El Tribunal Supremo ha admitido el control de la inactividad reglamentaria. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2020RC 306/2019) recapitula que “De esta doctrina jurisprudencial conviene resaltar las siguientes consideraciones que revisten interés a efectos de la resolución del presente litigio:
1ª) Que la caracterización de la potestad reglamentaria como una potestad discrecional no impide el control judicial de las omisiones o inactividades reglamentarias cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley;
2ª) que no obstante, el artículo 71 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al prohibir a los tribunales contencioso-administrativos "determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados" impide a estos Tribunales sustituir a la Administración en cuanto tiene de discrecional el ejercicio de esa potestad reglamentaria.
3ª) que puede resultar viable una pretensión de condena a la Administración a que elabore y promulgue una disposición reglamentaria, e incluso a que ésta tenga un determinado contenido, en la medida que se constate y declare la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar la norma reglamentaria en ese determinado sentido.»
En esta línea, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2021(RC 338/2020) entra a determinar cómo debe quedar un reglamento en cuanto a determinada titulación:
"Para el adecuado examen de dicho problema, resulta relevante reparar en un aspecto que el Abogado del Estado no aborda al contestar la demanda, a saber: la idoneidad del procedimiento previsto en el art. 29.1 de la Ley Jurisdiccional para obtener la modificación de una disposición reglamentaria. A la vista de la jurisprudencia de esta Sala, la respuesta debe, en principio, ser negativa; y ello porque, para que pueda hablarse de inactividad de la Administración en el sentido del referido precepto legal, es preciso que la Administración esté obligada a hacer algo a favor de una o varias personas determinadas y que no haya ningún margen de discrecionalidad. Estas dos condiciones suelen estar ausentes en el ejercicio de la potestad reglamentaria, que normalmente tiene una pluralidad indeterminada de destinatarios y, casi por definición, entraña elegir discrecionalmente entre varias soluciones normativamente posibles. Véanse en este sentido, entre otras, las sentencias de esta Sala de 18 de febrero de 2005 (rec. nº 24/2003) y de 14 de diciembre de 2007 (rec. nº 7081/2004).
Pues bien, en el presente caso, tal vez pudiera considerarse que los destinatarios son los miembros -y los aspirantes- del Cuerpo de Delineantes de Hacienda y que, en esa medida, son determinables. Pero, incluso admitiendo esto a efectos puramente argumentativos, habría que demostrar que la Administración no tiene ningún margen de discrecionalidad para establecer la titulación requerida para ingresar en el mencionado cuerpo funcionarial. En otras palabras, habría que demostrar que la única titulación que puede exigirse es la contemplada en el Anexo VIII del Real Decreto 1837/2008. Y la demandante, aunque lo da por supuesto, no ha aportado ningún argumento irrefutable en este sentido. Ya se vio más arriba cómo no se ha invocado ninguna norma de Derecho de la Unión Europea que especifique qué titulación debe exigirse para el ejercicio de la profesión de delineante, debiendo añadirse ahora que tampoco se ha aducido ninguna norma española con rango de ley que obligue a algo en esta materia. Así las cosas, debe concluirse que ésta es una decisión en que la potestad reglamentaria no se encuentra, en principio, condicionada o predeterminada por la ley. La consecuencia de ello es que, por lo que se refiere a la pretendida omisión de un deber de adaptar el art. 5 del Reglamento del Cuerpo de Delineantes de Hacienda al Anexo VIII del Real Decreto 1837/2008, tal deber no existe, ni puede así hablarse de inactividad de la Administración susceptible de ser remediada por la vía del art. 29.1 de la Ley Jurisdiccional.
Una vez sentado lo anterior, hay que señalar que la inexistencia de un deber de la Administración de hacer la mencionada adaptación normativa no significa que no exista contradicción entre la norma de 1979 y la norma de 2008. Ciertamente, como dice el Abogado del Estado, ninguna de ellas contraviene un precepto de rango superior y, por ello, ambas opciones en materia de titulación son legalmente posibles. Pero no cabe acoger su argumento de que, para ingresar en un cuerpo funcionarial, la Administración es libre de exigir una titulación diferente y, sobre todo, de menor nivel que la requerida para el ejercicio de la misma profesión en el sector privado. Esta pretendida libertad no sólo carece de fundamento legal alguno, sino que es difícilmente justificable en términos de razonabilidad; y, desde luego, no refleja la práctica consolidada en el acceso a la función pública en España. Siempre en este orden de consideraciones, no debe perderse de vista que las profesiones a que se refiere la Directiva 2005/36/CE y, por consiguiente, también el Real Decreto 1837/2008 que la transpone son profesiones "reguladas"; es decir, profesiones para cuyo ejercicio se exige alguna titulación. Este dato hace aún más difícil aceptar el citado argumento del Abogado del Estado: para convencerse de ello bastaría hacer el experimento intelectual de imaginar una propuesta de regulación del acceso a cuerpos de funcionarios en el ámbito jurídico o médico -por no mencionar otros- que dispensara del requisito de la titulación universitaria en Derecho o Medicina.
La conclusión de todo lo expuesto es que, contrariamente a lo afirmado por el Abogado del Estado, la contradicción entre las dos normas reglamentarias existe. Se trata de una antinomia en sentido propio. Pero, por más que las antinomias no sean deseables y a menudo sean consecuencia de una defectuosa técnica normativa, lo cierto es que ni el legislador ni la Administración tienen propiamente un deber de eliminarlas. Los medios de resolver las antinomias son otros, entre los que destacan los criterios jerárquico y temporal. Y entre normas del mismo rango es éste último el que debe aplicarse; máxime si, como ocurre en este caso, no cabe afirmar que una norma tenga una esfera de aplicación más especializada. La solución a la antinomia aquí examinada viene dada por la derogación tácita, contemplada en el apartado segundo del art. 2 del Código Civil, cuando dice que la derogación "[...] se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior.[...]".
A la vista de todo ello, esta Sala entiende que la titulación actualmente exigible para el acceso al Cuerpo de Delineantes de Hacienda es la establecida en el Anexo VIII del Real Decreto 1837/2008, sin que ello suponga ningún deber de la Administración de modificar ni derogar expresamente el art. 5 del Reglamento del Cuerpo de Delineantes de Hacienda.".
Otro punto importante que trata esta sentencia es el referente a la posibilidad de reclamar una indemnización por la vía de la inactividad:
" Queda por examinar la pretensión indemnizatoria formulada por la demandante. El Abogado del Estado pide que se inadmita esta pretensión por no haber sido recogida en el requerimiento previo dirigido al Gobierno y, por tanto, por no haber podido ser examinada en vía administrativa. Esta objeción no puede prosperar. La Exposición de Motivos de la vigenteLey de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa explica claramente que el procedimiento regulado en su art. 29.1 no tiene por objeto la revisión de una actuación administrativa, que por definición no existe; lo que es tanto como decir que no hay vía administrativa previa. El requerimiento previo es, así, una mera intimación a la Administración para que ponga fin a su inactividad; intimación que la ley configura como una condición para acudir a la vía contencioso-administrativa. De aquí que las pretensiones que pueden formularse en el procedimiento delart. 29.1 de la Ley Jurisdiccional no estén circunscritas por lo que se haya manifestado en el requerimiento previo.
Sin embargo, es conveniente observar que la pretensión de indemnización de daños y perjuicios no está expresamente prevista para el procedimiento delart. 29.1 de la Ley Jurisdiccional. Este precepto sólo contempla la posibilidad de exigir a la Administración que realice una prestación a la que el demandante tiene derecho. Y el art. 32.1 del propio cuerpo legal, ubicado sistemáticamente en el capítulo relativo a las posibles pretensiones de las partes, dice que:
"[...] cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas [...]".
No hay, así, una previsión legal que dé cobertura a la pretensión indemnizatoria en el mencionado procedimiento. Dicho esto, ninguno de los preceptos citados excluye tajantemente esa posibilidad. De aquí que, en ausencia de un criterio jurisprudencial establecido al respecto, esta Sala entiende que elementales exigencias de economía procesal conducen a admitir que en el procedimiento delart. 29.1 de la Ley Jurisdiccional se formule una pretensión indemnizatoria siempre que los daños o perjuicios que se trate de reparar estén clara y directamente relacionados con la inactividad de la Administración"..
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