La Resolución del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES nº 198/2022, de 10 de febrero (Rec. 32/2022) analiza la identidad entre los descuentos y penalidades:
Dice así su FJ 7º:
“El último motivo de recurso es el relativo a la infracción por el PCT de lo dispuesto en el artículo 192 de la LCSP, por mor de la introducción del concepto `descuento´, en paralelo al de penalidad. El citado precepto legal trata el incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso, admitiendo la imposición de penalidades en los términos siguientes: «1. Los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme al apartado 2 del artículo 76 y al apartado 1 del artículo 202. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato. 2. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo».
Sostiene el recurso que en la medida en que se introducen descuentos que «no se considerarán incluidos en el porcentaje anterior», que es el máximo de la penalización del 9% del canon total anual certificado, se está contraviniendo el texto anterior. Esos descuentos aparecen no sólo en el apartado 9 del PCT, sino en las cláusulas 5.2.5 y 5.2.6 del PCAP. En ella se recoge cómo –entre otras conductas– la falta de puesta a disposición de maquinaria de vía o de personal exigido, dará lugar a descontar el tiempo de fuera de servicio a precio del pliego. El recurso se centra –como ya se ha expuesto– en los apartados 9.3.1, 9.3.5, 9.3.6, 9.3.14 y 9.3.15 del PCP. Reconoce el órgano de contratación que, en todo caso, estos descuentos son penalidades, al igual que las restantes que sí reciben tal denominación, pero que se calculan sobre el valor del servicio dejado de prestar. Lo que parece ponerse en cuestión es que –al no incluirse su cuantía en el cómputo del máximo de penalizaciones sobre el canon total anual certificado– se está evitando la aplicación del artículo 192 antes indicado.
Sentado lo anterior, y conforme a lo reseñado en el Fundamento de Derecho precedente, cabe objetar que –partiendo de que la ubicación correcta del régimen de penalidades y descuentos era el PCAP y no el PCT, así como de que éste no podía incluir una regulación que innovara la contenida en aquél (lo que deberá tenerse en cuenta para la redacción, en su caso, de unos nuevos pliegos)–, las cosas son lo que son con independencia del nombre que se les dé; de ahí que, una vez admitido que ambos conceptos constituyen penalidad, las reglas para los dos –en especial, lo referente al procedimiento para su imposición– han de ser idénticas. Y esto es, precisamente, lo que se elude a propósito de los descuentos al poder aplicarse –conforme a los pliegos impugnados– de plano y sin que el contratista tenga derecho a ser oído con carácter previo.
Y en cuanto a los límites porcentuales previstos en el artículo 192 de la LCSP, la vulneración de dicho precepto es evidente pues, pese a que el PCT fije unas cuantías de penalización del 9% del total del precio del contrato, año a año, y tal porcentaje sea claramente inferior al 50% del precio del contrato, sentado que tales descuentos constituyen un tipo de penalidad, al cuantificarse algunos de ellos con importes fijos [v.gr. 3.000 y 5.000 euros ante la imposibilidad de disponer de maquinaria de vía (apartados 9.3.5 del PCT y 5.2.5 del PCAP)], ello no garantiza el cumplimiento de los citados límites porcentuales fijados en el meritado artículo. Y tal configuración del pliego impugnado, evidentemente, se compadece mal con el principio de proporcionalidad como postula acertadamente la parte actora. En consecuencia, también este motivo ha de prosperar, y debe estimarse –en parte– el recurso, invalidando los pliegos impugnados con arreglo a lo razonado en este Fundamento de Derecho y en el anterior, y ordenando –como pretende la recurrente– la retroacción del procedimiento al momento anterior a la confección de dichos pliegos para la convocatoria –en su caso– de una nueva licitación”.
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