Las concesiones de dominio público suelen configurarse como un derecho real administrativo contemplado por la legislación hipotecaria (arts. 107.6 de la Ley Hipotecaria y 31 y 60 y ss. de su Reglamento), susceptible de ser ejercitado erga omnes, que consiste en la facultad de aprovechamiento o uso exclusivo o privativo de un bien de dominio público que determina generalmente su ocupación con obras o instalaciones fijas (art. 86.3 LPAP).
Por lo que se refiere a su naturaleza, la doctrina clásica (HAURIOU, DUGUIT y JÈZE) considera la concesión, entendida en sentido amplio, como un acto mixto, unilateral porque su origen está en la voluntad de la Administración que discrecionalmente puede concederla o denegarla y porque su contenido está sujeto a las potestades reglamentaria y ejecutiva de la Administración, y, al mismo tiempo, contractual, ya que una vez otorgada se constituye entre la Administración y el concesionario una relación bilateral y onerosa de carácter contractual administrativo.
En nuestro Derecho, empero, las concesiones demaniales se han presentado tradicionalmente como un acto administrativo unilateral, sobre todo las de aguas, minas e hidrocarburos. Serían así actos administrativos unilaterales necesitados de aceptación.
Con todo, nuestra legislación ha tendido a aplicar procedimientos concurrenciales al otorgamiento de las concesiones demaniales, asimilándolas en este aspecto a los contratos. Así, el RBEL (arts. 78, 81 y 90) establece que las concesiones de uso privativo de los bienes demaniales se otorgarán con arreglo a ciertas normas específicas y las normas reguladoras de los contratos de las Corporaciones Locales. Pero la existencia de una previa licitación, e incluso la aplicación de algunas reglas propias de la normativa contractual, no significa que el acto tenga esta última naturaleza. No obstante, algunos autores han considerado que la aplicación de un procedimiento de licitación al otorgamiento de las concesiones determina su carácter contractual (VILLAR PALASÍ y BUSTILLO BOLADO).
En realidad, el carácter contractual, o no, de la concesión, no deriva de la previa licitación (que tampoco es de esencia de los contratos) sino del vínculo generado entre las partes.
A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2022 (RC 1488/2021) expone:
”En estas circunstancias, teniendo en cuenta la distinta naturaleza y alcance que puede tener la concesión de dominio público, el debate procesal suscitado por las partes ha de resolverse atendiendo al carácter convencional o no de la misma (…) cobra sentido el planteamiento de la parte aquí recurrida, cuando señala que la concesión otorgada por el Puerto de Alicante (hoy Autoridad Portuaria de Alicante) a su favor, fue el instrumento jurídico para vehicular la construcción de un aparcamiento dotacional, de acceso público (previo pago de las correspondientes tarifas), al objeto de dar cobertura a las necesidades de aparcamiento del ámbito portuario, y que en tal sentido” los pliegos hablan de contrato de concesión.
En consecuencia, ha de entenderse que la concesión en cuestión responde a una relación contractual de la concesionaria con la Administración Portuaria”.
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