Modificaciones del Estado de Alarma

 

El Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID, para aclarar que algunos procedimietos pueden continuar y que las reglas generales no son aplicables en materia de Seguridad Social ni tampoco en materia tributaria, donde, recordemos, se han establecido normas especiales en el Real Decreto-ley de esta fecha:

-. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios.
-. La suspensión de los términos y la interrupción de los plazos a que se hace referencia en el apartado 1 no será de aplicación a los procedimientos administrativos en los ámbitos de la afiliación, la liquidación y la cotización de la Seguridad Social.
-. La suspensión de los términos y la interrupción de los plazos administrativos a que se hace referencia en el apartado 1 no será de aplicación a los plazos tributarios, sujetos a normativa especial, ni afectará, en particular, a los plazos para la presentación de declaraciones y autoliquidaciones tributarias.

Convenios urbanísticos: su imposible ejecución les priva de eficacia y la prescripción se rige por el CC y no la LGP

 

Convenios urbanísticos: su imposible ejecución les priva de eficacia y la prescripción se rige por el CC y no la LGP

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2020 (RC 213/2018, ponente Excmo. Sr. D. Diego de Córdoba Castroverde) analiza ambas cuestiones.

En primer lugar, respecto de la imposibilidad de ejecución rechaza que convierta al convenio en una suerte de donación, llevando a su ineficacia y consiguiente restitución de lo aportado.

“Desaparecida de modo definitiva y completa la posibilidad de ejecutar la urbanización para la que se habían anticipado cesiones, desaparece totalmente la base negocial que la justificaba, quedando como prestación huérfana de causa.

No puede argumentarse que la cesión devino irrevocable como si de una donación civil gratuita se tratase ya que en Convenios Urbanísticos como el que nos ocupa en absoluto existe "animus donandi" o de liberalidad. La STS de 02.06.1999 para un supuesto análogo de cesión anticipada de terrenos para ejecución de unos viales a cambio del reconocimiento de unos derechos que luego no se materializaron, precisó: "Dice el Ayuntamiento que la cesión fue gratuita y que, por ello, el Ayuntamiento no se comprometió a contraprestación alguna. Ahora bien, las cesiones impuestas por la Ley del Suelo son gratuitas, pero tienen una causa y una finalidad, se hacen para algo, no por ánimo de liberalidad, y para lo que se hacen es para poder aprovechar los beneficios del planeamiento. Aún añade el Ayuntamiento demandado que lo acordado en el acta del año 1973 era nulo; pero ocurre que, nulo o no, la cesión del terreno se produjo y de ahí se ha derivado un perjuicio de la demandante".

En definitiva, efectuada la cesión de unos terrenos para facilitar la ejecución del planeamiento y las futuras compensaciones ---este es el objeto declarado en el propio Convenio---, la desaparición de la causa que le sirve de fundamento trae consigo la quiebra del contrato aun cuando ello no sea por razón imputable a unas de las partes contratantes ---ya que en este caso se trataría de una resolución por incumplimiento---, por cuanto la ruptura del equilibrio bilateral de las prestaciones arrastraría un enriquecimiento injusto a favor de una de las partes contratantes que, sin nada a cambio, obtendría la titularidad de unos terrenos a costa, bien de los propietarios, o bien de la Administración autonómica que debería indemnizar, sin que ninguna de estas dos partes obtuviese contraprestación del Ayuntamiento que obtiene un beneficio patrimonial a cargo ajeno.

La Jurisprudencia de la Sala Civil del TS mantiene doctrina aplicable en el sentido de que las circunstancias sobrevenidas e imprevistas que modifican la esencia de la base del contrato considerado, determinan la resolución como único medio de compensar el desequilibrio de las prestaciones y correlativo enriquecimiento injusto ( SSTS 10.02.1997 y 23.06.1996 , entre otras). En el ámbito administrativo, solución análoga debe aplicarse desde el momento en que se produce la ruptura del principio de equidistribución de beneficios y cargas en el planeamiento, ya que de no estimarse la demanda se produce una privación singular de terreno en contra del titular y a favor del municipio que nada aporta.

La STS 04.12.1991 (Sala de lo Contencioso -Administrativo), aplica la solución de la "reversión de los terrenos" cuando la cesión de los mismos efectuada de modo anticipado "ha quedado sin razón de ser o, mejor, causa jurídica, ... al desaparecer el repetido destino específico del terreno para un vial que ya no ha de existir según el nuevo Plan actualmente vigente". Doctrina que abona el fundamento de la demanda".

Pues bien, la misma ruptura de la base del convenio es la que se ha producido en el Convenio de autos, aunque las exigencias de las modificaciones vinieran determinadas por la intervención de una Administración ajena al convenio pero con evidentes competencias en la materia urbanística y medioambiental".

Conocemos, pues, la naturaleza contractual de los convenios, desde la doble y reiterada perspectiva jurisprudencial y normativa ---según hemos expuesto---, e, igualmente, conocemos las consecuencias derivadas de su incumplimiento, así como la posibilidad de exigencia de la correspondiente indemnización derivada del mismo”.

A continuación aborda el plazo de prescripción aplicable, negando que sea el de la normativa presupuestaria y afirmando que es el del Código Civil (actualmente 5 años según la redacción vigente del art. 1964.2):

“Por otra parte, hemos dejado constancia de las normas jurídicas que se aplican en el momento de la extinción de los contratos administrativos ---y de los convenios---, según de forma reiterada señalan los sucesivos textos legales contractuales a los que antes hemos hecho referencia: a) La normativa de contratación pública y sus normas de desarrollo.

b) Supletoriamente, las restantes normas del derecho administrativo.

c) Y, en defecto de las anteriores, las normas de derecho privado.

Pues bien, ante la ausencia de norma en materia contractual o convencional pública ---en los que lo contendientes están de acuerdo--- resultarían de aplicación supletoria las restantes normas de derecho administrativo. Pero ello solo sería así si la norma administrativa cubriera con plenitud el vacío dejado en la legislación contractual. Y esto es lo que se pretende al tratar de aplicar, ante el silencio contractual público, el artículo 25.1.a) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP), con carácter preferente al artículo 1964.2 del Código Civil (CC).

Dicho precepto ---que antes hemos trascrito--- establece un plazo de prescripción de cuatro años para el "derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos".

Pues bien, como hemos adelantado, no parece que tal supuesto resulte de aplicación al que ahora nos ocupa, relativo a la exigencia, por parte de quien ha suscrito un convenio urbanístico con una Administración local ---y entiende que ha sido incumplido por esta---, dirigida al cumplimiento del convenio suscrito. Dicho de otra forma, no parece que el supuesto que, en el precepto de la LGP que nos ocupa ---y a la vista de su ámbito objetivo---, se pueda incluir, la acción dirigida al cumplimiento de un convenio urbanístico.

Del análisis del citado artículo 25.1.a) de la Ley General Presupuestaria se deduce, que el plazo establecido se refiere al ejercicio por los acreedores del derecho a hacer efectivas, mediante su reconocimiento o liquidación por la Administración, las obligaciones de carácter económico asumidas por la misma, a cargo de la Hacienda Pública, de retribuir los servicios o prestaciones realizados a su favor. Así se desprende del propio art. 25.1.b) cuando establece el mismo plazo de prescripción una vez reconocidas o liquidadas las deudas, utilizando términos como: pago de las obligaciones o reclamación por los acreedores, con lo que se está haciendo referencia, en todo caso, al cumplimiento y satisfacción de las concretas deudas asumidas y derivadas de la relación de servicio o prestacional establecida con los acreedores.

Frente a ello, cuando se trata del cumplimiento de las prestaciones de distinta naturaleza derivadas de una relación de carácter contractual, ha estarse a sus propios términos y atender a la naturaleza de las mismas o, como señala el art. 1258 del Código Civil, los contratos una vez perfeccionados, obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Entendida la naturaleza de los convenios urbanísticos en los términos que ampliamente hemos expuesto, parece claro que el plazo de prescripción establecido en el citado artículo 25.1.a) LGP no colma, no llena, no integra el vacío normativo dejado por la legislación contractual pública que antes hemos reseñado, que se refiere a la exigencia de las obligaciones o prestaciones derivadas del contrato o convenio suscrito con la Administración, es decir, al cumplimiento del contrato en los términos que son propios de su naturaleza y alcance ( art. 1258 Cc). En otro caso se estaría exonerando a la Administración del cumplimiento del convenio en sus propios términos, desconociendo las prestaciones de distinta naturaleza que conforman su contenido obligacional, a las que ha de referirse y acomodarse el plazo de prescripción, transformándolo y reduciéndolo a una obligación económica o deuda a cargo de la hacienda Pública que es lo que contempla el art. 25.1.a) LGP.

Todo ello implica la inexistencia de norma de derecho administrativo que fije el plazo de prescripción que nos ocupa y la necesidad de proceder a la aplicación de la norma de derecho privado, que no es otra que el artículo 1964.2 CC.

Especial referencia se realiza por el Ayuntamiento recurrido a la STS (Sección Sexta) de 10 de octubre de 2007 (RC 6045/2003) ---así como a otras que la han seguido de diversas Salas de los Tribunal Superior de Justicia---, cuya doctrina, sin embargo, no consideramos de aplicación a supuestos como el de autos.

Si bien se observa, la sentencia de referencia parte del ámbito a que quedaron limitadas las pretensiones de la recurrente en la instancia. En concreto, se expresa: "El Tribunal de instancia rechaza el enjuiciamiento de lo interesado en los apartados a, b y c) del suplico de la demanda por entender que no fueron objeto de planteamiento en vía administrativa y, en definitiva, limita la cuestión a resolver excluyendo la petición de nulidad de las normas subsidiarias de 1989, la resolución de la transacción y el cobro de las indemnizaciones a que los recurrentes renunciaron con la transacción, entendiendo que la única reclamación efectuada en vía administrativa fue referida a una exigencia de responsabilidad extracontractual". La STS, concretando el supuesto de autos, añade: "Por otro lado, habiéndose efectuado unos daños de carácter permanente, que se produjeron con la aprobación definitiva de las normas subsidiarias citadas al no recoger éstas la transacción a la que llegó el demandante con el Ayuntamiento en 1992, el plazo de que disponía el mismo para el ejercicio de la acción de responsabilidad conforme al artículo 142.5 de la Ley 30/92 era el de un año, encontrándose por tanto prescrita dicha acción de responsabilidad tanto contra el Ayuntamiento como contra la Generalidad Valenciana".

Pues bien, partiendo de ello, es cuando la STS, que cita la parte recurrida, hace referencia al plazo de cinco años, que nosotros, ahora, no hemos considerado de aplicación: "Descartada la acción de responsabilidad extracontractual, concluye la Sala que el recurrente podía haber interesado el reconocimiento de responsabilidad contractual en relación con el incumplimiento del convenio suscrito por el Ayuntamiento, para cuyo ejercicio de acción de responsabilidad no resultaba aplicable el plazo de un año de la Ley 30/92 sino el de cinco años, conforme al Decreto Legislativo 1091/88 de 23 de septiembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Presupuestaria y cuyo plazo no habría transcurrido cuando se presentó el escrito ante la Generalidad en noviembre de 1998".

La afirmación que se realiza en el citado párrafo se contiene en la sentencia de instancia dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, y no es ratificado, de forma expresa, por la STS que examinamos que solo se pronuncia sobre la prescripción del ejercicio de acción de responsabilidad extracontractual ( artículo 142.5 de la LRJPA), pero no sobre la prescripción del ejercicio de la acción de responsabilidad contractual.

Por el contrario, debemos continuar con la afirmación que realizáramos en la STS 1649/2017, de 31 de octubre (RC 1812/2016), en el que lo reclamado era el importe de la monetización sustitutoria de las obligaciones de cesión urbanística en el Parque de Valdebebas (Madrid): "Coincidimos con la sentencia de instancia en que nos encontramos en el ámbito urbanístico, y, en concreto, en presencia de una obligación o deber urbanístico, antes previsto en el artículo 128 del Reglamento de Gestión Urbanística (aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto), y, cuando los hechos del recurso, en la ya citado artículo 16.1.a del TRLS08, y después ---en la actualidad--- en Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (artículos 7.1.b y 18.2 ). E, igualmente, coincidimos en la ausencia de norma específica, en este ámbito urbanístico, relacionada con el plazo de prescripción de la obligación de "[e]ntregar a la Administración competente el suelo reservado para viales, espacios libres verdes y restantes dotaciones públicas incluidas en la propia actuación o adscritas a ella para su obtención"; obligación de entrega, que, como sabemos, "[e]n las actuaciones de dotación ... podrá ser sustituida por otras formas de cumplimiento del deber en los casos y condiciones en que así lo prevea la legislación sobre ordenación del territorial y urbanística".

Por todo lo anterior, debemos concluir señalando que no resultaba de aplicación ---en dicho momento--- la normativa de tributaria que se reclama, lo cual sólo sería viable, en su caso, a partir del momento de que se iniciase la recaudación ejecutiva, tras dictarse la correspondiese resolución determinante del apremio, que --- entonces sí--- transformarían la deuda urbanística posibilitando su reclamación por dicha vía".

PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN Y DE GARANTÍA EN LOS VICIOS DE LA CONSTRUCCIÓN

 

Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación establece unos plazos de garantía y de prescripción para reclamar contra los vicios de la construcción.

Así, en primer lugar, su artículo 17, bajo la rúbrica de "Responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación", establece en su apartado 1 lo que sigue:

"Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año".~

Más adelante, el art. 18 de la propia Ley regula la prescripción de las acciones:

"1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.

2. La acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación contra los demás, o a los aseguradores contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial".

¿Cómo se conjugan unos y otros plazos? Lo aclara la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (RC 2947/2017):

"La sentencia recurrida parece confundir garantía y prescripción que son dos instituciones de contenido y significación jurídica diferente (STS 517/2010, de 19 de julio ):

"La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado -diez años- de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción , ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989; 15 de octubre de 1990; 14 de noviembre de 1991), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar " desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas" (Art., 6.5 y 17 1), suprimiendo el punto de partida anterior "desde que concluyó la construcción" , vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente.

La prescripción , por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes."

Tal distinción se afirma en la sentencia de la sala de 13 de marzo de 2007 , con cita de numerosas sentencias precedentes".

COVID19 y la Contratación pública

 

El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 contempla las siguientes medidas en relación con la contratación pública en su art. 34, tal y como ha sido modificado por Real Decreto-ley 11/2020:


I.- CONTRATOS INCLUIDOS Y EXCLUIDOS

Con arreglo al apartado 7, “A los efectos de este artículo sólo tendrán la consideración de «contratos públicos» aquellos contratos que con arreglo a sus pliegos estén sujetos a: la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014; o al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; o a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; o Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales; o a la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad”.

A tenor del aparado 5, “Lo dispuesto en este artículo también será de aplicación a los contratos, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por entidades del sector público con sujeción a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales o Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales”.

De conformidad con el apartado 6, “Lo previsto en los apartados anteriores de este artículo, con excepción de lo previsto en el penúltimo párrafo del apartado 1, no será de aplicación en ningún caso a los siguientes contratos:

a) Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.

b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.

No obstante, en el caso de los contratos de servicios de seguridad y limpieza, sí será posible su suspensión total o parcial, en los términos establecidos en el apartado 1 de este artículo, y a instancia del contratista o de oficio, si como consecuencia de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatir el COVID 19, alguno o algunos de sus edificios o instalaciones públicas quedaran cerrados total o parcialmente deviniendo imposible que el contratista preste la totalidad o parte de los servicios contratados.

En el supuesto de suspensión parcial, el contrato quedará parcialmente suspendido en lo que respecta a la prestación de los servicios vinculados a los edificios o instalaciones públicas cerradas total o parcialmente, desde la fecha en que el edificio o instalación pública o parte de los mismos quede cerrada y hasta que la misma se reabra. A estos efectos, el órgano de contratación le notificará al contratista los servicios de seguridad y limpieza que deban mantenerse en cada uno de los edificios. Asimismo, deberá comunicarle, la fecha de reapertura total del edificio o instalación pública o parte de los mismos para que el contratista proceda a restablecer el servicio en los términos pactados.

c) Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.

d) Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.

El régimen previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, como autoridad competente designada en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, para garantizar las prestaciones necesarias en orden a la protección de personas, bienes y lugares. Dichas medidas podrán implicar, entre otras, una modificación de los supuestos en los que procede la suspensión de los contratos”.

II. CONTRATOS DE SERVICIOS Y SUMINISTROS SUCESIVOS

Vienen contemplados en el apartado 1.

A) POSIBILIDAD DE SUSPENSIÓN

“Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán suspendidos total o parcialmente desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión”.

B) INDEMNIZACIÓN

“Cuando con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, la ejecución de un contrato público quedará totalmente en suspenso, la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes:

1.º Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato. ~

4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

En caso de suspensión parcial, los daños y perjuicios a abonar serán los correspondientes conforme al presente apartado de este artículo a la parte del contrato suspendida”.

C) PROCEDIMIENTO. NECESARIA SOLICITUD

“La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo”.

“Con esta finalidad el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato”.

“Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria”.

D) COINCIDENCIA CON PERMISO RETRIBUIDO

“No obstante, en caso de que entre el personal que figurara adscrito al contrato a que se refiere el punto 1.º de este apartado se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable previsto en el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación en los términos del artículo tres del mencionado Real Decreto Ley, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato”.

E) MODULACIONES DE LA LCSP

“No resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público”.

“Además, en aquellos contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID19, y no pudiera formalizarse el correspondiente nuevo contrato, podrá aplicarse lo previsto en el último párrafo del artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente”.

“La suspensión de los contratos del sector público con arreglo a este artículo no constituirá en ningún caso una causa de resolución de los mismos”.

III.- CONTRATOS DE SERVICIOS Y SUMINISTROS NO SUCESIVOS

Los regula el apartado 2.

A) POSIBILIDAD DE AMPLIACIÓN DE PLAZO

“En los contratos públicos de servicios y de suministro distintos de los referidos en el apartado anterior, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19, cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, y el mismo ofrezca el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o la prórroga en curso, el órgano de contratación se lo concederá, dándole un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido por el motivo mencionado, a no ser que el contratista pidiese otro menor”.

B) PROCEDIMIENTO

“El órgano de contratación le concederá al contratista la ampliación del plazo, previo informe del Director de obra del contrato, donde se determine que el retraso no es por causa imputable al contratista, sino que se ha producido como consecuencia del COVID-19 en los términos indicados en el párrafo anterior. En estos casos no procederá la imposición de penalidades al contratista ni la resolución del contrato. Adicionalmente, en los casos a que se refiere este apartado en su primer párrafo, los contratistas tendrán derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, hasta un límite máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato. Solo se procederá a dicho abono previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad y cuantía por el contratista de dichos gastos”.

IV.- CONTRATOS DE OBRAS

Vienen previstos en el apartado 3.

A) POSIBILIDAD DE SUSPENSIÓN O AMPLIACIÓN DE PLAZO

“En los contratos públicos de obras, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, que celebren las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión”.

“En aquellos contratos en los que, de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra» estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo, fecha de inicio del estado de alarma, y durante el período que dure el mismo, y como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado no pueda tener lugar la entrega de la obra, el contratista podrá solicitar una prórroga en el plazo de entrega final siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial, debiendo cumplimentar la correspondiente solicitud justificativa”.

B) INDEMNIZACIÓN

"Acordada la suspensión o ampliación del plazo, solo serán indemnizables los siguientes conceptos:

1.º Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión. Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021, publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del convenio colectivo del sector de la construcción, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido convenio, y las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción. Los gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y continúa adscrito cuando se reanude.

2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.

4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

El reconocimiento del derecho a las indemnizaciones y al resarcimiento de daños y perjuicios que se contempla en este artículo únicamente tendrá lugar cuando el contratista adjudicatario principal acredite fehacientemente que se cumplen las siguientes condiciones:

– Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.

– Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, a fecha 14 de marzo de 2020".

C) PROCEDIMIENTO. NECESARIA SOLICITUD

“La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo. Con esta finalidad el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria”.

D) MODULACIONES DE LA LCSP

“No resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208, ni en el artículo 239 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220, ni en el artículo 231 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público".

V.- CONTRATOS DE CONCESIÓN

Vienen contemplados en el apartado 4.

A) POSIBLE REEQUILIBRIO

“En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato”.

B) CONTENIDO DEL REEQUILIBRIO

“Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19”.

C) PROCEDIMIENTO. NECESARIA SOLICITUD

“Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos. La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo”.

VI. INCLUSIÓN DE COTIZACIONES SS EN LOS GASTOS SALARIALES

Finalmente, el apartado 8 aclara que “A los efectos de lo señalado en el presente artículo, los gastos salariales a los que en él se hace alusión incluirán los relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social que correspondieran”.

Los plazos se cuentan ahora desde la primera notificación

 

Tradicionalmente se había entendido que cuando había dos notificaciones (por ejemplo por edictos, en boletín oficial, e individual, por correo postal) el plazo se contaba desde la segunda notificación. Cuidado, ya no. Se cuenta la primera notificación, aunque en algunas sentencias se tomaba la primera notificación.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2020 (RC 177/2020), "como acertadamente razona la AN en el FD Séptimo de la sentencia aquí impugnada, que "la postura del Tribunal Supremo no es unánime en esta cuestión". "Y si bien es cierto que en las resoluciones que cita la recurrente y en aquellas a las que se remite, ha declarado que en el supuesto de doble notificación de un acto, ha de entenderse, a los efectos del cómputo de plazo para la interposición de los pertinentes recursos, la fecha de la última notificación como el referente inicial de ese cómputo.

En otras resoluciones ha considerado que "...la conculcación del principio de seguridad jurídica carece de fundamento en que apoyarse, ya que (...) desde que recibe una notificación en forma corren los plazos para la interposición del pertinente recurso, sin que éstos se reabran por la recepción de una segunda notificación..." (En este sentido, STS de 12 de noviembre de 1999 - rec nº 8992/1995-, Autos de 20 de noviembre de 2000 - rec. 8742/1999-, 25 de enero de 2007 -rec. 4721/2006- ó 13 de octubre de 2008 - rec. 1357/2007- )".


Además, el Alto Tribunal apunta que "ha de tenerse en cuenta finalmente, que todas las sentencias citadas sobre este tema de la doble notificación, son anteriores al 19 de noviembre de 2009, fecha de entrada en vigor del RD 1671/2009, de 6 de noviembre, antes citado, que estableció en su artículo 36.5 lo siguiente: "Cuando, como consecuencia de la utilización de distintos medios, electrónicos o no electrónicos, se practiquen varias notificaciones de un mismo acto administrativo, se entenderán producidos todos los efectos jurídicos derivados de la notificación, incluido el inicio del plazo para la interposición de los recursos que procedan, a partir de la primera de las notificaciones correctamente practicada". Precepto aplicable al presente caso, pues las notificaciones realizadas tuvieron lugar en el año 2015, vigente el mentado Real Decreto. Y regla para los supuestos de más de una notificación de un mismo acto, que reitera la ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en su artículo 41.7: "Cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquella que se hubiera producido en primer lugar". El motivo invocado ha de ser desestimado, pues la extemporaneidad en el momento de la interposición el 19 de febrero de 2016 del recurso ante el TACRC se había producido, ya que eldies a quodesde la correcta notificación del Acuerdo por correo electrónico el 28 de enero de 2015, suponía el fin del plazo de los quince días el 14 de febrero de 2015".

Audiencia frente a la sanción más onerosa que la propuesta

 

La resolución sancionadora no puede apartarse libremente y en todo caso de la propuesta, puesto que, aunque la propuesta no vincula en la cuantía de la sanción (STS 7-4-1982, RJ 2392; 13-11-1985, RJ 5459; y 26-11-1996, RJ 9410), no carece por completo de eficacia vinculante, para evitar la indefensión del interesado.

En primer lugar, el Tribunal Constitucional ha proclamado "la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados" (SSTC 31/1986, 29/1989, 145/1993, 297/1993, 195/1995, 120/1996 y 3/1999), de suerte que sólo cabe sancionar hechos contenidos en el pliego de cargos (STS 3-3-1979, RJ 837, y 8-4-1981, RJ 182) o, ahora, en la propuesta de resolución. Por supuesto, no concurre alteración de los hechos descritos en la resolución respecto de los imputados inicialmente por el empleo de simples denominaciones diferentes (STS 27-1-2003, RJ 811).

Por ello, el art. 90.2 LPAC dispone que “En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica”; y añade que “No obstante, cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción o la sanción revisten mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, se notificará al inculpado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes en el plazo de quince días”.

Por tanto, junto a la inalterabilidad de los hechos imputados, existe una limitación a la consideración de infracciones o sanciones más graves, que exigen previa audiencia. Según la jurisprudencia cabe imponer una sanción distinta a la propuesta, siempre que la relación de hechos se mantenga, la calificación de la infracción (leve, grave o muy grave) no se modifique y la sanción sea una de las previstas por la Ley (STS 21-4-1997, RJ 3340; 19-11-1997, RJ 8608; y 11-2-1998, RJ 1587). En cambio, procede anular la sanción impuesta con omisión del trámite de audiencia a pesar de una nueva calificación de mayor gravedad, retrotrayendo las actuaciones (ST 145/2011, de 26 de septiembre, y STS 30-12-2002, RJ 600), como sucede cuando no se dio oportunidad de hacer alegaciones sobre el hecho de la posible reincidencia y sus posibles efectos jurídicos (STS 23-9-2002, RJ 9419). En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014 (Rec. 492/2013) señala que el derecho de defensa reconocido en el artículo 24 CE exige una correlación entre acusación y acto sancionador así como un nuevo trámite de alegaciones si el acto sancionador altera los hechos de la acusación o modifica su calificación, con el resultado, en este segundo caso, de imponer una pena superior o más grave, de suerte que debe anularse la sanción impuesta que rechaza la reducción de multa que había sido planteada en el pliego de concreción de hechos y en la propuesta de sanción sin otorgar previo trámite de alegaciones.

Pero, aparte de resultar proscrita la sanción más grave sin audiencia previa, la misma exigencia debe aplicarse, a nuestro juicio, a las sanciones por infracciones no homogéneas. Así, al menos para el ámbito penal, las Sentencias del Tribunal Constitucional 12/1981, de 10 de abril, 105/1983, de 23 de noviembre, 17/1988, de 16 de febrero, y 95/1995, de 19 de junio, admiten que se puede condenar por un delito distinto del apreciado en los escritos de calificación siempre que la condena sea por delito de igual o menor gravedad que los señalados en dichos escritos, cuando sin variar los hechos objeto de la acusación, tengan los delitos considerados la misma naturaleza o sean homogéneos, aunque constituyan distintas, pero cercanas, modalidades dentro de la tipicidad penal. En cambio, no cabe sancionar por una infracción no homogénea sin audiencia previa, doctrina que es aplicable, a nuestro juicio, a las sanciones administrativas.

En cualquier caso, fuera de los límites expuestos (interdicción de las sanciones más graves o no homogéneas sin previa audiencia), es posible una diferente valoración jurídica. En este sentido, la Sentencia de 28 de noviembre de 1989 (RJ 8362) significa que "Así como debe existir la más perfecta correlación entre los hechos que se comunican como cargos y los que después se sancionan, en virtud del principio acusatorio, no ocurre igual entre la propuesta de sanción y la resolución, al no estar vinculada la autoridad que debe sancionar con la propuesta del instructor". Y la Sentencia de 15 de julio de 2002 (RJ 2320/2003) aclara: “Contrariamente a lo manifestado entonces por las recurrentes, la facultad de alterar, previa audiencia de los interesados, la calificación jurídica de los hechos por parte del órgano administrativo que finalmente ha de resolver ni tiene nada de insólito ni de contrario a los principios que inspiran el procedimiento administrativo sancionador.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2019 (RC 1479/2017) recuerda, en su FJ 5º, que

“La sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 21 de octubre de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 336/2013, Enjuició el acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de diciembre de 2012 (confirmado en reposición por el de 17 de mayo de 2013), que impuso a la allí recurrente la sanción de declaración de incumplimiento de la Ley 5/2006 (RCL 2006, 757) y su publicación en el B.O.E., así como que no podía ocupar ninguno de los altos cargos previstos en el art. 3 de la citada Ley durante un máximo de 7 años. La causa por la que fue citada en el debate procesal, en la sentencia aquí recurrida y en el escrito de interposición de este recurso, radica en que, en aquel supuesto, la sanción indicada en la propuesta de resolución era de cinco años de inhabilitación para ocupar esos altos cargos, siendo así que la resolución sancionadora, sin mediar un trámite de alegaciones sobre este particular, la impuso por aquel plazo de siete años. Sobre ello, aquella sentencia de 21 de octubre de 2014 razona lo siguiente:

"[...]

El problema planteado, hablando ya en el terreno de los principios, es el de si en los expedientes administrativos sancionadores la Administración puede, sin dar audiencia al expedientado, imponer finalmente mayor sanción que la anunciada en la propuesta de resolución”.

OCTAVO. Sobre este problema se han pronunciado tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo, con pronunciamientos que, apegados lógicamente a los datos de cada caso concreto, no revelan de forma clara una conclusión única y general.

A) El Tribunal Constitucional ha tratado de esta cuestión, entre otras, en sentencias 29/1989, de 6 de febrero; 98/1989, de 1 de junio; 145/1993, de 26 de abril; 160/1994, de 23 de mayo; 117/2002, de 20 de mayo; 356/2003, de 10 de noviembre (auto); 55/2006, de 27 de febrero y 169/2012, de 1 de octubre.

Aparte de la conocida conclusión de que los principios esenciales del art. 24 de la Constitución son trasladables al ámbito de la potestad sancionadora de la Administración, pero con ciertos matices, (derivados sobre todo del hecho de que el procedimiento sancionador administrativo no conoce una diferenciación tajante entre instrucción, acusación y decisión), se deduce de esa doctrina constitucional que, sin previa audiencia sobre la cuestión, no puede producirse sanción por hechos o perspectivas jurídicas que de hecho no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas, lo que significa:

1º.- Que la resolución sancionadora no puede alterar, sin previa audiencia del expedientado, el relato fáctico contenido en la propuesta de resolución.

2º.- Que tampoco puede alterarse en la resolución sancionadora, sin previa audiencia, la calificación jurídica de la infracción.

3º.- Que no es incompatible con el derecho de defensa la imposición de una sanción, sin previa audiencia, distinta de la contemplada en la propuesta de resolución, siempre que no se altere la calificación jurídica del hecho imputado y la sanción se encuentre dentro de los márgenes correspondientes al tipo sancionador.

B) También este Tribunal Supremo ha estudiado repetidamente el problema que nos ocupa, por ejemplo en sentencias, entre otras, de 19 de junio de 1993 (RJ 1993, 4876) (recurso 2702/1988); 21 de abril de 1997 (RJ 1997, 3340) (recurso 191/1994); 19 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8608) (recurso 536/1994); 3 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2289) (recurso 606/1994); 23 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 8170) (recurso 467/1994); 30 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 600) (recurso 595/2000); 3 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8893) (recurso 4896/2000); 2 de marzo de 2009 (recurso 564/2007); 2 de noviembre de 2009 (RJ 2010, 326) (recurso 611/2007); 14 de diciembre de 2011 (recurso 232/2011); 18 de junio de 2013 (RJ 2013, 6000) (recurso 380/2012); 30 de octubre de 2013 (RJ 2013, 8118) (recurso 2184/2012) y 21 de mayo de 2014 (RJ 2014, 2938) (recurso 492/2013).

De este cuerpo de doctrina extraemos las siguientes conclusiones:

1ª.- La imposición de una sanción más grave que la anunciada en la propuesta de resolución exige nuevo trámite de audiencia si ello deriva de hechos distintos a los contenidos en la propuesta o si es consecuencia de una modificación de la calificación jurídica de los mismos.

2ª.- Tampoco puede imponerse sanción más grave sin previa audiencia, si ello es consecuencia del rechazo de circunstancias modificativas que hubieren sido tenidas en cuenta en la propuesta de resolución. (En concreto, las citadas sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2013 -recurso 2184/2012- y 21 de mayo de 2014 -recurso 492/2013-, se refieren a una causa de atenuación de la responsabilidad, regulada en el art. 66 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio (RCL 2007, 1302), de Defensa de la Competencia, que fue apreciada en la propuesta de resolución y rechazada, sin audiencia previa, en la resolución sancionadora).

3ª.- La jurisprudencia no es uniforme a la hora de determinar si es necesaria una repetición del trámite de audiencia cuando la resolución sancionadora asume los hechos tal como los refirió el instructor en su propuesta y tampoco varía su calificación jurídica, apartándose de la propuesta únicamente en la determinación del exacto importe de la sanción dentro del abanico o intervalo correspondiente a esa calificación jurídica. No obstante, parece que la jurisprudencia más reciente se inclina por exigir también en estos casos un nuevo trámite de audiencia.

[...]

DÉCIMO. En consecuencia, la agravación de la sanción es producto de un dato nuevo (de cuya naturaleza hablaremos después), a saber, la repercusión de la no abstención de la interesada en la imagen del cargo público.

Este, pues, es un factor de agravación de la sanción, que no constituye en realidad un hecho, sino un juicio de valor sobre las consecuencias de un hecho (la no abstención), no un juicio jurídico, sino un juicio producto de la aplicación a un hecho de las normas de la experiencia. Pero, en todo caso, un juicio y una conclusión que no se encontraban en la propuesta de resolución y que ha servido al órgano decisor para agravar casi en una mitad más la sanción propuesta, sin que sobre ello hubiera tenido oportunidad la expedientada de hacer alegaciones. Pues, en efecto, después de exponer en su contestación a la propuesta las razones que tenía para afirmar que su conducta no había causado perjuicios al interés público (v.g. las dimensiones de la empresa mercantil en que prestó sus servicios y el dato de no haber realizado labores de dirección ni haber tenido contacto con la cúpula de dirección), el órgano sancionador, en lugar de contestar a esos argumentos, sacó ex novo el dato de la repercusión de la no abstención en la imagen del cargo público.

El no haber dado a la interesada oportunidad de defenderse de esa circunstancia de agravación fue tanto más relevante cuanto ésta podría haber hecho consideraciones muy serias sobre la imposibilidad de aplicar al caso ese motivo (por ejemplo, y sólo lo apuntamos como argumento complementario y hablando en hipótesis, afirmando que esa circunstancia es inherente al tipo aplicado -y por ello no puede ser apreciada independientemente-, como parece deducirse de la Exposición de Motivos de la Ley 5/2006 (RCL 2006, 757) , que precisa como una de las finalidades de la ley el reforzamiento de la imagen que los altos cargos, en cuanto servidores públicos, deben ofrecer ante los ciudadanos).

La falta de audiencia sobre esta causa de agravación (por más que fuera uno de los que el órgano decisor pudo manejar, según el artículo 18.5 párrafo segundo de la Ley 5/2006, pero no prescindiendo de la audiencia) originó una indefensión material de la interesada al resultar la audiencia que se dio en el expediente parcial e incompleta, con violación del art. 135 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) .

No se trata, en consecuencia, de que la agravación de la pena no pueda hacerse sin motivarla, sino de que no puede hacerse sin previa audiencia, aunque se motive.

DECIMO-PRIMERO. Para terminar y recapitulando, concluiremos que la necesidad de dar audiencia al interesado si el órgano decisor pretende imponer una sanción más grave que la contenida en la propuesta de resolución, tiene a su favor las siguientes razones:

1ª.- En primer lugar, es más favorable para la efectividad del derecho fundamental de defensa.

2ª.- En segundo lugar, el cumplimiento de un nuevo trámite de audiencia no retrasa irrazonablemente la conclusión del procedimiento sancionador.

3ª.- En tercer lugar, si, como sabemos, el art. 135 de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512) exige la notificación al presunto responsable de los hechos, de su calificación jurídica y de las sanciones que, en su caso se le pudieran imponer, no parece lógico que siendo estas últimas las que realmente más interesan a los expedientados, se exija la previa audiencia cuando se varían los hechos, o se varía la calificación jurídica, pero no se exija cuando se varía " in pejus " la sanción anunciada.

4ª.- Finalmente, esta es la solución más adecuada para una defensa efectiva del principio de proporcionalidad. En efecto, según el artículo 20 del Reglamento 1398/1993, de 4 de agosto (RCL 1993, 2402) , para el ejercicio de la potestad sancionadora, la propuesta de resolución ha de contener necesariamente la concreta y específica sanción que el Instructor considera adecuada a los hechos apreciados y a su calificación jurídica, y ninguna duda cabe de que será sólo a la vista de esa concreta propuesta de sanción cuando el expedientado pueda alegar sobre su necesaria proporcionalidad. Y si luego se permite que esa concreta sanción se agrave por la autoridad sancionadora sin nueva audiencia, la anterior defensa del interesado en lo que afectaba a la proporcionalidad de la sanción quedaría reducida a una pura entelequia; resultado que se agrava a la vista de que, aunque no se modifique la calificación jurídica, la sanción puede variar ostensiblemente, pues las normas sancionadoras suelen establecer abanicos muy amplios en la previsión de las sanciones”.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2019, ya en su FJ 7º, fija la siguiente doctrina:

“En un expediente disciplinario en que la propuesta de resolución anunció que la sanción a imponer era la de multa, sí entra dentro de las potestades del órgano sancionador, sin necesidad de un nuevo trámite de alegaciones o de audiencia del expedientado, distinto del concedido tras la notificación de aquella propuesta, la de sustituir esa sanción por la de suspensión de funciones, siempre que su ejercicio se sustente en los mismos hechos imputados en la propuesta, en el mismo "tipo" infractor en que ésta los subsumió, y, además, observe los criterios de graduación establecidos en la norma aplicable y cuya toma en consideración no entre en contradicción ni con esos "hechos" ni con ese "tipo"”.

Ya no es posible pactar intereses distintos de los legales

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2020 (RC 376/2018), niega que la Administración pueda ya pactar intereses distintos de los legales.

Así se explica en sus FFJJ 5º-7º.

QUINTO.- El art. 7 en sus apartados 1. Y 2 de la Ley 3/2004. Las Disposiciones Transitorias . La Exposición de Motivos. La Disposición final primera. La Ley de Contratos del Sector Público .
Aquí el contrato pliego de cláusulas administrativas particular contiene una cláusula especifica relativa al interés de demora pactado, tal cual refleja la sentencia de instancia.
El antedicho pacto debe entenderse que lo es en el sentido de que fue el ofrecido por la Junta de Andalucía y aceptado por el licitador sin mostrar oposición alguna, ni en el momento de concurrir a la convocatoria ni al resultar adjudicatario provisional el 12 de junio de 2009 y definitivo el 14 de julio de 2009 y firmar el contrato de fecha 5 de agosto de 2008 (sic debe ser 2009, pues hace mención a la Orden de 24 de noviembre de 2008 publicada en el BOJA 241 de 4 de diciembre de 2008).
La posibilidad de pactar un interés de demora está reconocida por el art. 7.1. de la Ley 3/2004, que incorpora al derecho interno la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000. Lo admite tanto su redacción originaria como la vigente actualizada tras las reformas operadas en la misma, RD Ley 4/2013, 22 de febrero.
La Disposición transitoria única sienta la aplicación del tipo de interés de demora establecido en su art. 7 a los contratos celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002. Adiciona que la nulidad de las cláusulas pactadas por las causas establecidas en su art. 9, la Ley será aplicable a los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor.
Por su parte la Disposición transitoria tercera del RD Ley 4/2013, de 22 de febrero establece que " quedarán sujetos a las disposiciones de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, con las modificaciones introducidas en esta ley, la ejecución de todos los contratos a partir de un año a contar desde su entrada en vigor, aunque los mismos se hubieran celebrado con anterioridad".
El apartado 1 del art 7 no muestra diferencias en ambas redacciones.
El apartado 2 del art. 7 en su nueva redacción incrementa en un punto porcentual el interés a satisfacer.
La Disposición final primera de la Ley 3/2004 procedió a la modificación del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , entre otros puntos del apartado 4 del artículo 99 que quedó redactado en los siguientes términos: "4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del artículo 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de sesenta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales."
El apartado 4 del art. 200 de la Ley de Contratos del Sector Público, 30/2007, de 30 de octubre, modificado por el apartado uno del artículo tercero de la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones decía: "La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el artículo 205.4, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Cuando no proceda la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de treinta días se contará desde dicha fecha de recepción o prestación."
SEXTO.- .Cláusulas abusivas.
El art. 9 de la Ley 3/2004 establece unas presunciones para entender abusiva una cláusula cuya invalidez establece debe ser declarada por el juez bien a petición de la parte interesada o de las entidades a las que reconoce la acción de cesación.
Y esta Sala en sentencia de 9 de octubre de 2015, recurso de casación 2505/2014 ha reputado abusiva una cláusula que imponía al contratista conceder un crédito a la Administración con ocasión de la impugnación de las bases que debían regir la licitación.
Y en sentencia de 14 de mayo de 2014, recurso de casación 1598/2013 también aceptó como abusiva una impugnación de las cláusulas del Pliego en lo relativo a intereses por atribuir una " dilatada forma de pago, la eliminación de intereses en las certificaciones de acopio y la reducción de los tipos de interés" que implica apartarse del artículo 7 de la Ley 3/2004 y 100.4 de la Ley 30/2007.
No ha sido hasta la modificación llevada a cabo por la disposición final sexta de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que se ha establecido que " Esta posible modificación del interés de demora, de acuerdo con lo previsto en esta Ley, no será de aplicación a las operaciones comerciales realizadas con la Administración".
Su interpretación auténtica la da el propio legislador en el Préambulo de la Ley 17/2014, al expresar: " La Disposición final sexta introduce una modificación del último párrafo del apartado 1 del artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Esta redacción procede de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, y contenía como innovación importante el establecimiento de un parámetro dentro del cual serían válidas las modificaciones del interés legal de demora. De esta forma, se estableció que sería abusivo el interés pactado cuando fuera un 70 por ciento inferior al interés legal de demora. Esta redacción ha hecho surgir la duda de si las Administraciones Públicas podrían acogerse a estas rebajas del tipo de interés de demora, interpretación que la Comisión Europea rechaza de plano y que es compartida por el Gobierno. Por ello es urgente aclarar que las Administraciones Públicas no pueden modificar el tipo de interés de demora establecido en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre."
A la vista de lo acabado de expresar resulta patente que desde la Ley 11/2013, de 26 de julio no cabe un pacto de intereses distinto al fijado legalmente por lo que los pactos que no responden a lo estatuido en la norma legal se reputan abusivos. Mas tal redactado no se proyecta con efectos retroactivos.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Establece la obligación de los jueces de examinar de oficio las cláusulas que eventualmente pudieran resultan abusivas al reputar el art. 6 de la Directiva como norma de orden público (STJUE 30 de mayo 2013, 488/11).
No obstante, dicha posibilidad se encuentra limitada por una serie de condiciones que debe tener en cuenta el juez. Una de las esenciales es el principio de contradicción que obliga a ofrecer a las partes la posibilidad de debate según las reglas procesales nacionales (SSTJUE 21 de febrero de 2013, 472/2011; 30 de mayo de 2013, 488/2011).
Ningún pronunciamiento en tal sentido ha habido respecto de la Directiva 2000/35/CE modificada por la Directiva 2011/7/UE.
No fue pretendida en instancia la nulidad del pacto en un momento temporal en que si cabía. Arguyó sobre la nulidad de la cláusula mas no peticionó su nulidad, sino que se limitó a pedir el derecho al pago de determinados importes en concepto de intereses.
SÉPTIMO.- La posición de la Sala se fijó en STS de 29 de octubre de 2018, casación núm. 3671/2017 , reiterándose el 14 de noviembre de 2018, casación núm. 4753/2017 ; de 3 de junio de 2019, casación núm. 224/2016 ; de 2 de diciembre de 2019, casación núm. 6758/2017 ; de 19 de noviembre de 2019, casación núm. 6625/2017 .
La cuestión sometida a debate debe deslindar un ámbito temporal no plasmado en la pregunta.
Desde la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 17/2014 respecto de la Ley 3/2004 el art. 7 debe entenderse en el sentido que el inciso primero no es aplicable a las administraciones públicas, ya que prevalece lo estatuido en el inciso segundo por mor de su engarce con el art. 9 modificado por la disposición final sexta de la Ley 17/2014.
Con anterioridad a la entrada en vigor de la antedicha modificación legal no se colige del conjunto de normas más arriba mencionadas que la Administración no pudiera pactar un interés distinto en el contrato al que se aquietó la parte.
Para declarar la nulidad de la cláusula pactada debe acreditarse que es abusiva. Y no basta con alegar en sede casacional el bajo tipo de interés actual, no en 2009, de las operaciones del Banco Central Europeo a que se refiere el pliego del contrato firmado en 2009.
Lo acabado de exponer comporta el mantenimiento de la sentencia dictada por la Sala de Andalucía en cuanto a la aplicación en el caso de autos del art. 7.1 de la Ley 3/2004, libertad de pactos, por lo que se desestima el recurso de casación.

Legitimación individual de los miembros de la UTE

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2020 (RC 36/2018) admite la legitimación de un miembro de una UTE para impugnar el acto de adjudicación por sí mismo, sin que lo haga la propia UTE.

En su FJ 4º recoge la jurisprudencia sobre la legitimación activa de los integrantes de una unión temporal de empresas.

“A) Las sentencias invocadas.

La sentencia de instancia se remite a la de esta Sala de 18 de febrero de 2015 (casación n.º 1440/2013) y ésta, a su vez, se apoya en otra anterior que también alude a pronunciamientos previos que negaron legitimación a los integrantes de una unión temporal de empresas para recurrir individualmente la adjudicación de una concesión [ sentencias de 26 de junio de 2014 (casación n.º 1828/2013), 27 de septiembre de 2006 (casación n.º 5070/2002)] y reproduce el fundamento cuarto de la dictada por la Sección Tercera de esta Sala de 27 de septiembre de 2006 (casación n.º 5070/2006) que recoge la razón de decidir.

Descansa en la apreciación en estos casos de un supuesto de litisconsorcio activo necesario a partir de la relación jurídica material que se entabla entre las empresas que concurren bajo la forma de unión temporal. Aun reconociendo que la estimación del recurso de una sola de ellas afecta a sus intereses, no tiene por suficiente esa afectación para "otorgarles" legitimación al ser esos intereses derivados del común de la agrupación única que participó en el concurso y es la directamente afectada por la adjudicación. Además, se fija en que la acción individual no sólo pretende beneficios para quien recurre, sino obligaciones y riesgo económico para quienes no lo han hecho. Tiene por irrelevante la actitud de estos últimos de no oponerse y cita la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de septiembre de 2005 (asunto C-129/04).

El voto particular a la sentencia de 18 de febrero de 2015, por su parte, hace referencia a sentencias anteriores de signo contrario [28 de febrero de 2005 (casación n.º 161/2002), 11 de julio de 2006 (casación n.º 410/2004), 23 de enero de 2012 (casación n.º 1429/2009)] y a la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de mayo de 2010 (asuntos acumulados C-145 y 149/08). A propósito de esta última, explica el voto particular que el Derecho de la Unión Europea se opone a una normativa nacional que se interpreta en el sentido de que los miembros de una unión temporal de empresas licitadora en un procedimiento de adjudicación de un contrato público se vean privados de la posibilidad de solicitar a título individual la reparación del perjuicio que hayan sufrido de forma individual a raíz de una resolución, adoptada por una autoridad distinta de la entidad adjudicadora que intervenga en dicho procedimiento de conformidad con las normas nacionales". Asimismo, destaca el voto particular de esa sentencia europea que la exigencia de que litiguen juntos necesariamente los integrantes de una unión temporal lleva, no sólo a que no puedan obtener la anulación del acto que les perjudica, sino que tampoco puedan acudir al tribunal competente para pedir la reparación del perjuicio sufrido individualmente.

A ellas se han de añadir las de 13 de mayo de 2008 (casación n.º 1827/2006) y de 23 de julio de 2008 (casación n.º 1826/2006), de 28 de febrero de 2005 (casación n.º 161/2002), de 11 de julio de 2006 (casación 410/2004), así como la de 13 de marzo de 2007 (casación 7406/2004), que reconocieron legitimación a empresas que accionaron por separado contra la adjudicación de una concesión a otra, pese a haber concurrido a la licitación en una agrupación.

Y, también, la sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de junio de 2011 (asunto C-401/09), que admite la legitimación del recurrente que formaba parte de un consorcio sin contar con el poder del otro integrante.

En el mismo sentido, la Sala Primera de este Tribunal Supremo ha reconocido legitimación activa y pasiva a los integrantes de una unión temporal de empresas, en razón de que esta última carece de personalidad jurídica y quienes la componen responden solidariamente de sus actos, todo ello conforme a la Ley 18/1982, de 26 de mayo, [ sentencias n.º 141/2018, de 14 de marzo; n.º 688/2007, de 12 de junio; 58/2002, de 28 de enero].

B) El pronunciamiento más reciente de esta Sala.

En la sentencia n.º 1327/2019 (casación n.º 5824/2017) hemos confirmado la dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que corrigió en apelación la decisión de inadmisión del recurso contencioso-administrativo del Juzgado que lo conoció en primera instancia. Tuvo, pues, por legitimada a una empresa que impugnó individualmente una actuación administrativa que suponía la incautación de la garantía prestada por la unión temporal de empresas adjudicataria de un contrato de suministro e instalación de equipamiento audiovisual y acogió sus pretensiones.

El recurso de casación de la Universidad del País Vasco descansaba en las razones dadas por las sentencias de esta Sala contrarias a reconocer legitimación en estos casos y en el artículo 48.2 de la Ley de Contratos del Sector Público y la cuestión en que la Sección Primera de esta Sala advirtió interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia era exactamente la misma que aquí.

Pues bien, interesa recordar que en los fundamentos de nuestra sentencia n.º 1327/2019 señalamos, a propósito de la legitimación, que el artículo 48.2 de la Ley de Contratos del Sector Público no impedía reconocerla a la litigante, ya que se refiere a las cuestiones que surjan en la vida del contrato. Y que la idea que llevó al fallo de la sentencia de apelación era la de que, desde la perspectiva de la legitimación la recurrente a título individual tenía interés por el beneficio jurídico deducible de la eliminación del acto impugnado. De ahí que concluyéramos:

"3º En consecuencia, desde la interpretación del artículo 19.1.a) de la LJCA conjugado con el principio pro actione que cita la sentencia, a la vista de lo específico del caso, hay que concluir que, en efecto, BIENVENIDO GIL, S.L. tenía un interés legítimo en impugnar el acto de incautación de las garantías y evitar el perjuicio jurídico que para tal mercantil implicaría la eventual repetición contra las empresas integrantes de la UTE como obligadas solidarias. Cosa distinta habría sido adentrarse en la procedencia de esa incautación, pero sobre tal cuestión la parte recurrente, la Universidad, no ha planteado que la sentencia incurra en infracción alguna al ceñir su pretensión casacional a que se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia de inadmisión dictada en primera instancia".

C) Conclusiones que resultan de lo anterior.

Es claro que el asunto presenta múltiples facetas y que, por la singularidad que representa cada caso, en las distintas sentencias aparecen los rasgos específicos del litigio correspondiente. Así, se ha destacado que no es lo mismo pretender un resarcimiento o evitar la incautación de las garantías presentadas en su día que instar la adjudicación del contrato o concesión. Se ha valorado si hay o no oposición de los demás integrantes de la proyectada unión temporal de empresas o si la que actúa en el pleito a resolver tenía o no la condición de representante único de la misma. Esos son los matices que aparecen en las sentencias invocadas.

Por otro lado, conviene precisar que la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de septiembre de 2005 (asunto C-129/04), no tiene carácter dirimente en lo que ahora se discute ya que, lejos de decir que el Derecho de la Unión Europea niega la legitimación de las empresas integrantes de una unión temporal, se limita a afirmar que "no se opone" a una normativa nacional que establezca esa restricción, que es algo muy diferente y sitúa la cuestión en el ámbito del ordenamiento interno de España.

En este panorama jurisprudencial aparentemente indefinido se aprecia que las sentencias que han fallado a favor del reconocimiento de la legitimación individual de la que hablamos, tanto en la Sala Tercera cuanto en la Primera, atienden al principio pro actione y razonan desde la perspectiva propia de la identificación de un concreto interés legítimo en la empresa actuante. Es decir, atienden al elemento material que subyace al concepto de interés legítimo. En cambio, las que han negado la legitimación individual, en vez de preguntarse si beneficia o evita perjuicios a quien pretende la estimación de su recurso, acuden a una construcción formal que les lleva a negar el interés individual y admitir sólo el colectivo en virtud de la oferta común; o, pese a aceptar que ese interés individual existe, lo consideran insuficiente porque atribuyen a la previa actuación conjunta el efecto de desplazarlo por el de la unión temporal.

Al razonar de este modo, en vez de detenerse en la constatación de la concurrencia del sustrato material de la legitimación de la recurrente, anticipan un juicio sobre acontecimientos futuros e inciertos, como son los que puedan seguir a la estimación, si es que se acordara.

Esta argumentación contrasta, por un lado, con los términos incondicionados en que el artículo 42 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre [ artículo 48 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público], se manifiesta sobre quienes pueden interponer el recurso especial en materia de contratación y, por el otro, con la orientación decididamente favorable al reconocimiento de la legitimación activa de los integrantes de las uniones temporales presente en las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales y de los órganos consultivos en materia de contratación administrativa que subraya el escrito de interposición.

Asimismo, no tiene en cuenta que las uniones temporales de empresas carecen de personalidad jurídica ni que sus miembros responden solidariamente frente a terceros, de acuerdo con los artículos 7 y 8 de la Ley 18/1982. E, igualmente, no repara en que la Ley de Enjuiciamiento Civil no impone el litisconsorcio activo necesario en supuestos como el presente (artículo 12.1)”.

Pues bien, en su FJ 5º se recoge el juicio de la Sala, la estimación del recurso de casación, la anulación de la sentencia y la retroacción de las actuaciones.

“A) No concurre la causa de inadmisibilidad opuesta por los escritos de oposición.

Debemos comenzar nuestro examen de la controversia diciendo que no advertimos la causa de inadmisibilidad que oponen la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla y Lonja de San Pedro. El escrito de interposición sí expresa las pretensiones que ejercita la recurrente SERMOS 32, S.L. En realidad, ambas oposiciones vienen a reconocer que sí las contiene porque se dedican a razonar por qué, a su entender, la recurrente carece de legitimación para formularlas. Y es que SERMOS 32, S.L. nos pide que anulemos la sentencia de instancia y el acuerdo de la Junta de Gobierno Local que adjudicó la concesión a Lonja del Barranco y tengamos por adjudicataria a la unión temporal de empresas a denominar Mercado de San Pedro.

A su vez, la pretensión subsidiaria, consiste en que, previa anulación de la sentencia y del acuerdo de adjudicación, ordenemos al órgano de contratación incoar el procedimiento para declarar la prohibición de contratar de la adjudicataria.

No hay, por tanto, incumplimiento del requisito impuesto por el artículo 92.3 b) de la Ley de la Jurisdicción ni, en consecuencia, ha sido indebidamente admitido a trámite este recurso de casación.

B) SERMOS 32, S.L. posee un interés legítimo para recurrir y la sentencia de instancia infringe el artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción.

El artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción anuda la legitimación para ser parte en el proceso contencioso-administrativo a la titularidad de un derecho o de un interés legítimo. En este litigio, se discute si a la recurrente en la instancia y en casación, SERMOS 32, S.L., le asiste, no un derecho, sino el interés legítimo al que se refiere este precepto.

Es conocida --tanto que no requiere de cita de sentencias-- la reiterada y constante jurisprudencia que identifica este interés legítimo con el consistente en obtener con el fallo estimatorio un beneficio o una ventaja o en evitar gracias a él un perjuicio o una desventaja. Apreciar su concurrencia es cuestión que se debe resolver caso por caso, atendiendo a las circunstancias concretas de cada litigio. Así, pues, se trata de ver si, de acoger sus pretensiones, SERMOS 32, S.L. lograría un beneficio o ventaja o evitaría un perjuicio o desventaja, de prosperar su recurso.

La apreciación de sustento material de la legitimación ha de hacerse atendiendo a las características singulares de cada caso pues solamente a partir de ellas se podrá establecer si, efectivamente, de la suerte del recurso contencioso-administrativo, puede resultar para quien lo interpone el beneficio o ventaja o la evitación del perjuicio o desventaja en que consiste el interés legítimo. Desde esta perspectiva, no es, en principio, relevante la actitud extraprocesal de quienes, formaban parte de la unión temporal de empresas y, mucho menos, la presunción de cuál pudiera ser en el escenario de la hipotética estimación. Debe contar solamente la relación de la recurrente con el objeto del litigio y, en particular, la que se producirá de prosperar sus tesis.

En este caso, SERMOS 32, S.L. quiere que, previa anulación de la sentencia de instancia, anulemos también la adjudicación a Lonja del Barranco de la concesión y sentemos la consecuencia de que sea Mercado de San Pedro la adjudicataria.

No busca, pues, una indemnización para ella sino la concesión para la unión de la que formaba parte. Extremo éste al que dan importancia los escritos de oposición e, incluso, la sentencia de instancia, pues subrayan que en este caso no es el resarcimiento lo que se pide y así dan a entender que, de haberlo solicitado --como sucedía en los asuntos en que sentencias de esta Sala y del Tribunal de Justicia reconocieron legitimación a un integrante de una unión temporal de empresas-- sí debería reconocérsele legitimación. Ahora bien, si se repara en la razón esencial por la que se le ha negado, no es porque la estimación posible del recurso no beneficie a SERMOS 32, S.L. o no le evite un perjuicio, sino por una razón distinta: el carácter colectivo de la oferta presentada a la licitación y la consiguiente subordinación de quienes componen la unión temporal de empresas a la actuación en conjunto.

Es decir, la negativa descansa en un juicio sobre la viabilidad futura de una adjudicación en tales circunstancias. O sea, en el juicio anticipado sobre acontecimientos por suceder al que hemos hecho referencia antes.

Esta justificación elude la cuestión principal a efectos de la legitimación, que no es otra que la de responder si con el recurso se logra el beneficio o ventaja o se evita el perjuicio o desventaja de los que venimos hablando. Y no tiene en cuenta que, pese a no pedirse aquí un resarcimiento sino, en último extremo, la adjudicación de la concesión, a SERMOS 32, S.L. sí le asiste el interés legítimo que requiere el artículo 19.1 a) de la Ley de la Jurisdicción pues la eventual anulación de la adjudicación y la declaración de adjudicataria de Mercado de San Pedro, le colocaría, en cuanto integrante de esa unión temporal de empresas, como hemos dicho, en una posición activa o de ventaja cuyas consecuencias no es el caso de determinar ahora. Es decir, la estimación sí supondría un beneficio para SERMOS 32, S.L. y en obtenerlo, precisamente, reside su interés, que es legítimo, concreto, material, no un mero interés por la legalidad.

Este es un motivo suficiente para fundamentar la legitimación activa de SERMOS 32, S.L., correctamente apreciada por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales del Ayuntamiento de Sevilla --que no la discutió su legitimación y le ofreció recurso contencioso-administrativo contra su resolución, aunque ahora la corporación municipal defienda lo contrario-- y no desvirtúa la participación minoritaria de la actora --de un 25%-- en la unión temporal de empresas.

Al pronunciarnos de este modo, no sólo seguimos la consolidada jurisprudencia sobre el sentido del interés legítimo del artículo 19.1 a) de la Ley de la Jurisdicción, sino también el criterio más favorable al acceso al proceso, a su vez, manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial. Criterio que observan, además, las sentencias de 28 de febrero de 2005 (casación n.º 161/2002), de 11 de julio de 2006 (casación n.º 410/2004), de 13 de mayo de 2008 (casación n.º 1827/2006), de 23 de julio de 2008 ( casación n.º 1826/2006) y de 23 de enero de 2012 ( casación n.º 1429/2009). Y, también, la n.º 1327/2019, de 8 de octubre ( casación n.º 5824/2017), en la que se resolvía la misma cuestión que aquí nos ha planteado la Sección Primera.

Precisamos así la jurisprudencia sobre la cuestión. porque la distinción que parece subyacer a ella en función de si se pide o no la adjudicación de la concesión para negar la legitimación cuando se reclama individualmente pero no cuando se pretenden, igualmente de modo individual, resarcimientos o evitar pérdidas desconoce un extremo fundamental. El representado por el hecho de que, también, cuando se quiere el reconocimiento de la condición de adjudicataria de la concesión a la unión temporal de empresas de la que forma parte la que recurre en solitario, se defiende la obtención de una posición de ventaja, no sólo para ella sino también para todas las que la integraban porque, de ser el fallo favorable a esta pretensión, se encontrarán en la misma situación activa o de ventaja.

Procede, pues, estimar el recurso de casación y anular la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de Sevilla pues ha infringido el artículo 19.1 a) de la Ley de la Jurisdicción.

C) La retroacción de las actuaciones.

A la hora de resolver sobre las pretensiones conforme al artículo 93 de la Ley de la Jurisdicción, debemos acordar la retroacción de las actuaciones a fin de que por la Sala de instancia se juzgue sobre los extremos de fondo del litigio. Es verdad que la recurrente no lo pide, sino que pretende, según se ha dicho ya varias veces, la anulación de la adjudicación o que se declare la prohibición de contratar en que, dice, se encontraba la adjudicataria. Consideramos, no obstante, que la pretensión de la demanda no impide, desde el principio de la congruencia, este pronunciamiento ya que al pedir lo más incluye lo menos. Por otra parte, está justificado porque la Sección Primera de la Sala de Sevilla, por apreciar indebidamente la inadmisibilidad del recurso, no entró en el núcleo de la demanda”.

La limitada legitimación del denunciante

 

Según el art. 62.1 LPAC, "se entiende por denuncia, el acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera justificar la iniciación de oficio de un procedimiento administrativo".

Así definida la denuncia, lo que principalmente la caracteriza y a su vez la diferencia de la iniciación a solicitud del interesado es que el denunciante, en cuanto tal, no se constituye como parte en el procedimiento a que pueda dar lugar su denuncia, esto es, no constituye un interesado, ni adquiere tal condición a no ser que se persone en el procedimiento, una vez que éste se ha iniciado, o es llamado al mismo por la Administración, por advertirse en él la titularidad de un derecho susceptible de ser afectado por la resolución que se dicte.

El denunciante es, pues, un extraneus al procedimiento, y no adquiere por el solo hecho de la denuncia ni la condición de parte ni, por lo mismo, la legitimación para ser notificado de las actuaciones del procedimiento ni para recurrir, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, contra la resolución que se dicte. Así lo ha reconocido, bien que con algunas vacilaciones destacables, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Podemos reseñar, por todas y por la abundante cita de doctrina jurisprudencial que contiene, la STS de 27 de octubre de 2003 (RJ 2004/82), que señala que “reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 19 de mayo y 30 de junio de 1997 y de 19 de julio y 15 de diciembre de 1999, entre otras muchas…. ha declarado que el mero denunciante no está legitimado para actuar en el proceso contencioso administrativo, a salvo los supuestos en que aparezca de denunciante y además como titular de un interés legítimo que no es el supuesto de autos”. En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1998 (RJ 688/1999), 10 de diciembre de 1998 (RJ 605/1999),15 de julio de 2002 (Rec. 1400/2000), 20 de diciembre de 2002 (Rec. 47/2000) y 29 de marzo de 2016 (Rec. 749/2015).

El art. 62.5 LPAC recoge claramente esta doctrina, al señalar que "la presentación de una denuncia no confiere, por sí sola, la condición de interesado en el procedimiento".

Unido a ello, como regla general, no se admite la acción pública o popular en vía administrativa y contencioso-administrativa, esto es, la que pudiera ejercitarse sin necesidad de ostentar derecho ni interés legítimo alguno (STS 28-5-1985, RJ 2943; 6-6-1988, RJ 4597; 31-5-1990, RJ 4138; y 17-7-1991, RJ 5269). Así, en algunos casos excepcionales se admite la denominada acción pública que no exige una particular relación entre el sujeto y el acto impugnado, como sucede en el urbanismo (arts. 5 f) y 62 TRLS de 2015), en materia de medio ambiente (art. 22 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, si bien en este caso de forma limitada, Cfr. STS 16-6-2016, Rec. 2572/2014), y respecto del dominio público marítimo terrestre (art. 109 de la Ley 22/1988, de 28 de junio, de Costas). Así pues cualquiera puede denunciar pero no cualquiera puede considerarse interesado en el procedimiento administrativo ni legitimado en el contencioso-administrativo.

No obstante, si el denunciante goza de un interés legítimo, puede ser considerado interesado (Cfr., p.ej. Sentencias de 31 de octubre de 1996 [RJ 7697], 4 y 5 de marzo de 1998 [RJ 2727 y 2755], 17 diciembre 2001 [Rec. 9203/1997] y 11 de abril de 2006 [Rec. 3543/2003]). En esta línea, la Ley vasca, de 20 de febrero de 1998, reguladora de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas del País Vasco, introduce (arts. 30 y 35) el equivalente de la acusación particular del proceso penal, pues "no se encuentra motivo alguno para limitar la virtualidad del concepto general de interés legítimo en el procedimiento administrativo sancionador".

En resumen, tanto a nivel jurisprudencial como normativo, se observa el alejamiento, cada vez más acusado, de la doctrina tradicional que rechaza, por principio, la legitimación del denunciante, que, en cambio, habrá que reconocer en la medida en que se le pueda considerar interesado, conforme la reglas generales (art. 4 LPAC), ya por tener un derecho subjetivo afectado por la sanción o por ostentar un interés legítimo, si bien ello no ha de confundirse con el mero interés por la legalidad. Los interesados propiamente dichos son sólo los que menciona el art. 4.1 LPAC, esto es, básicamente, (i) quienes insten el procedimiento como titulares de derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, (ii) quienes sin haberlo iniciado tengan derechos que resulten afectados, y (iii) quienes ostenten intereses legítimos individuales o colectivos que puedan resultar afectados, pero estos últimos sólo cuando se personen en el procedimiento en curso.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1993 (RJ 8451) aclara, respecto del interés legítimo, que

"ese interés, que abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada (siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad), puede prescindir, ya, de las notas de personal y directo, pues tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional han declarado, al diferenciar el interés directo y el legítimo, que éste no sólo es superador y más amplio que aquel sino también que es, por sí, autosuficiente".

Numerosas sentencias confirman que no debe confundirse¬ el interés legíti¬mo con el mero interés por la legalidad, entre otras, la Sentencia de 9 de octubre de 1984 (RJ 4919), que reconoce que procedería "negar la legitimación al demandante por entender que su interés no excede del referido campo de la mera legalidad".

Ahora bien, en relación con la eventual legitimación del denunciante, la jurisprudencia parece atender exclusivamente a intereses materiales y excluye el interés en el castigo en sí mismo. En esta línea, la Sentencia de 11 de diciembre de 1998 (RJ 688/1999), en su fundamento jurídico cuarto, último párrafo, declara que “como se explica en la Sentencia de 12 de septiembre de 1997, el concepto de legitimación y su atribución a un sujeto determinado responden a una misma idea en la vía administrativa y en la contencioso-administrativa: la titularidad por parte del legitimado de un derecho o de un interés legítimo en que prospere su pretensión, como se desprende fundamentalmente del artículo 24.1 de la Constitución y se recoge … la Ley … Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. No existiendo en el supuesto examinado la titularidad de un derecho subjetivo, que en ningún caso puede atribuirse al denunciante de una infracción disciplinaria en relación con la sanción de la misma… El interés legítimo equivale a una titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta. Es decir, la relación entre el sujeto y el objeto de la pretensión, con la que se define la legitimación activa, comporta el que la anulación del acto que se recurre, sea en vía administrativa o jurisdiccional, produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro para el legitimado, pero cierto (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1990 [RJ 1454]). Pues bien, en el presente caso no se aprecia que la revocación en vía administrativa de la Resolución de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 23 de septiembre de 1994, ordenando archivar un expediente disciplinario, pueda determinar un beneficio o evitar un perjuicio al denunciante … cuya situación en las actuaciones procesales en las que es o ha sido parte no se vería alterada por la apertura, acuerdo de sanción o archivo de un expediente disciplinario contra el titular del Juzgado …”.

Como pronunciamiento posterior, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2006 (RJ 2152) admite, en principio, la legitimación del denunciante de ciertas prácticas que le afectaban para la apertura de expediente disciplinario (no la imposición de una sanción), pero luego niega su legitimación por haber sido indemnizado:

“Entiende el Abogado del Estado que la Sentencia impugnada ha incurrido en las infracciones que denuncia de los artículos 107.1, 30 y 31.1 de la Ley 30/1992 porque le ha reconocido al recurrente legitimación para recurrir en vía administrativa en términos excesivamente amplios. Reconoce que era incuestionable el interés del recurrente en la corrección de determinadas prácticas de la entidad denunciada, pero ello no supone que estuviese legitimado para solicitar la instrucción de un expediente disciplinario de depuración de responsabilidades una vez corregidas dichas prácticas e indemnizado por los perjuicios sufridos. A partir de ese momento el actor pasa a ser un defensor abstracto de la legalidad y, como tal, carece de legitimación para instar en vía administrativa la incoación de un expediente disciplinario por parte de la entidad supervisora.

Tiene razón la Administración, y ello conduce a la estimación del motivo. En efecto, sin duda la Sentencia acierta al considerar que el recurrente estaba directamente concernido por la práctica bancaria denunciada, cosa que el Abogado del Estado viene a reconocer expresamente. Ello hace que, en abstracto, no se podría afirmar la falta de legitimación para solicitar la incoación de un expediente disciplinario sancionador por tales prácticas, ya que como hemos indicado en otros supuestos y la Sentencia recuerda acertadamente, en el ámbito de los procedimientos sancionadores no es posible dar normas de carácter general en relación con la legitimación, sino que hay que atender al examen de cada caso. Así, si bien no existe legitimación para pretender en abstracto la imposición de una sanción y, por tanto, para incoar un expediente sancionador, no puede excluirse que en determinados asuntos el solicitante pueda resultar beneficiado en sus derechos o intereses como consecuencia de la apertura de un expediente sancionador (reconocimiento de daños, derecho a indemnizaciones), lo que le otorgaría legitimación para solicitar una determinada actuación inspectora o sancionadora (en este sentido, Sentencia de 14 de marzo de 2005 -recurso directo 101/2004 [RJ 2067]-).

Sin embargo, en el caso de autos la solicitud del recurrente de que se incoase un expediente disciplinario y de que se le impusieran determinadas sanciones a la entidad bancaria afectada en atención a las infracciones que el recurrente denunciaba, se formula tras la intervención del servicio de reclamaciones del Banco de España y de la efectiva indemnización al actor por los perjuicios causados. Así, el actor presenta su solicitud al Banco de España el 12 de abril de 1999, ya con posterioridad a que el 1 de julio de 1997 el Servicio de Reclamaciones del Banco de España hubiese establecido la comisión de determinadas infracciones por parte de la entidad bancaria denunciada y de que ésta hubiera acatado dicha resolución, dando satisfacción a los intereses del reclamante y poniendo a su disposición las cantidades indebidamente dispuestas por ella. No existiendo duda sobre lo anterior, tiene razón el Abogado del Estado sobre que una vez satisfechos los concretos intereses del reclamante y sin que éste niegue tal circunstancia o alegue que tal satisfacción hubiera sido incompleta o insuficiente, su ulterior solicitud de que se sancione a la entidad bancaria resulta ya ajena a los derechos e intereses del denunciante. Se equivoca por ello la Sentencia recurrida cuando ordena la incoación de un expediente sancionador en virtud de una afectación de intereses que ya había sido reparada”.

Una segunda limitación a la exclusión de la legitimación del denunciante es la exigencia de que se le dé una respuesta motivada. Lo confirma, en una denuncia contra Jueces o Magistrados, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2020 (RC 44/2019):

“SEGUNDO.- La pretensión de la demanda merece el óbice de falta de legitimación que esgrime el Abogado del Estado, quien manifiesta que lo que se pide en la demanda por un denunciante es simplemente que se abra expediente disciplinario y se sancione a una magistrada, como resulta del fundamento de Derecho en el que se resume la demanda.
La doctrina de esta Sala afirma que el denunciante está legitimado para exigir en vía judicial que los acuerdos de archivo de quejas adoptados por el Consejo General del Poder Judicial estén razonablemente motivados y vayan precedidos de una suficiente comprobación e investigación de los hechos expuestos en las quejas y que, por el contrario, no está legitimado para reclamar que la actividad investigadora iniciada por el Consejo General del Poder Judicial a resultas de sus denuncias finalice necesariamente en la incoación de un procedimiento disciplinario ni en la imposición de una sanción (por todas sentencia de 9 de mayo de 2016, rec. 845/2015).
Hemos considerado que la imposición o no de una sanción al Juez o Magistrado denunciado no produce efecto positivo alguno en la esfera jurídica del denunciante, ni elimina carga o gravamen alguno de esa esfera (por todas, sentencias de 4 de diciembre de 2013, recurso nº 297/2013, y 12 de octubre de 2012, recurso nº 882/2011). Por eso tiene razón el Abogado del Estado al oponer que el recurrente carece de legitimación para postular, como hace en la demanda, que se sancione a la magistrada denunciada por una supuesta falta de cortesía que merecería reproche disciplinario.
Las resoluciones impugnadas en este caso han sido dictadas después de que el promotor, primero, y la Comisión Permanente, después, revisase el vídeo de la vista del juicio oral e indagase los aspectos necesarios para adoptar su decisión antes de concluir, en forma motivada, comprensible y bien razonada, que la queja se refiere a la policía de estrados y actuaciones jurisdiccionales que no competen al Consejo General del Poder Judicial. La Sala comparte esta valoración y tiene razón el Abogado del Estado cuando indica que el demandante no está legitimado, conforme a la doctrina que antes se expresó.

TERCERO.- Ya a mayor abundamiento, la Sala, como ha ocurrido en todas las actuaciones en vía administrativa que han precedido a este recurso jurisdiccional, ha revisado la grabación del juicio oral, conforme a la petición del recurrente en tal sentido. Tras hacerlo corrobora que la actuación de la Magistrada denunciada fue impecable, conforme a las potestades de mantener el buen orden de las vistas exigiendo que se guarde el respeto y la consideración debidos a los tribunales que le atribuye el artículo 186, 1º LEC y que está obligada a ejercer. Dejó exponer al demandante todos sus alegatos en su reclamación de, según la grabación 211,56 euros (desde las 12, 09, 45ŽŽ hasta las 12, 21Ž horas) y se ajustó en forma proporcionada a sus potestades de dirección del debate, garantizando los derechos procesales del demandante. Corroboramos, así, la apreciación de las resoluciones impugnadas”.