Selección de socio privado en empresa de economía mixta sin concurso: el caso de Aguas de Barcelona

 

La vigente LCSP ha suprimido las históricas modalidades de contratación de gestión indirecta de servicios públicos, que junto a la concesión incluían la gestión interesada, el concierto y las sociedades de economía mixta (Cfr. p.ej. art. 277 del TRLCSP 2011), si bien la la DA 22ª mantiene la posibilidad de prestación indirecta de servicios a través de las denominadas sociedades de economía mixta como adjudicatarias de la concesión, señalando que“Las concesiones de obras y de servicios podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado”.
Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2019 (RC 1430/2016), sobre Aguas de Barcelona, parte de “que la selección del socio privado en una sociedad de economía mixta ha de efectuarse de conformidad con las normas establecidas en el propio TRLCSP para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto (disposición adicional 29ª del TRLCSP), y entre tales normas figuran las establecidas en los artículos 170.d) y 172.a) del mismo Texto refundido, referidos al procedimiento negociado del artículo 169 que puede utilizarse, entre otros supuestos, <<Cuando, por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado>> (170.d del TRLCSP) y <<Cuando se trate de servicios públicos respecto de los cuales no sea posible promover concurrencia en la oferta>> (art. 172.a del TRLCSP)”.
Añade que “A efectos de un correcto entendimiento de estos supuestos de excepción, conviene señalar que el supuesto de la protección de derechos de exclusiva, no significa que la misma excluya la posible existencia de otros posibles concurrentes, sino que, como afirma el siguiente precepto, la existencia de tales derechos haga imposible promover la concurrencia en la oferta, esto es, como precisa la Administración <<no es necesario que se trate de un suministrador único posible en el mercado, sino que es suficiente con que se trate de un empresario concreto y determinado aunque no sea el único>>. En definitiva, lo que se plantea es la concurrencia, en este caso, de los requisitos legales para la aplicación de las excepciones a los principios de publicidad y concurrencia en la contratación pública, por aplicación de los supuestos contemplados en los referidos preceptos, esto es, si concurría o no el requisito de la inexistencia de sustituto razonable o alternativo.
La sentencia recurrida no afirma que el contrato pudiera haberse encomendado a un empresario distinto, o que era posible promover la concurrencia, la respuesta negativa la fundamenta la Sala de instancia en negar la concurrencia en la adjudicataria de una serie de títulos concesionales y propiedad sobre infraestructuras que fueron las valoradas en el momento de establecer la excepción a los principio de publicidad y concurrencia, sin embargo tal apreciación, ha quedado desvirtuada en la respuesta dada a los anteriores motivos de casación, esencialmente en el segundo, al referirse al título concesional de 1953.
A la vista de todo lo anterior, se puede concluir que la justificación de la necesidad de otorgar el contrato a un empresario determinado, sin que existiera una alternativa o sustituto razonable, y sin que la ausencia de competencia sea el resultado de una restricción artificial de los parámetros de adjudicación de la concesión, por lo que el motivo debe ser estimado”.