1.- Antecedentes.
El artículo 2 b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, recogiendo la doctrina del Consejo de Estado francés, excluyó del conocimiento del orden jurisdiccional contencioso-administrativo las cuestiones que se suscitasen en relación con los actos políticos del Gobierno, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueran procedentes, cuya determinación sí correspondería a este orden jurisdiccional. Señalaba así su exposición de motivos que los actos políticos «no constituyen una especie del género de los actos discrecionales, caracterizada por un grado máximo de discrecionalidad, sino actos esencialmente distintos, por ser una la función administrativa y otra la función política, confiada únicamente a los supremos órganos estatales».
Ante las numerosas críticas que este precepto había recibido, en la preparación de la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998, se barajaron diversas posibles opciones, desde el silencio de la ley sobre los actos políticos hasta la definición de éstos. La opción finalmente elegida es incomprensible si no se conocen los antecedentes del precepto. La LJCA/1998, en su artículo 2 a), confiere al orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con «la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos».
Este precepto no puede ser interpretado «a sensu contrario», puesto que el orden contencioso-administrativo también es competente para conocer de otros supuestos en que se impugnen actos del Gobierno, aunque no se vulneren derechos fundamentales y el acto sea discrecional (dentro de los límites del control de la discrecionalidad). No cabe pensar que, dada la consideración del «Gobierno y la Administración como instituciones públicas constitucionalmente diferenciadas» (exposición de motivos de la LRJ-PAC), los actos del Gobierno no sean susceptibles de control por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, por considerar que el Gobierno no sería Administración, que es la sometida a la fiscalización de este orden jurisdiccional (arts. 9 LOPJ y 1 LJCA), de suerte que todos los actos del Gobierno no incluidos en el precepto objeto de comentario estarían excluidos de recurso contencioso-administrativo. Ello sería absurdo, pero ciertamente la vigente LJCA, literalmente, parece decir eso mismo. Lo que sucede es que, en principio, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no puede invalidar decisiones políticas del Gobierno (lo que se supone implícito en el art. 1.1) pero sí es competente, aunque se trate de actos políticos, en los casos contemplados por el vigente artículo 2 a).
Lo absurdo de la redacción vigente pretende justificarse en la exposición de motivos de la Ley con una tesis radical y no amparada ni por la doctrina mayoritaria ni por la jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo. En efecto, pretende la citada exposición que el concepto de acto político resulta inadmisible en un Estado de Derecho, y, por si alguna duda pudiera caber al respecto, se señala, en términos positivos, una serie de aspectos sobre los que en todo caso será siempre posible el control judicial. Pero esta afirmación es discutible, como examinaremos a continuación. Por ahora basta indicar que no es España el único Estado de Derecho en que se admite la categoría de los actos políticos, con mayor o menor extensión.
2.- Qué son los actos políticos.
En principio, los actos políticos del Gobierno son los que este puede dictar no como órgano administrativo sino como órgano constitucional al que, según el artículo 97 CE, le corresponde la dirección política del Estado, en contraposición a la función ejecutiva y la potestad reglamentaria que le corresponden como órgano superior de la Administración del Estado, toda vez que cuando el Gobierno actúa como órgano político o constitucional no forma parte de la Administración. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1991 (RJ 1991, 7553), se refiere a «la función política que, por imperativo constitucional, reflejado en el artículo 97 de la Constitución, compete a ese órgano estatal en su dimensión de órgano constitucional, y ajena por tanto a su posible actuación como supremo órgano de la Administración».
Por ello, de determinadas actuaciones del Gobierno, referidas fundamentalmente a relaciones entre poderes del Estado y relaciones internacionales, se predica su carácter político y su sujeción a otros controles, como la responsabilidad política que puede exigir el Parlamento o los conflictos constitucionales de que conoce el Tribunal Constitucional.
GARRIDO FALLA cita, como posibles supuestos de acto político, la iniciativa legislativa (art. 87 CE), la dirección política interior y exterior del Estado (art. 97 CE), las relaciones con las Cortes (arts. 110-112 CE) y su disolución (art. 115 CE), la elaboración de los presupuestos generales del Estado (art. 134 CE), la emisión de deuda pública (art. 135 CE), la intervención en la designación del Fiscal General del Estado (art. 124.4 CE) y de los miembros del Tribunal Constitucional (art. 159.1 CE), la fiscalización extraordinaria de las Comunidades Autónomas (art. 155 CE) y la iniciativa de reforma constitucional (art. 166 CE).
Según la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de marzo de 1990 (RTC 1990, 45), cuyo ponente fue el Excmo. Sr. LEGUINA VILLA,
«no toda actuación del gobierno, cuyas funciones se enuncian en el artículo 97 del Texto Constitucional, está sujeta al Derecho administrativo. Es indudable, por ejemplo, que no lo está, en general, la que se refiere a las relaciones con otros órganos constitucionales, como la decisión de enviar a las Cortes un proyecto de ley u otros semejantes, a través de las cuales el Gobierno cumple también la función de dirección política que le atribuye el mencionado artículo 97 CE. A este género de actuaciones del Gobierno, diferentes de la actuación administrativa sometida a control judicial, pertenecen las decisiones que otorgan prioridad a una u otras parcelas de la acción que le corresponde, salvo que tal prioridad resulte obligada en ejecución de lo dispuesto por las leyes».
Por su parte, la Sentencia 196/90, de 29 de noviembre de 1990 (RTC 1990, 196), del propio Tribunal Constitucional y con el mismo ponente, estima que «merecen la calificación de «actos políticos», única y exclusivamente, los actos de relación entre órganos constitucionales y los relativos a la participación internacional del Estado». Confirma esta tesis la STC de 26 de noviembre de 1992 (RTC 1992, 204).
La jurisprudencia se ha centrado, fundamentalmente, en los supuestos de relaciones entre los poderes del Estado, como la denegación de la solicitud de ejercicio de la iniciativa legislativa o el ejercicio de ésta (STS 13 marzo 1990 [RJ 1990, 1938]; 25 octubre 1990 [RJ 1990, 7972]; y 10 diciembre 1991 [RJ 1991, 9254]) o la designación del Fiscal General del Estado (STS 28 junio 1994 [RJ 1994, 5050]). Sin embargo, el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de actos políticos en otros casos, tales como la resolución sobre la solicitud de actualización de rentas prevista en la Ley de Arrendamientos Urbanos (STS 6 noviembre 1984 [RJ 1984, 5758]) matizada por las posteriores de 11 mayo 2000 [RJ 2000, 7081] y 29 mayo 2000 [RJ 2000, 6551]), la denegación de la convocatoria de plazas en la función pública (STS 2 octubre 1987 [RJ 1987, 6688]), la determinación del salario mínimo interprofesional (STS 24 julio 1991 [RJ 1991, 7553]) o el ejercicio de la potestad reglamentaria por el Gobierno (STS 26 febrero 1993 [RJ 1993, 1431]). Pero ha rechazado como actos excluidos de control jurisdiccional diversos supuestos contemplados por la preconstitucional LJCA/1956 en su artículo 2 b) (STS 3 enero 1979 [RJ 1979, 7]; 28 noviembre 1980 [RJ 1980, 4841]; 3 marzo 1986 [RJ 1986, 2305]; 25 junio 1986 [RJ 1986, 3778]; y 6 julio 1987 [RJ 1987, 3228]).
3.- Control de los actos políticos.
En principio, tras la Constitución, el Tribunal Supremo mantuvo la exclusión del artículo 2 LJCA con los requisitos anteriormente señalados por la jurisprudencia anterior: que se trate realmente de un acto político por su naturaleza, carácter y finalidad (entendiendo que la función política se ha de circunscribir a los actos de relación internacional y los actos constitucionales entre los poderes públicos), y que derive del Gobierno en su unidad conjunta y no de otro órgano individual o colectivo (Cfr. STS 26 abril 1980 [RJ 1980, 2658], y 3 marzo 1986 [RJ 1986, 2305]). El Tribunal Supremo, mediante auto, inadmitió un recurso contra el envío de tropas al Golfo Pérsico, ante la invasión de Kuwait por Irak, aunque el acto había sido adoptado por una Comisión Delegada del Gobierno, por entender que se trataba de un acto dictado por delegación, que se entiende dictado por el delegante (como establece el actual art. 13.4 LRJ-PAC), pero, a pesar de su nombre, no parece que las Comisiones Delegadas se limiten a ejercer facultades delegadas sino que tienen sus propias competencias, como resulta de los Reales Decretos que las crean y regulan y la vigente Ley del Gobierno.
El requisito de que el acto haya sido dictado por el Gobierno y no por otro órgano diferente es recordado por las Sentencias de 4 de abril de 1997 (RJ 1997, 4513, 4514 y 4515), sobre la desclasificación de documentos declarados secretos, para señalar que, dado que la clasificación de la documentación no es competencia exclusiva del Gobierno sino que la comparte con el Estado Mayor, tal clasificación no puede considerarse como acto político.
Algunos autores, como GARCÍA DE ENTERRÍA, habían entendido que la exclusión de los actos políticos por la LJCA/1956 había quedado derogada por los artículos 24 y 106 CE, pero, en virtud del artículo 1 de la misma, admitían la exclusión de los actos constitucionales, dictados por el Gobierno con sujeción no al Derecho administrativo sino al constitucional; criterio que ha sido acogido progresivamente en algunas Sentencias del Tribunal Supremo (Cfr. STS 9 junio 1987 [RJ 1987, 4018] y 2 octubre 1987 [RJ 1987, 6688]). Así, las Sentencias de 4 de abril de 1997 (RJ 1997, 4513, 4514 y 4515) recuerdan que «ha sido la influencia de este precepto constitucional [el art. 24] la que explica que la jurisprudencia... haya abandonado la citada del artículo 2 b) de la Ley de la Jurisdicción [de 1956], como si en él permaneciese latente el sentido elusivo de la Administración frente al control jurisdiccional de determinadas actuaciones».
Pero, aunque en teoría pueda decirse que se trata de actos no sujetos al Derecho administrativo sino al Derecho constitucional y cuyo control, por tanto, no corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, la jurisprudencia ha evolucionado para evitar la falta de efectivo control (puesto que el cumplimiento del Derecho constitucional dista, a menudo, de gozar de un control real) y ha ido admitiendo el control de las decisiones de contenido político del Gobierno por parte de este orden jurisdiccional en cuanto pueda lesionar derechos fundamentales e incluso, aun sin esa lesión, cuando existan elementos reglados. Con ello, ya no cabe hablar, en rigor, de actos políticos o de actos sujetos al Derecho constitucional como supuesto de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo sino sólo de decisiones de contenido político, respecto de las cuales no es posible fiscalizar dicho contenido político, siempre y cuando no se lesionen derechos fundamentales ni existan elementos reglados.
En efecto, la jurisprudencia se ha mostrado contraria a la apreciación de los actos políticos cuando puedan lesionar derechos fundamentales (STC 196/1990, de 29 de noviembre; y STS 20 junio 1980 [RJ 1980, 3229], 28 marzo 1985 [RJ 1985, 1505] y 22 septiembre 1986 [RJ 1986, 4801]).
Por otra parte, como manifiesta la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/1990, de 15 de marzo, algunas actuaciones políticas tienen una parte «que resulta obligada en ejecución de lo dispuesto en las leyes», parte controlable por los tribunales de justicia. En esta línea, la jurisprudencia ha mantenido una línea claramente restrictiva, con un examen caso por caso, limitándose tanto sólo a no entrar en el enjuiciamiento de aspectos muy concretos del acto impugnado, por constituir tales aspectos «decisiones políticas» que implicaban el ejercicio de opciones en las que los tribunales no pueden sustituir a la Administración ni al Gobierno (STS 16 noviembre 1983 [RJ 1983, 5421], y 14 diciembre 1984 [RJ 1984, 6649]), y, así, aun declarando el contenido político del Decreto recurrido, no se han ahorrado esfuerzos en analizar la justificación del procedimiento seguido y de la competencia del órgano que lo emitió (STS 30 julio 1987 [RJ 1987, 7706]).
Por tanto, a pesar de que se siga admitiendo que ciertos actos de contenido político no son controlables en cuanto al fondo en sede jurisdiccional, «en cuanto dichos actos contengan elementos reglados establecidos en el ordenamiento jurídico, estos elementos sí son susceptibles de control jurisdiccional» (STS 22 enero 1993 [RJ 1993, 457]).
Sobre esta cuestión, es decisiva la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1994 (RJ 1994, 5050), que estimó la impugnación del nombramiento del Fiscal General del Estado Eligio Hernández. Parte la sentencia del reconocimiento de que
«estamos más próximos a una resolución gubernativa en la que se actúa una opción política que ante un acto de naturaleza exclusivamente administrativa.
La aceptación de esta tesis nos obliga a examinar el estado que mantiene, en el marco constitucional vigente, la posibilidad de que existan actuaciones imputables al poder ejecutivo no controlables, en cuanto a su legalidad, por los órganos del Poder Judicial.
La jurisprudencia ha admitido pacíficamente la existencia de actuaciones políticas del Gobierno no sometidas a control jurisdiccional. Cabe citar, a título de ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 junio 1987 (RJ 1987, 4018) y 2 octubre 1987 (RJ 1987, 6688), ambas destacables tanto por sí mismas como porque sobre las tesis en ellas mantenidas ha elaborado el Tribunal Constitucional su doctrina general acerca de este particular, que ha permaneciendo prácticamente inalterable desde la Sentencia de 15 marzo 1990 (RTC 1990, 45) hasta la de 26 noviembre 1992 (RTC 1992, 204)...
... el Tribunal Constitucional, en la de 15 marzo 1990, dice que “no toda actuación del Gobierno, cuyas funciones se enuncian en el artículo 97 del Texto Constitucional, está sujeta a Derecho administrativo. Es indudable, por ejemplo, que no lo está, en general la que se refiere a las relaciones con otros órganos constitucionales, como son los actos que regula el título V de la Constitución o la decisión de enviar a las Cortes un proyecto de ley u otros semejantes, a través de las cuales el Gobierno cumple también la función de dirección política que le atribuye el mencionado artículo 97 de la Constitución...”.
La clara posición jurisprudencial... es preciso aplicarla a cada caso concreto, porque entonces entran en juego principios y normas constitucionales de ineludible acatamiento, que presionan en favor de su restricción...
Entre estos principios y normas nos encontramos, en primer lugar,... el artículo 24.1 (de la Constitución)... Ha sido la influencia de este precepto constitucional la que explica que la jurisprudencia que hemos reseñado haya abandonado la cita del artículo 2 b) de la Ley de la Jurisdicción... y que por eso el Tribunal Constitucional, en la citada Sentencia de 15 marzo 1990, haya destacado que... el artículo 2 b) LJCA... en ningún momento se menciona en la Sentencia (del Supremo), sino (que inadmite el recurso) por entender que se dirigía contra una actuación (u omisión) no sujeta al Derecho administrativo y, por ende, insusceptible de control en esa vía judicial, conforme al artículo 106.1 CE y el artículo 1 LJCA.
Otro mandato constitucional que no podemos dejar de tener presente es el del artículo 9 de la norma suprema, cuando nos dice que los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y que la Constitución garantiza el principio de legalidad. La unión de estos preceptos con el derecho fundamental reconocido en el artículo 24.1 nos lleva a apreciar la dificultad de principio de negar la tutela judicial, cuando alguna persona legitimada la solicite, alegando una actuación ilegal del poder ejecutivo.
Reconocido, sin embargo, que nuestro sistema normativo admite la existencia objetiva de unos actos de dirección política del Gobierno en principio inmunes al control jurisdiccional de legalidad... esto no excluye que la vigencia de los artículos 9 y 24.1 de la Constitución nos obligue a asumir aquel control cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos precisos a los que deben sujetarse dichos actos de dirección política, en cuyo supuesto los tribunales debemos aceptar el examen de las eventuales extralimitaciones o incumplimiento de los requisitos previos en que el Gobierno hubiera podido incurrir al tomar la decisión».
Las Sentencias de 4 de abril de 1997 (RJ 1997, 4513, 4514 y 4515)), en relación con la solicitud de clasificación de documentos secretos, reiteran el control judicial «cuando el legislador haya definido mediante conceptos jurídicamente asequibles los límites o requisitos precisos a los que deben sujetarse» los actos políticos.
Esta línea es corroborada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1997 (RJ 1997, 5640), que revoca el auto de inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo contra el Decreto del Presidente de la Junta de Andalucía, por cuanto pueden ser controlados ciertos criterios normativos que otorgan al acto recurrido una naturaleza reglada, susceptible de control jurisdiccional por la Sala de instancia, cuya legalidad ha de examinar.
Así, el Auto del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 (PROV 2009, 1935) recapitula lo siguiente:
«En contra de lo sostenido por el Abogado del Estado, estamos ante un acto susceptible de impugnación. Es cierto que la propuesta de Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial que ha de formular el Pleno de este órgano en su sesión constitutiva (artículos 107.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 3 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo) no es uno más de los actos que en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario el artículo 122.2 de la Constitución reserva al órgano que crea para gobernar el Poder Judicial. Actos que, conforme a los artículos 1.3 b) de la Ley de la Jurisdicción y 143.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, son susceptibles de recurso contencioso-administrativo, precisamente, ante esta Sala (artículos 58.1 de la Ley Orgánica y 12.1 de la Ley reguladora). No se trata, desde luego, de un supuesto más de administración del estatuto judicial.
Tiene razón el Abogado del Estado cuando llama la atención sobre el significado de esta propuesta: se dirige a completar la composición del Consejo con el nombramiento de quien ha de presidir el Tribunal Supremo, el cual, por disponerlo así el artículo 122.3 de la Constitución, preside al propio órgano que le elige. De ahí que sea la primera autoridad judicial de España, según precisa el artículo 105 de la Ley Orgánica, y que represente al Poder Judicial, único e independiente, querido por el constituyente.
La relevancia que esa decisión tiene explica que el legislador haya separado el procedimiento que conduce a ella del que se sigue para designar a quienes han de desempeñar los demás cargos judiciales y se traslada, por fuerza, a la naturaleza de la propuesta y del acto en que se materializa el nombramiento al que conduce. La consecuencia que todo lo anterior comporta es que no sea asimilable a los que integran el cometido gubernativo ordinario del Consejo y se aproxime, en cambio, a los que la Ley de la Jurisdicción ha calificado en su artículo 2a) como actos del Gobierno. Es decir, aquellos en los que se reconoce a quien debe adoptarlos un margen amplísimo de decisión, si bien circunscrito siempre por el respeto a los derechos fundamentales y por todos los elementos reglados que introduzcan en el procedimiento de su adopción las normas constitucionales y legales que los contemplan.
Como sabemos, esto no significa que esos actos sean inmunes al control jurisdiccional. Por el contrario, están sometidos a él en todo lo relativo a la verificación de dicho respeto y del cumplimiento de esos aspectos reglados, así como de cuantos conceptos judicialmente asequibles figuren integrados en su régimen jurídico. Es conocida la evolución jurisprudencial que ha conducido a la actual regulación del citado artículo 2 a) de la Ley de la Jurisdicción. Se manifiesta en muchas Sentencias entre las cuales son especialmente expresivas la de 28 de junio de 1994 (recurso 7105/1992) (RJ 1994, 5050) y las tres de 4 de abril de 1997 (recurso 726 [RJ 1997, 4513]), 4 de abril de 1997, (recurso 634 [RJ 1997, 4515]) y 4 de abril de 1997 (recurso 602/1996 [RJ 1997, 4514]), todas del Pleno de esta Sala.
No es, por tanto, de aplicación a este caso el apartado a) del artículo 1.3 de la Ley de la Jurisdicción, como dice el Abogado del Estado, ni, por tanto, los razonamientos del Auto de 6 de mayo de 2008 (JUR 2008, 159772 AUTO), pero tampoco lo es el apartado b) de ese precepto en los términos que defienden los recurrentes, sino interpretado en relación con el artículo 2 a) de la misma. Ahora bien, esto significa, insistimos, que el Real Decreto es susceptible de recurso contencioso-administrativo, de manera que procede rechazar la primera excepción».
La Ley del Gobierno de 27 de noviembre de 1997, se limita a declarar, en su artículo 26.3, que «los actos del Gobierno y de los órganos y autoridades regulados en la presente Ley son impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en su Ley reguladora», con lo que no ayuda a resolver la cuestión. En principio, el tenor del meritado precepto parece favorable al control de cualesquiera actos del Gobierno por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pero, evidentemente, será necesario que se respeten los límites de dicho orden jurisdiccional, puesto que, por ejemplo, es claro que sus actos sujetos al Derecho civil, mercantil o laboral no serán fiscalizables a través del recurso contencioso-administrativo. Además, la remisión a la LJCA, que al tiempo de la entrada en vigor de la Ley del Gobierno, era la anterior, de 1956, termina por confirmar la inutilidad del referido precepto.
En conclusión, puede ahora decirse respecto de los actos políticos como decía, en relación con los actos administrativos discrecionales, la exposición de motivos de la LJCA/1956, que el acto político «no puede referirse a la totalidad de los elementos de un acto, a un acto en bloque» sino que «por el contrario, ha de referirse siempre a alguno o algunos de los elementos del acto», por lo que es posible el control judicial de los elementos que no revistan ese carácter. Es decir, más que de acto político, habría que hablar de decisión política, no fiscalizable por los tribunales, que integra un acto, que podría ser controlado «cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos precisos a los que deben sujetarse dichos actos». Estamos, en este punto, de acuerdo con JORDANO FRAGA en que «no deja de ser contradictorio afirmar que ante un acto político la jurisdicción haya de declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, y abstenerse del enjuiciamiento de fondo, y al mismo tiempo admitir la posibilidad de que en todo caso puedan controlarse aspectos formales». En esta línea, la Sentencia del TS de 22 de enero de 1993 (RJ 1993, 457) estima que «ello implica que la doctrina del acto político no pueda ser invocada como fundamento de la inadmisibilidad, ya que es obligado para el juzgador comprobar si existen en el acto elementos reglados y comprobar también si en cuanto al fondo se da ese contenido político no controlable».
Con todo, ello no supone equiparar los actos políticos a los actos discrecionales, con elementos discrecionales y elementos reglados, toda vez que, aparte de los elementos reglados, la discrecionalidad puede ser controlada por los tribunales apreciando desviación de poder, esto es, utilización de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento (art. 70.2 LJCA y 63 LRJ-PAC), así como por la aplicación de los principios generales del Derecho (STS 15 diciembre 1986 [RJ 1986, 1139]), lo que no es admisible respecto de la decisión política, plenamente ajena en sí misma al control de los tribunales de justicia.
JORDANO FRAGA defiende, como jaque mate al acto político, la equiparación de la llamada decisión política a una decisión administrativa discrecional, pero no estamos de acuerdo con esa conclusión. El citado autor invoca en su favor la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1994 (RJ 1994, 1719), que, sin perjuicio de reconocer que cierta decisión del Gobierno «no se puede cuestionar o revisar», la controla más allá de la competencia o el procedimiento, incluyendo la desviación de poder y los hechos determinantes, como elementos reglados del acto discrecional (Cfr. STS 15 junio 1984 [RJ 1984, 3384], y 8 marzo 1993 [RJ 1993, 1626]). Pero, como reconoce JORDANO, «en ningún momento dicha sentencia conceptúa la decisión como acto político». Y es que el precedente que cita se refiere, simplemente, a un supuesto de acto discrecional.
Sí parece, en cambio, subsumir los actos políticos dentro de los discrecionales la Sentencia de 3 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 10027), para la cual «la técnica del examen de los elementos reglados debe completarse con otras tales como las del control de la discrecionalidad».
Tampoco podemos apoyar la pretensión de sustituir la categoría de los actos políticos del Gobierno, o actos de éste sujetos al Derecho constitucional y no al administrativo, por la de actos debidos del Rey, que suscita el voto particular de la Sentencia del Supremo sobre el caso de Eligio Hernández, puesto que esa línea podría justificar la inmunidad al control judicial de todos los actos que, formalmente adoptados por el monarca, son objeto de refrendo, como los Decretos, ciertos empleos civiles y militares y demás decisiones a que se refiere el artículo 62 de la Constitución.
En suma, en relación con los llamados actos políticos, aunque la decisión política haya de ser respetada, el recurso contencioso-administrativo será admisible para la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, como precisaba ya la LJCA/1956, así como para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y el control de los elementos reglados, de acuerdo con la jurisprudencia anterior, confirmada por la vigente Ley.
4.- El control de la potestad de gracia: el indulto.
La Jurisprudencia también ha reconocido la admisibilidad del recurso frente a las decisiones sobre el derecho de gracia (denegación de un indulto) únicamente sobre los aspectos formales de su tramitación, pero tal limitación no se basa en la consideración de acto político sino en su amplia discrecionalidad (STS 27 mayo 2003 [RJ 2003, 4106], 11 enero 2006 [RJ 2006, 33] y 17 febrero 2010 [RJ 2010, 1527]).
Sin embargo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2012 (Sección Sexta) recaída en el recurso ordinario 165/2012, ponente Excmo. Sr. D.: Carlos Lesmes Serrano, que entra en la fiscalización del indulto de D. Alfredo Sáenz, acerca el control de la potestad de gracia a los llamados actos políticos.
Dice así, su fundamento Octavo:
Proponen los dos codemandados una segunda causa de inadmisibilidad del recurso, la del art. 69.c) de la Ley de la Jurisdicción, por considerar que, al tratarse el indulto de un acto político, no está sujeto al control de esta jurisdicción. En este sentido, el señor Calama Teixeira nos recuerda nuestra jurisprudencia en la que se señala que esta acción del Gobierno no está sometida al control judicial fuera de los aspectos reglados (SSTS de 17 de febrero de 2010, 7 de mayo de 2010 o 24 de septiembre de 2010), incluso considera, con cita del auto de 31 de enero de 2000, que está limitada a los aspectos puramente procedimentales de cumplimiento de los trámites establecidos para su adopción. Y así, afirma que la supresión de las consecuencias jurídicas o efectos derivados de la sentencia constituye una determinación del acto de gracia que no sólo se integra en el núcleo esencial del indulto sino que además no está prohibida por la Ley y, por consiguiente, deviene inimpugnable al igual que la conmutación de las penas.
Abunda en estas consideraciones la representación procesal del señor Sáenz Abad para quien el ámbito objetivo de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se extiende a la actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo y la actuación del Gobierno contra la que se dirige el presente recurso no pertenece a ese ámbito objetivo, dando a entender, aún sin manifestarlo expresamente, que en materia de indulto el Gobierno funciona como un poder a legibus solutus, desligado de las leyes, y, como tal, exento de control alguno.
Esta causa de inadmisibilidad está estrechamente entrelazada con la cuestión de fondo, que abordaremos más adelante, por lo que sin perjuicio de contestarla ahora los argumentos que exponemos se completan con las consideraciones que se recogen en los próximos fundamentos.
Las partes codemandadas, con su planteamiento, confunden el hecho de que la decisión graciable, en cuanto a su adopción, no esté sujeta a mandato legal alguno, siendo de plena disposición para el Gobierno la concesión o denegación del indulto, con el hecho de que se trate, por ese motivo, de una prerrogativa inmune a todo control. El indulto no es indiferente a la Ley, muy al contrario es un quid alliud respecto de la Ley, y, por tanto, no puede ser ajeno a la fiscalización de los Tribunales, pues en un Estado constitucional como el nuestro, que se proclama de Derecho, no se puede admitir un poder público que en el ejercicio de sus potestades esté dispensado y sustraído a cualesquiera restricciones que pudieran derivar de la interpretación de la Ley por los Tribunales.
Ciertamente la prerrogativa de indulto, a diferencia de las potestades administrativas, no es un poder fiduciario cuyo único fin legítimo sea satisfacer un interés público legalmente predeterminado, pero esa sustantiva diferencia con la potestad administrativa y con sus singulares mecanismos de control, como la desviación de poder, no empece para que el ordenamiento también regule aspectos esenciales del ejercicio de esta potestad graciable que operan como límites infranqueables para el Gobierno. Queremos decir con ello que el control judicial respecto de los actos del Gobierno no queda limitado al ejercicio de sus potestades administrativas, sino que también se extiende a otros actos de poder procedentes del Ejecutivo, en la medida en que están sujetos a la Ley, aunque no se cumpla con ellos una función administrativa.
Por ello, los indultos son susceptibles de control jurisdiccional en cuanto a los límites y requisitos que deriven directamente de la Constitución o de la Ley, pese a que se trate de actos del Gobierno incluidos entre los denominados tradicionalmente actos políticos, sin que ello signifique que la fiscalización sea in integrum y sin límite de ningún género, pues esta posición resultaría contraria también a la Constitución. El propio Tribunal Constitucional ha señalado que la decisión (conceder o no conceder) no es fiscalizable sustancialmente por parte de los órganos jurisdiccionales, incluido el Tribunal Constitucional (ATC 360/1990, FJ 5).
En definitiva, como se afirmó en la sentencia de Pleno de esta Sala de 2 de diciembre de 2005 (Rec. 161/2004), los actos del Gobierno están sujetos a la Constitución y a la ley según nos dice el artículo 97 del texto fundamental, concretando respecto de este órgano el mandato general del artículo 9.1, y los Tribunales, prescribe su artículo 106.1, controlan la legalidad de la actuación administrativa, lo cual guarda estrecha conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1, también de la Constitución. Por eso, la Ley de la Jurisdicción, a la que se remite en este punto el artículo 26.3 de la Ley 50/1997, del Gobierno, dispone en su artículo 2 a), que este orden jurisdiccional conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con "la protección jurisdiccional de derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuera la naturaleza de dichos actos". Precepto legal este último que recoge la jurisprudencia sentada por la Sala Tercera bajo la vigencia de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y que encuentra su más completa expresión en las Sentencias de su Pleno de 4 de abril de 1997 (recursos 602, 634, 726, todos de 1996) conforme a las cuales los Tribunales de lo Contencioso Administrativo han de asumir aquél control, incluso frente a los actos gubernamentales de dirección política, cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse para comprobar si el Gobierno ha respetado aquellos y cumplido estos al tomar la decisión de que se trate.
Pues bien, nuestra jurisprudencia ha señalado reiteradas veces, en relación con esta concreta materia, que la fiscalización que nos compete abarca los elementos reglados de la gracia. Así, aún cuando el Gobierno puede decidir a quién perdona y a quién no y si perdona la totalidad o solo parte de la pena, e incluso imponer condiciones para la condonación, lo cierto es que lo que se puede perdonar, el contenido material del indulto, lo marca la Ley y este elemento reglado es el que abre la puerta al control de la jurisdicción.
Otra cosa es que la puntual decisión adoptada en los Reales Decretos impugnados, el ejercicio concreto de la prerrogativa que aquí se ha hecho, pueda ser controlable, pues, según se afirma, lo acordado forma parte del núcleo esencial de la gracia en el que la libertad del Gobierno es máxima, pero este planteamiento afecta al fondo del asunto litigioso y no puede ser obviado liminarmente.
Y con esta premisa, ya en el fundamento decimotercero, la Sentencia declara que “Así, el Gobierno, a través de la prerrogativa de gracia, configurada en la Ley de Indulto de 1870 como potestad de resolución material ordenada exclusivamente a la condonación total o parcial de las penas, ha derogado o dejado sin efecto, para dos casos concretos, una norma reglamentaria, excepcionando singularmente su aplicación, lo que supone incurrir en la prohibición contenida en el art. 23.4 de la Ley del Gobierno y constituye una clara extralimitación del poder conferido por la Ley de Indulto al Gobierno, siendo ambas circunstancias determinantes de la nulidad de pleno derecho de los referidos incisos”.
En definitiva, aunque desde el punto de vista de la Justicia y la salud democrática podamos aplaudir la limitación de la potestad de gracia, y los requisitos de honorabilidad para el ejercicio de actividades bancarias resulten reforzados (si bien resultan expuestos a una próxima reforma legal), la Sentencia parte de una confusión del control de la potestad de gracia con los llamados actos políticos del Gobierno, o al menos una asimilación que no era compartida por anteriores pronunciamientos. Desde luego, la Sentencia no supone un avance en el llamado control de los actos políticos (porque el indulto no lo es, en realidad, y porque en esa materia ya se había avanzado suficientemente), aunque sí en esta materia de indulto, siempre discutible y en tela de juicio (no solo en España, pues recordemos que uno de los últimos actos de los Presidentes de EEUU es indultar a diversos condenados más o menos afines).
Quizá lo que debería es dotar a esta potestad de un carácter reglado, o cuando menos de apreciación de conceptos jurídicos indeterminados, frente a su carácter discrecional o supuestamente “político”. Ligar el indulto a un cierto ejercicio de la equidad frente a la estricta aplicación del Código Penal, así como con la efectiva reeducación y reinserción social que el Art. 25.2 de la Constitución establece como fines de la pena (aun cuando la prevención general y especial, e incluso el “castigo”, no deban obviarse como fundamentos de la misma).
Francisco García Gómez de MercadoAbogado
