva de los tipos de interés de la deuda pública determinaba una cierta burbuja en la capitalización, ya que a menor tipo de interés mayor es el resultado del valor del terreno).

Pues bien, estos "tres años anteriores a la fecha a la que deba entenderse referida la valoración”, ¿son tres años de fecha a fecha, o los últimos tres años naturales?

La Sala de lo Contencioso-Admnistrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de marzo de 2026 (PO 323/2022), 5 de marzo de 2026 (PO 42/2023) y 9 de marzo de 2026 (PO 342/2022) opta por el cómputo de fecha a fecha:

"La Sala, como ha tenido oportunidad de pronunciarse (Sentencia de esta Sala y sección de 3 de noviembre de 2025, ECLI:ES:TSJCV:2025:3714) considera que debe efectuarsede fecha afecha c omo hace el perito de la parte actora.

Conforme al artículo 12.1.a) del Reglamento de Valoraciones y la Disposición Adicional 7ª del RDLeg 7/2015, se utilizará como tipo de capitalización el valor promedio de los datos anuales publicados por el

Banco de España de la rentabilidad de las Obligaciones del Estado a 30 años, correspondientes a los tres años anteriores a la fecha a la que deba entenderse referida la valoración.

En efecto, la Disposición Adicional Séptima del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, recoge la siguiente regla para la capitalización de rentas en suelo rural:...

La Disposición Adicional se refiere a los tres años anteriores a la fecha a la que deba entenderse referida la valoración, por lo que se deben tener en cuenta los tres años anteriores a la fecha a la que va referida la valoración, que no es sino, en este caso y en relación con la finca de autos, el mes de octubre de 2021, por lo que los tres años deben comprender los 36 meses van de octubre de 2018 a septiembre de 2021, ambos inclusive.

Considera la Sala que este criterio es el que debe aplicarse por ser el que más se corresponde con el tenor literal de dicha D.A. que expresamente se refiere a la "...fecha de la rentabilidad de las Obligaciones del Estado a 30 años, correspondientes a los tres años anteriores a la fecha a la que deba entenderse referida la valoración"."

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

ADMISIÓN DE TOPES EN LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS PÚBLICOS

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2026 (RC 1584/2023) reitera la doctrina fijada en la sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2024 (recurso de casación nº 7797/2020): 

"En contratos en cuya adjudicación se ponderen diversos criterios de adjudicación, no existe, en la regulación de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, impedimento a la fijación en los pliegos de índices o umbrales de saciedad que limiten la valoración de las ofertas económicas, siempre que estén justificados en el expediente en relación con las prestaciones que constituyan el objeto del contrato y respeten las disposiciones legales sobre criterios de adjudicación y los principios en materia de contratación pública."

"En la presente controversia casacional, la Sala de instancia considera que los criterios de adjudicación del contrato de concesión del servicio de abastecimiento de agua potable, servicio de gestión de alcantarillado y control de vertidos y depuración en el municipio de Riba-Roja del Turia, así como los mecanismos de valoración expuestos en las cláusulas 12.1.1 y 12.1.2 -que recogen umbrales de saciedad- son conformes con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Y justifica su decisión indicando en la sentencia recurrida que:

"La fórmula elegida está vinculada al objeto del contrato, esta formulada de manera objetiva y garantiza la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia objetiva. En ningún caso se atenta al principio de igualdad pues los licitadores desconocen la puntuación que podría obtener cada una de sus ofertas.

En definitiva, nada impide que el Ayuntamiento pueda, en defensa del interés general, fijar unos límites máximos y mínimos respecto a las ofertas económicas que no se han acreditado injustificados, a la vista del contenido y objeto del contrato, ni tampoco desproporcionados.

Los criterios fijados en la cláusula en modo alguno permiten que una oferta inferior tenga más puntuación que otra superior, y si bien es cierto que pueden los licitadores presentar una oferta máxima, tal posibilidad aparece cognoscible para todos ellos en el momento de presentar la oferta sin que, por ello, ninguno se coloque en una situación de desigualdad respecto al otro. Además, se trata de criterios que guardan relación con la adecuada salvaguarda del interés general proyectada tanto sobre la cantidad que debe abonarse a la administración por el uso de instalaciones como sobre las tarifas que vienen abonando los usuarios del servicio".

La recurrente, que no comparte el criterio de la Sala de instancia, apoya la interposición del recurso de casación indicando exclusivamente que los métodos de valoración fijados en esas cláusulas -12.1.1 y 12.1.2- son tan previsibles que determinará que la oferta que presenten todos los licitadores sea idéntica, y, además, permitirá a todos los licitadores obtener la máxima puntuación en la valoración de los criterios de adjudicación expuestos en esas cláusulas. De todo lo cual, la recurrente concluye que los criterios de adjudicación de carácter económico recogidos en las cláusulas 12.1.1 y 12.1.2 no son útiles como elemento diferenciador de las ofertas porque todas serán iguales; y ello, según refiere, supondrá que los criterios de valoración mediante juicios de valor sean los determinantes en la adjudicación del contrato que, en su caso, debieron valorarse por un comité de expertos y no por la mesa de contratación.

En definitiva, la recurrente considera que la previsibilidad de las cláusulas 12.1.1 y 12.1.2 determina, según expone, que no puedan aceptarse como criterios de valoración objetivos y deben anularse porque no permiten establecer diferencias entre los licitadores que presentarán la oferta máxima para poder así obtener la máxima puntuación.

Esta Sala no comparte las alegaciones de la recurrente.

La previsibilidad en el comportamiento de los potenciales licitadores que invoca la recurrente no implica en sí misma una irregularidad determinante de nulidad de las cláusulas que fijan los criterios de adjudicación de carácter económico con mecanismos de valoración atendiendo a fórmulas matemáticas. Únicamente, la característica de previsibilidad que la recurrente invoca podrá determinar la nulidad de las cláusulas contractuales si vulnera alguno de los principios esenciales de la contratación en el ámbito del sector público, anteriormente expuestos.

En el concreto supuesto que se plantea en el presente debate casacional, esta Sala rechaza como causa de nulidad de las cláusulas la previsibilidad invocada por la recurrente, porque no ha supuesto la inclusión de cláusulas abusivas, ni tampoco la inclusión de cláusulas que sean contrarias a los principios que son esenciales en el ámbito de los contratos públicos, anteriormente referidos.

En primer lugar, esa previsibilidad no ha supuesto en el caso examinado ni un trato discriminatorio entre los licitadores, ni tampoco una vulneración del derecho de competencia efectiva entre las empresas licitadoras, como exige el artículo 145.5 en los apartados b) y c) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que en el ejercicio de su libertad en el ámbito de su actividad económica han tomado las decisiones empresariales que mejor se acomodaban a sus intereses empresariales para obtener o no, según sus conveniencias, la máxima puntuación fijada en los criterios económicos de adjudicación, atendiendo a lo que, para cada uno de ellos, fuera más conveniente para el desarrollo de su actividad económica.

En segundo lugar, los criterios de adjudicación recogidos en las cláusulas 12.1.1 y 12.1.2 referidos están relacionados con el objeto del contrato y con su ejecución, respetándose así el requisito fijado en el artículo 145.5, apartado a), de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, en el que se indica que los criterios de adjudicación que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas y "en todo caso estarán vinculados al objeto del contrato".

En este sentido, destacamos que el objeto del contrato era la concesión del servicio de abastecimiento de agua potable, de gestión del alcantarillado y el control de vertidos y depuración en el municipio de Riba-Roja del Turia, por lo que podemos concluir que los criterios de adjudicación tienen relación con ese objeto y con su rentabilidad. Así, en la cláusula 12.1.1 se valora hasta 30 puntos "la reducción del importe de la tarifa finalista" propuesta por el licitador para la financiación de las obras objeto del contrato, que no podrá superar la tarifa finalista máxima fijada en el anteproyecto de explotación que alcanza 0,33 euros abonado y mes.

Idéntica relación con el objeto del contrato y su ejecución tiene la cláusula 12.1.2, que valora hasta 10 puntos el abono anual al Ayuntamiento en concepto de derechos de usos de las instalaciones.

Conceptos que, en ambos casos, se valoran atendiendo a la aplicación de fórmulas matemáticas que el recurrente como licitador conocía previamente a la presentación de su oferta y que, en ningún momento, ha puesto en duda ni ha discutido la corrección económica de los parámetros matemáticos que utilizan esas fórmulas de valoración de los criterios de adjudicación expuestos en las cláusulas 12.1.1 y 12.1.2.

Por otra parte, el uso de esas fórmulas se admite en el artículo 146.2 de la Ley 9/2017, en el que se indica que

"Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, en su determinación siempre y cuando sea posible, se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos".

En tercer lugar, entendemos que las fórmulas matemáticas empleadas en las cláusulas referidas guardan una relación equilibrada con el objeto del contrato, por lo que tampoco se vulnera el principio de proporcionalidad garantizado en el artículo 145.5, apartado b, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.

En definitiva, los criterios de adjudicación analizados y los métodos de valoración mediante fórmulas son adecuados y necesarios para la correcta ponderación de criterios buscando un equilibrio entre la objetividad y la finalidad del contrato, que permitían identificar la oferta que reflejase la mejor relación calidad-precio. Es decir, se está ante criterios que suponían un beneficio para el interés general que, en este caso, se concreta en una adecuada utilización de los fondos públicos al valorar, entre otros criterios, los importes que los licitadores ofrecían en relación con el abono anual al Ayuntamiento por el derecho de uso de las instalaciones necesarias para la ejecución del contrato, así como los importes relacionados con la tarifa que el licitador proponía para la financiación de las obras." 

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

LA POSIBLE DISCONTINUIDAD DE UN ESPACIO PROTEGIDO

Por si alguna duda cupiese, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2026 (RC 8020/2023) da respuesta a la cuestión casacional: determinar "la incidencia de la existencia de discontinuidades físicas en los distintos elementos que pudieran conformar un sistema natural a los efectos de su consideración como espacio natural protegido."

A continuación se dice que “la respuesta a dicha cuestión no puede ser ni taxativa ni única, sino que ha de estar en función de las peculiaridades de cada supuesto enjuiciado”. En realidad  esa es la propia respuesta, claro que hay incidencia, pero la discontinuidad es posible, dentro de un orden.

Así, se señala que “Como ya se ha dicho, lo relevante para la consideración de los espacios naturales protegidos es la homogeneidad de todos los elementos naturales, seres vivos o inertes, existentes en una determinada zona geográfica con características específicas, en su interactuación y que se consideran dignas de protección por sus valores ambientales especiales. Nada impide, en principio, que esa protección deba tener una continuidad geográfica que puede, no ya evitar esa homogeneidad de tales valores, sino acentuarla, como pueda ser un cauce, lo que si se exige es que esa interactuación de todos los seres en una determinada zona no se vea interrumpida, menos aún que puedan fraccionarse los valores ambientales dignos de preservarse, extendiendo la protección más allá de aquellas zonas en la que todos ellos entran en conexión y coordinación, que es la finalidad de la protección ambiental. Cuando se altera ese conjunto de bienes o esa interactuación por esa discontinuidad pierde su finalidad y eficacia la protección ambiental, sin perjuicio de otros instrumentos que permitan la protección de los concretos valores ambientales individualizados que concurran, una vez alterada la continuidad.

En suma, la existencia de elementos que comportan una discontinuidad física, con relación a los elementos que conforman un sistema natural, trasciende a la protección como espacio natural, cuando se altere la existencia de los distintos elementos que se consideran dignos de protección que altere la interacción que dichos sistemas naturales comportan, de tal forma que la discontinuidad física entre los elementos del sistema natural sea tan importante que afecte de manera relevante a la continuidad ecológica del propio sistema, cuando deberá concluirse que tal discontinuidad tendrá incidencia en la consideración de ese sistema natural como espacio natural protegido.”

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

 

FALTA DE RAZONABILIDAD DE UNA DECISIÓN PRESUNTA Y MALA FE DEL PERJUDICADO PARA DENEGAR LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

Estamos acostumbrados a que el Tribunal Supremo inadmita muchísimos recursos, pero de vez en cuando admite alguno que sorprende, por lo pronto, que se haya admitido.

Este es el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2026 (RC 3246/2023).

En el presente caso, referido a un estudio de detalle, pero en realidad no centrado en este concepto, la cuestión de interés casacional era “la de determinar si resulta aplicable la doctrina del margen de discrecionalidad -que excluye la responsabilidad patrimonial en los casos de anulaciones de actos discrecionales siempre que sean razonables y estén razonados- a los actos administrativos producidos por silencio administrativo positivo y, en su caso, los requisitos para su aplicación”.

Lógicamente, como dice la Sentencia, “La respuesta de esta Sala debe ser, como regla general, negativa”. Se comenta así que “En tales casos, podría debatirse acerca de si el contenido del acto presunto en el que se ejercieron potestades discrecionales era o no razonable, pero de lo que no hay duda alguna es de que nunca podrá afirmarse que ese acto fue razonado, impidiendo así conocer cuál fue la motivación real que sustentó la decisión administrativa luego anulada”.

Pero después de decirnos algo que parece evidente (no se puede aplicar una doctrina pensada para actos expresos y que atiende a su razonabilidad cuando se trata de un acto presunto, que, por definición, carece de motivación), se termina concluyendo que “la formulación rigurosa de esa regla general puede conducir en casos excepcionales a situaciones materialmente injustas. De aquí que sea necesario modular esa regla general cuando, de la valoración conjunta de las circunstancias del caso y, singularmente, de la resolución judicial que anuló el acto presunto aprobatorio pueda inferirse con claridad que la decisión adoptada por la Administración mediante silencio positivo, aun no ajustándose a la legalidad y siendo por ello merecedora de anulación, no excede radicalmente de los márgenes de una interpretación y aplicación prudente y razonable de la normativa correspondiente” y “En estas situaciones excepcionales, estaría justificada la aplicación de la doctrina del "margen de tolerancia" o del "margen de discrecionalidad"”.

Es decir, que el margen de discrecionalidad sí se aplica si, aunque la resolución fuera presunta, existía una razonabilidad en la decisión (mediante informes previos, por ejemplo). Pero solo “excepcionalmente”.

Nos quedamos, pues, en que no, pero quizá sí, excepcionalmente. Y otros recursos se inadmiten. En fin.

En realidad, además, el meollo de la decisión del Alto Tribunal queda extramuros de la cuestión casacional, y es entrar en un tema del caso particular sobre la responsabilidad conjunta de la Administración y el perjudicado.

Dice así la sentencia:

“Consideramos, por tanto, que está fuera de toda duda que -aparte de la reprochable actuación del Ayuntamiento- el impulso activo de la entidad recurrente y su colaboración con el Ayuntamiento durante la tramitación fue determinante para que finalmente el Estudio de Detalle, con ese concreto contenido, fuera aprobado por silencio positivo. Contenido que, como hemos venido señalando, desbordaba ampliamente los márgenes de una interpretación razonable de la legalidad aplicable y, por ello, el Estudio de Detalle fue anulado por resolución judicial.

En consecuencia, cabe apreciar aquí un caso claro de concurrencia de culpas entre el Ayuntamiento de Málaga y la entidad recurrente, siendo ambos responsables, de manera conjunta y determinante, del contenido ilegal del Estudio de Detalle aprobado por silencio positivo. Y, por ello, a la vista de esta conclusión, cabe afirmar que la entidad recurrente tiene el deber de soportar el daño que alega haber sufrido y que no concurre el requisito de la antijuridicidad del daño. Carecería, pues, de sentido jurídico que la entidad recurrente viera estimada su pretensión indemnizatoria pese a no concurrir todos los requisitos exigidos para poder apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Esta decisión, por otra parte, es coherente con la que hemos adoptado en supuestos similares en los que también apreciamos la concurrencia de culpas, pudiendo citarse en este sentido, a título de ejemplo, la STS n.º 1.555/2021, de 21 de diciembre (RC 5676/2020).”

Y, a mayor abundamiento, señala lo siguiente:

“Por otra parte, la recurrente invoca en apoyo de su pretensión indemnizatoria que la sentencia impugnada no ha tomado en la debida consideración "el hecho constatado, cierto e incuestionado que, tras la aprobación del Estudio de detalle, mi mandante había obtenido la correspondiente licencia de obras de fecha 27 de mayo de 2009 que le autorizaba para ejecutar la construcción autorizada en el Estudio de detalle y que resultó nula como consecuencia de la nulidad del Estudio de detalle".

Sin embargo, lo cierto es que la entidad recurrente no ha tenido en cuenta que en esa fecha el artículo 35 d) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo -cuyo contenido es idéntico al vigente artículo 48 d) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana-, al efecto disponía:

"Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos:

(...)

d) La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado".

Pues bien, como hemos dicho anteriormente, la entidad actora tuvo una intervención determinante, junto con el Ayuntamiento de Málaga, en la elaboración y aprobación por silencio administrativo del Estudio de Detalle que después fue anulado por resolución judicial firme por no ser ajustado a Derecho. Y este Estudio de Detalle era el que prestaba cobertura a la licencia de obras obtenida por la entidad recurrente, también por silencio positivo, de manera que, como reconoce la actora, al anularse judicialmente el Estudio de Detalle quedó sin cobertura la licencia de obras.

En consecuencia, cabe apreciar aquí, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en este caso, el dolo imputable al perjudicado al que se refería el artículo 35 d) del TRLS de 2008 y, después, el TRLS de 2015, para justificar la exclusión de la indemnización, dado que la privación de cobertura de la licencia de obras fue debida a la anulación judicial del Estudio de Detalle por su contenido ilegal, el cual cabe atribuir, como hemos dicho anteriormente, a la conducta dolosa concurrente del Ayuntamiento de Málaga y de la entidad ahora recurrente en casación”.

En suma, el Tribunal Supremo admite el recurso del supuesto perjudicado para dejar casi igual de oscura casi la cuestión casacional, pero recuerda que la culpa del perjudicado, aquí dolo, puede reducir o impedir, como es el caso, su indemnización.

 

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado 

 

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España ha progresado en los últimos años, pero aún arrastra hábitos administrativos que generan costes poco visibles, aunque profundamente reales.

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