ATRIBUCIONES DE INGENIEROS Y ARQUITECTOS: EL CERTIFICADO DE SEGUNDA OCUPACIÓN

 

1. EXCLUSIVIDAD COMO EXCEPCIÓN Y MEDIANTE LEY

Según el art. 36 de la Constitución, “la ley regulará ... el ejercicio de las profesiones tituladas”. Existe, por tanto, una reserva de ley en relación con el ejercicio de las profesiones tituladas y, por ello, de las atribuciones de los profesionales titulados.

Se ha discutido la extensión del término profesiones, esto es, si incluye sólo titulaciones universitarias o se extendería también a otros oficios que requieren determinadas titulaciones. Es la primera interpretación la que ha prevalecido (p.ej. STC 122/1989, de 6 de julio, y STS 13-7-1999, RJ 6519), y, en todo caso, la que aquí interesa pues vamos a hablar de profesiones con título superior, como es la Ingeniería y la Arquitectura.

Por ejemplo, la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 atribuye en exclusiva a los arquitectos las edificaciones no sólo residenciales sino también de carácter administrativo, sanitario, religioso, docente y cultural, mientras que para las demás edificaciones se sigue el principio de idoneidad (arts. 2.1 y 10.1).

La atribución ha de hacerse precisamente mediante norma de rango formal de Ley, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1996 (RJ 282), no siendo suficientes normas reglamentarias. Ahora bien, como señala la propia sentencia, es también admisible la posibilidad de que el carácter exclusivo de las competencias de una determinada profesión se desprenda, no ya de la dicción “expresis verbis” de la Ley, sino del obligado enjuiciamiento del carácter de las obras a dirigir en relación con el contenido de las respectivas especialidades, es decir, de una indagación y de un examen exegético del contenido y finalidad de la norma reguladora de las profesiones y especialidades. Además, al igual que sucede en otras materias, la jurisprudencia ha reconocido que la reserva de ley impuesta por la Constitución no tiene carácter retroactivo, por lo que permanecen vigentes las normas de rango inferior a la Ley que regulasen el ejercicio de las profesiones con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitución. Tal es el caso, por ejemplo, del Decreto de 18 de septiembre de 1935, sobre facultades de los Ingenieros Industriales.

Como quiera que se trata de una materia ajena a las referidas en el artículo 81.1 de la Constitución (en especial derechos fundamentales y libertades públicas), no sería necesaria una Ley Orgánica para ello. El art. 36, aun incluido en el título primero de la Constitución, de los derechos y deberes fundamentales, queda al margen del capítulo II, sección 1ª (de los derechos fundamentales y libertades públicas), al quedar englobado en la sección 2ª del mismo capítulo (derechos y deberes de los ciudadanos). En este sentido, parece evidente que la constitución de una reserva de competencia a favor de una profesión determinada no afecta a los derechos fundamentales y libertades públicas de los titulares de otras profesiones y, en particular, que el artículo 27 de la Constitución, regulador del derecho fundamental a la educación, no protege el derecho de unos determinados titulados profesionales a ejercitar ciertas actuaciones aun cuando estén dentro del círculo de las que están capacitados para llevar a cabo por razón de sus estudios: el contenido esencial de los derechos fundamentales consagrados por este precepto se circunscribe al ámbito educacional y no al profesional.

En cuanto a si la ley debe ser estatal o autonómica, diferentes Estatutos de Autonomía atribuyen a las Comunidades Autónomas competencia exclusiva en materia de ejercicio de las profesiones. Tal es el caso del País Vasco o Cataluña, desde su primitiva redacción, pero también de otros Estatutos, como el de Madrid, que han sido posteriormente reformados. Por tanto, la ley que regule el ejercicio de las profesiones tituladas puede ser, en el caso de las CCAA competentes en la materia, una ley autonómica, si bien el Estado podrá siempre regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (art. 149.1.1ª de la Constitución), pues la competencia de las CCAA presupone una diversidad, una falta de homogeneidad, pero tampoco debe suponer una absoluta divergencia (STC 76/1983, de 5 de agosto). Por otra parte, dada la íntima conexión entre los conocimientos que supone una determinada titulación y las atribuciones de los titulados correspondientes, de acuerdo con lo que a continuación veremos, juega aquí también la competencia estatal relativa a la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales que contiene el art. 149.1.28ª de la Constitución.

2.- PRINCIPIO DE LIBERTAD CON IDONEIDAD

Como señala CORDERO LOBATO [Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edificación, Ed. Aranzadi, págs. 221 y ss.], en los conflictos competenciales entre profesiones tituladas, el Tribunal Supremo ha entendido que la mera atribución competencial que pueda hacer una norma no supone de por sí un monopolio competencial a favor de la titulación a la que va referida. El Supremo ha venido considerando que la normativa sobre competencias propias ha de ser compatibilizada con la de los demás profesionales, aplicando una interpretación amplia y flexible de los principios informantes del sistema, que no son otros que los del libre ejercicio profesional y plenitud de facultades y competencias de dichos profesionales, de los que ha de deducirse, por una parte, que para que no opere tal regla general, es necesaria la existencia de una expresa disposición legal que establezca un régimen de monopolio o exclusividad a favor de determinados técnicos para la proyección de concretos trabajos o hagan preceptiva su intervención y, por otra, que la actividad en concreto exceda de esa común plenitud de facultades y competencias. No basta, pues, que, dada su especialidad, un técnico esté muy cualificado para proyectar o dirigir una determinada obra, sino que hay que considerar que también otros lo están.

En efecto, sobre la base de la existencia de enseñanzas comunes que dotan a las distintas ramas de los titulados superiores en ingeniería y arquitectura de un fondo igual de conocimientos técnicos que, con independencia de las distintas especialidades, otorgan a unos y otros en el orden profesional capacidad técnica por las asignaturas que figuran en sus planes de estudio (STS 8-4-1980, RJ 3025; y 9-6-1986, RJ 3371), la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que es rechazable estimar la existencia de un monopolio competencial a favor de una profesión técnica superior predeterminada, manteniendo la necesidad de dejar abierta la entrada a todo título facultativo oficial que suponga un nivel de conocimientos técnicos que se correspondan con la clase y categoría de los proyectos que suscriba su poseedor, o lo que es lo mismo, que la competencia en cada rama profesional depende de la capacidad técnica real para el desempeño de las funciones propias de la misma, de modo que, frente al principio de exclusividad debe prevalecer el de libertad con idoneidad. (STS de 29 de abril de 1995, RJ 3477; STS de 18 de abril de 1997, RJ 3332, y las que cita; STS de 27 de mayo de 1998, RJ 4196).

Por ello la frase genérica que se emplea habitualmente, «facultativos o técnicos competentes», revela el propósito de no vincular el monopolio o exclusiva a una determinada profesión.

Además, de acuerdo con el principio de accesoriedad cualitativa, en armonía con el de idoneidad y no exclusividad, la jurisprudencia ha admitido que un determinado profesional titulado pueda intervenir en determinadas instalaciones que son accesorias de otras principales, que constituyen su atribución fundamental. Así, si la edificación de viviendas, en sentido estricto, es propia de los Arquitectos, estos pueden responsabilizarse de instalaciones de calefacción, elevación de agua, ascensores o alumbrado, mientras que el mismo principio autoriza a los Ingenieros Industriales a acometer edificaciones complementarias de proyectos industriales (STS 8-4-1980, RJ 3025).

Asimismo, en ocasiones, el Tribunal Supremo ha estimado la necesaria coparticipación de los técnicos de distintas profesiones en la ejecución de la misma obra, por respeto a sus funciones privativas (STS 16-1-1981, RJ 3).

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2021 (RC 4486/2019, ponente Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde ) recoge “la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en relación con las competencias de las profesiones tituladas, en la que se ha defendido la prevalencia del principio de "libertad de acceso con idoneidad" sobre el de exclusividad y monopolio competencial, pero en la que se ha destacado que la exigencia de idoneidad para el ejercicio de la función ha de ser puesta en relación con el desempeño de la actividad concreta. Así laSTS de 25 de abril de 2016 (rec. casación nº 2156/2014 fundamento jurídico tercero) afirma:

"Ante todo procede recordar la jurisprudencia de esta Sala relativa a las competencias de las profesiones tituladas, que señala la prevalencia del principio de libertad de acceso con idoneidad sobre el de exclusividad y monopolio competencial. Pueden verse en este sentido, entre otras, lassentencias de 19 de enero de 2012 (casación 321/2010) y3 de diciembre de 2010 (casación 5467/2006),citándose en esta última, a su vez, sentencias de 24 de marzo de 2006 (casación 3921/2003),10 de abril de 2006 (casación 2390/2001),16 de abril de 2007 (casación 1961/ 2002),16 de octubre de 2007 (casación 6491/2002),7 de abril de 2008 (casación 7657/2003),10 de noviembre de 2008 (casación 399/2006) yde 22 de abril de 2009 (casación 10048/2004). Deesta última sentencia de 22 de abril de 2009 extraemos el siguiente párrafo:

" [...] con carácter general la jurisprudencia de esta Sala viene manteniendo que no puede partirse del principio de una rigurosa exclusividad a propósito de la competencia de los profesionales técnicos, ni se pueden reservar por principio ámbitos excluyentes a una profesión, y aun cuando cabe la posibilidad de que una actividad concreta pueda atribuirse, por su especificidad, a los profesionales directamente concernidos, esta posibilidad debe ser valorada restrictivamente, toda vez que la regla general sigue siendo la de rechazo de esa exclusividad, pues, como se recoge en aquella sentencia, la jurisprudencia ha declarado con reiteración que frente al principio de exclusividad debe prevalecer el de libertad con idoneidad, ya que, al existir una base de enseñanzas comunes entre algunas ramas de enseñanzas técnicas, éstas dotan a sus titulados superiores de un fondo igual de conocimientos técnicos que, con independencia de las distintas especialidades, permiten el desempeño de puestos de trabajo en los que no sean necesarios unos determinados conocimientos sino una capacidad técnica común y genérica que no resulta de la situación específica obtenida sino del conjunto de los estudios que se hubieran seguido".

Ahora bien, como dijimos en la sentencia también citada de 19 de octubre de 2015 (casación 1482/2013), esa interpretación jurisprudencial amplia debe proyectarse sobre los concretos preceptos legales que se refieren a los distintos tipos de obras y edificaciones y a la titulación o titulaciones habilitadas para la realización de los proyectos correspondientes".

3. FACULTATIVO COMPETENTE PARA EMITIR LOS CERTIFICADOS QUE ACOMPAÑAN A LA SOLICITUD DE LICENCIA DE SEGUNDA OCUPACIÓN

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2021 se ocupa de forma especial del certificado necesario para la segunda ocupación de vivienda:

“Hechas estas consideraciones generales, se trata ahora de determinar si es ajustada a derecho, atendiendo al principio de idoneidad, la resolución adoptada por el Ayuntamiento de Orba que consideró que el certificado que debe acompañar a la solicitud de una licencia de segunda ocupación no puede estar suscrito por un ingeniero técnico industrial, sino que debe emitirlo un arquitecto o arquitecto técnico.

La determinación del facultativo competente entraña un juicio de idoneidad que ha de tomar en consideración, tal y como ya señalamos en la STS de 22 de diciembre de 2016 (rec. 177/2013) "la titulación, la formación, la exigencia y la complejidad del proceso de certificación". Para ello procede analizar el contenido de la certificación y la capacitación que le confiere su titulación.

Las licencias de ocupación tratan de verificar si el inmueble puede destinarse al uso previsto, y reúne las condiciones técnicas de seguridad y salubridad necesarias. Tal y como establece la Ley 3/2004, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación de la Comunidad Valenciana "tiene por objeto comprobar la adecuación de la obra ejecutada al proyecto para el que fue concedida la Licencia Municipal de Edificación y la adecuación de la edificación existente a la normativa de aplicación, en función del uso y características de los edificios (art. 32 1 y 2). En similares términos se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo al afirmar que tratan de "cerciorarse de que lo construido reúne las condiciones técnicas de seguridad, salubridad y ornato públicos"" (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1976,de 7 de febrero de 1984,de 27 de marzo de 1991,de 14 de diciembre de 1998 yde 21 de julio de 2001).

Y, más específicamente, por lo que respecta a las licencias de segunda ocupación la Ley 3/2004, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación de la Comunidad Valenciana prevé que "Transcurridos diez años desde la obtención de la primera licencia de ocupación será necesaria la renovación de la misma en los siguientes supuestos: a) Cuando se produzca la segunda o posteriores transmisiones de la propiedad. b) Cuando sea necesario formalizar un nuevo contrato de suministro de agua, gas o electricidad" (art 33.2) Para obtener estas licencias es necesario, según dispone el art. 34.2 de dicha norma, que el propietario aporte "[...] certificado del facultativo competente de que el edificio o, en su caso, la parte del mismo susceptible de un uso individualizado, se ajusta a las condiciones que supusieron el otorgamiento de la primera o anterior licencia de ocupación a la que se solicita.

3. En el supuesto de edificación existente sin que tuvieran licencia de ocupación anterior y que precisen la obtención de la misma por los motivos contemplados en el artículo 33 de la presente ley, los propietarios deberán solicitarla al ayuntamiento, adjuntando igualmente certificado del facultativo competente de que el edificio o, en su caso, la parte del mismo susceptible de un uso individualizado se ajusta a las condiciones exigibles para el uso al que se destina".

En definitiva, para obtener la licencia de segunda ocupación es necesario aportar un certificado expedido por "facultativo competente" que tiene por objeto acreditar que el inmueble se ajusta a las condiciones que le permitieron obtener la primera licencia de ocupación y se ajusta a las condiciones exigibles para el uso a que se destina, en nuestro caso al uso residencial.

El facultativo que lo suscriba ha de tener los conocimientos y preparación necesaria para acreditar que la vivienda en cuestión cumple con la normativa urbanística y con las exigencias de seguridad y salubridad propias del uso residencial al que se destina. La íntima relación con la seguridad y salud de las personas hace necesario que dicha certificación quede restringida a los profesionales cuya aptitud e idoneidad profesional han quedado acreditadas en virtud de la titulación obtenida y las competencias adquiridas.

La ley de Ordenación de la Edificación diferencia y distribuye las competencias profesionales en relación con los usos de los inmuebles (art. 2 en relación con los artículos 10,12 y13). De modo que reserva la elaboración de proyectos, la dirección de la obra y la dirección de la ejecución de la obra de los usos del grupo a), (en donde se incluye el uso residencial) a los arquitectos y arquitectos técnicos, excluyendo a los ingenieros técnicos. En cambio, cuando contempla estas mismas actividades referidas a otros usos (aeronáutico; agropecuario; de la energía; de la hidráulica; minero; de telecomunicaciones, forestal; industrial; naval [...]) amplia el abanico de los profesionales llamados a realizarlas, "la titulación académica y profesional habilitante, con carácter general, será la de ingeniero, ingeniero técnico o arquitecto" si bien especificando que "vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus respectivas especialidades y competencias específicas". Ello se corresponde con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de la atribuciones profesionales de los Arquitectos e Ingenieros técnicos dispone una serie de competencias diversas en relación también con la redacción y firma de proyectos de construcción, reforma, reparación y conservación, dirección de actividades e incluso realización de mediciones, calculo, valoraciones, informes y peritaciones pero especificando que dichas actividades profesionales las ejercerán "dentro de su respectiva especialidad".

Es cierto que la emisión del certificado para obtener una licencia de segunda ocupación de un inmueble destinado a vivienda no implica la realización de un proyecto ni la dirección o ejecución de obras de nueva construcción o alteración sustancial de lo ya construido, pero certifica si dicho inmueble se ajusta a las condiciones que permitieron la obtención de la licencia de primera ocupación -acreditando que cumple las exigencias del proyecto edificatorio, con la normativa urbanística y se ajusta a las condiciones exigibles para el uso al que se destina, y por ende respeta las exigencias de seguridad y habitabilidad-, por lo que su emisión debe encomendarse a aquellos profesionales que están cualificados, por su formación y por las competencias adquiridas para evaluar tales extremos, considerándose que en el caso de inmuebles de uso residencial estos son los arquitectos y arquitectos técnicos y no los ingenieros técnicos industriales.

Resulta relevante recordar que la Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación de las atribuciones profesionales de los Arquitectos e Ingenieros Técnicos, en su artículo segundo restringe las atribuciones de los Ingenieros Técnicos a sus concretas especialidades, entre las que no se encuentra la edificación residencial. En el caso de los ingenieros industriales su especialidad hace referencia a las plantas industriales o construcciones y edificaciones, instalaciones en el ámbito de la ingeniería industrial (según establece el plan de estudios de esta especialidad en la Orden CIN/311/2009, de 9 de febrero, por la que se establecen los requisitos para la verificación de los títulos universitarios oficiales que habiliten para el ejercicio de la profesión de Ingeniero Industrial).

La misión básica del profesional que emite la certificación es comprobar el grado de cumplimiento de la normativa en vigor y su acomodación al proyecto de edificación, existiendo una evidente relación entre la capacidad para intervenir en la edificación y la certificar que lo edificado se corresponde con lo proyectado, tomando en consideración que aunque existe una base de enseñanzas comunes que dotan a sus titulados superiores de un fondo igual de conocimientos técnicos que, con independencia de las distintas especialidades, permiten el desempeño de determinadas actividades, los elementos estructurales y de seguridad pueden variar dependiendo del uso a que se destine. A tal efecto, el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación establece un requisito básico "Seguridad estructural" adecuado frente a las acciones e influencias previsibles a las que pueda estar sometido durante su construcción y el uso previsto (art. 10), lo mismo sucede con las exigencias básicas de seguridad en caso de incendio y salubridad, que se establecen de acuerdo "con las características de su proyecto, construcción, uso y mantenimiento"" (arts. 11 y 13).

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de casación anulando la sentencia de instancia y confirmando las resoluciones administrativas que consideraron que el facultativo competente para emitir el certificado para obtener la licencia de segunda ocupación en relación con un inmueble destinado a uso residencial son los arquitectos y arquitectos técnicos”.