En la contratación pública existen prohibiciones para contratar ligadas en general a situaciones en las que el posible contratista ha demostrado su falta de fiabilidad. Dentro de ellas destaca el haber dado lugar a la resolución de un contrato anterior por culpa del contratista, causa que podría así impedir que celebre nuevos contratos.
En España, el art. 71.2 LCSP contempla como prohibición de contratar la resolución firme y culpable de un contrato anterior (art. 71.2 d) LCSP). Se entiende que la resolución debe de ser firme (Cfr. IJCCA 11 y 28/1978, de 29 de septiembre) y culpable. La Jurisprudencia es restrictiva en la apreciación de esta causa, y, así, la Sentencia de 17 de junio de 1986 (RJ 4733) la considera inaplicable cuando el incumplimiento fue sólo parcial y por simple negligencia; otras, como las de 20 de enero de 1990 (RJ 627), 30 de enero de 1990 (RJ 637) y 2 de noviembre de 1987 (RJ 5986) exigen una intencionalidad fraudulenta, o, como dice la de 25 de septiembre de 1985 (RJ 5130) un “matiz doloso”. Incluso la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1988 (RJ 5903) sostiene que esta prohibición constituye una sanción y son aplicables los principios de la potestad sancionadora.
Pues bien, en este caso la competencia para declarar la prohibición corresponderá al propio órgano de contratación caso por caso (art. 72.2 in fine LCSP). De este modo, la prohibición solo afectará al órgano de contratación que la haya declarado, salvo que se acuerde su extensión al resto del sector público en que se integre el órgano de contratación o incluso al conjunto del sector público, en este último caso por declaración del Ministro de Hacienda y Función Pública (art. 73.1 LCSP).
En este ámbito, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de junio de 2019 (Asunto C-41/18) sostiene que “El artículo 57, apartado 4, letras c) y g), de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual la impugnación en vía judicial de la decisión de resolver un contrato público adoptada por una entidad adjudicadora a causa de deficiencias significativas puestas de manifiesto en su ejecución impide a la entidad adjudicadora que convoca una nueva licitación realizar en la fase de selección de los licitadores cualquier valoración sobre la fiabilidad del operador afectado por la resolución del mencionado contrato público”. Esto es, la previa resolución de un contrato, aun cuando no sea firme, debe ser valorada “ad hoc” si impide una nueva contratación. El hecho de haber sido recurrida no supone que carezca de repercusión.
Según la meritada sentencia, “Como se desprende de la resolución de remisión, el artículo 80, apartado 5, letra c), del Código de Contratos Públicos faculta al poder adjudicador para excluir de un procedimiento de licitación a un operador económico, en particular, cuando demuestre por medios apropiados, en primer lugar, que el operador económico ha cometido faltas profesionales graves que pongan en entredicho su integridad o su fiabilidad, en segundo lugar, que tales faltas profesionales graves, que pueden ser debidas a deficiencias significativas en el cumplimiento de un contrato público anterior, hayan dado lugar a la resolución del contrato estipulado con el poder adjudicador, a una indemnización por daños y perjuicios o a otra sanción comparable y, en tercer lugar, que la referida resolución del contrato anterior no ha sido impugnada ante los tribunales de justicia o que ha sido confirmada al término del correspondiente proceso judicial”. Así, “la facultad de apreciación que el artículo 57, apartado 4, de la Directiva 2014/24 atribuye al poder adjudicador queda en suspenso por el mero hecho de que un candidato o un licitador haya impugnado judicialmente la resolución de un contrato público anterior del que fuese parte, aun cuando su comportamiento se hubiera considerado lo suficientemente deficiente como para justificar la referida resolución del contrato público”, esto es, es necesaria la firmeza de la resolución.
Por otro lado, añade el tribunal europeo que “la Directiva 2014/24 introduce una novedad, en particular, al consagrar en su artículo 57, apartado 6, el mecanismo de las medidas correctoras (self-cleaning). Tal mecanismo, que se aplica a los operadores económicos que no hayan sido excluidos del procedimiento de contratación en virtud de sentencia firme, tiende a incitar al operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el artículo 57, apartado 4, de dicha Directiva a aportar pruebas de que las medidas que ha adoptado son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a existir una causa facultativa de exclusión pertinente. Si tales pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no podrá ser excluido del procedimiento de contratación. A tal efecto, el operador económico deberá demostrar que ha pagado o se ha comprometido a pagar la indemnización correspondiente por cualquier daño causado por la infracción penal o la falta, que ha aclarado los hechos y circunstancias de manera exhaustiva colaborando activamente con las autoridades investigadoras y que ha adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas”.
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