El Tribunal Supremo, Sentencia de 4 de marzo de 2020 aborda de nuevo el problema de la nulidad absoluta de los planes urbanísticos, sobre el que ya habíamos tratado y que se intentó resolver con una reforma no nata ( leerlo aquí).
Pero el Alto Tribunal defrauda algunas expectativas, pues en realidad se limita a reconocer que la nulidad no es provocada por cualquier irregularidad y que puede ser parcial.
El planteamiento de la cuestión se encuentra en el FJ 3º:
"La cuestión de interés casacional planteada en el Auto de Admisión antes citado en el Antecedente de Hecho Segundo, está precedida de unas consideraciones jurídicas que deben transcribirse.
"Justifica, asimismo el juicio de relevancia, en razón de que Los instrumentos de planeamiento son normas jurídicas -disposiciones generales-de naturaleza reglamentaria. En consecuencia, la nulidad de los planes es siempre en grado de absoluta o de pleno derecho, y a nulidad de los planes de rango superior determina, a su vez, la de los planes de desarrollo y la de los actos administrativos dictados en aplicación de aquéllos, dándose una suerte de nulidad sobrevenida de estos últimos al quedarse sin la correspondiente cobertura jurídica. Así las cosas, la nulidad del plan, al ser absoluta - art. 62.2 Ley 30/92 y actualmente art. 47.2 Ley 39/2015-, no permite aplicar las técnicas de la convalidación ni de la conservación de actos y trámites, por considerar que al ser éstas figuras propias de los actos administrativos no pueden trasladarse al régimen de las disposiciones generales.
Y, reconociendo que la jurisprudencia es constante al efecto: por todas, SSTS de 28/09/2012 -rec. 1009/2011-, 18/05/2016 -rec. 635/2015-, 20/07/2016 -rec. 4402-2012- y 23/0572017 - rec. 853/2017-, sin embargo, considera, que no estaría de más, que el TS se replanteara la cuestión a fin de ratificar su posición tradicional, o, en su caso, modular ese criterio consolidado, respecto de supuestos, como el aquí enjuiciado, en el que se cuestionaban aspectos o determinaciones muy concretas del Plan".
Así es. La sentencia de esta Sala de 25 mayo que en ella se citan y otras, declaran: "en efecto, no cabe en el caso de disposiciones de carácter general (como son los planes urbanísticos) sino su nulidad de pleno derecho, de apreciarse la existencia de alguna infracción, determinante de la invalidez de tales disposiciones ( artículo 62.2 Ley 30/92, LRJAP-PAC)". Hoy, artículo 47.2 Ley 39/2015.
Y para concluir en la nulidad, la infracción ha de ser determinante de un vicio tal que produzca esa nulidad.
Desde 1995, sentencias de 26 de abril y 16 de septiembre, este criterio se ha mantenido y se mantiene, ( sentencias de 5 de noviembre de 1998; 13 de noviembre de 2000 y 23 de mayo de 2017 (rec. 853/2017), entre otras). En esta última sentencia se ha afirmado que la omisión en el expediente del Plan urbanístico del preceptivo informe del secretario municipal, es una infracción, pero no determinante de la nulidad absoluta del Plan, sino en todo caso de una nulidad relativa o anulación, siempre que no se hubiese privado al acto de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o se hubiese producido indefensión.
A su vez, en sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2007 , (recurso 3865/2003), se falló la nulidad de pleno derecho de unas concretas determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid (Revisión), en cuanto básicamente transformaba concreto suelo clasificado como no urbanizable de especial protección, a suelo urbanizable, sin memoria ni trámite de información pública. Y en posterior sentencia de 28 de septiembre de 2012, recurso 1009/2011, se rechaza que al socaire de un acto administrativo posterior, (dándole carácter retroactivo), se pretenda sanar una nulidad plena que por la propia naturaleza y caracterización de este tipo de invalidez, no admite subsanación o conservación.
En la sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 2016, (recurso 635/2015), tras reiterar que "los vicios de forma relevantes cometidos en el curso de la elaboración de los planes tienen carácter sustancial y son determinantes de su nulidad de pleno derecho del que resulta que proceden efectos "ex tunc" y además no son susceptibles de subsanación por medio de su convalidación, se recuerda la perspectiva nueva acerca de la posibilidad de decretarse la nulidad de pleno derecho por la omisión de un informe preceptivo, pero no total, sino afectando exclusivamente, (así por ejemplo en la ley 9/2014, General de Telecomunicaciones, artículo 35.2) a las determinaciones referidas al ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones".
Expuesto lo anterior, y con carácter general y en abstracto, puede contestarse a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia lo siguiente: Nada impide, atendida la vigente normativa y la jurisprudencia de esta Sala, concretar la nulidad de pleno derecho del artículo 62.2 ley 30/92, (hoy 47.2 ley 39/2015), en relación a un procedimiento de actuación urbanística, a las precisas determinaciones afectadas del vicio de nulidad de pleno derecho, y quedando a salvo aquellas determinaciones concretas del planeamiento que carezcan de las características de infracción relevante de nulidad, y sea posible su existencia escindida de las determinaciones nulas de pleno derecho".
Para el caso concreto, el FJ 4º nos dice:
"Ya no con carácter general y en abstracto, sino en concreto, y en el presente caso, la pretensión del Ayuntamiento recurrente no puede prosperar, pues las determinaciones cuya ilegalidad acepta, no son determinaciones escindibles de la nulidad en la que incurre la Modificación Puntual y el Proyecto de Reparcelación . El TSJ de Cataluña, ante el recurso indirecto del Sr. Carlos, dictó una primera sentencia el 15 de abril de 2013, (FD Segundo 3), declarando ya la nulidad de la MP del PGM, y del proyecto de reparcelación, con planteamiento de cuestión de ilegalidad. Anulada dicha sentencia, el TSJ vuelve a declarar la nulidad en la sentencia ahora impugnada.
Y esas determinaciones a las que se pretende concretar la nulidad, no se pueden escindir de la Modificación Puntual y del Proyecto de Reparcelación: "pues el principio equidistributivo brilla por su ausencia", existe "vulneración desde el planeamiento hasta la sede de la gestión urbanística". Se ha efectuado una "gestión superpuesta y añadida a la gestión de cada una de los polígonos, (que) no tiene cobertura legal del derecho urbanístico de Cataluña". Así se razona en el FD Tercero de la resolución recurrida:" [...]En consecuencia, dentro de los estrictos términos del debate procesal, debe decirse que queda acreditado, en méritos de la pericial practicada, que esa gestión superpuesta y añadida a la gestión de cada uno de los polígonos no tiene cobertura legal del derecho urbanístico de Cataluña que debe ceñirse al ámbito de gestión polígono continuo o discontinuo -así para la ?gura de planeamiento de autos atendido lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera.2 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo , de Urbanismo de Cataluña , y en aplicación de los artículos 111 y siguientes de la misma y de la misma forma para el instrumento de gestión en aplicación de la Disposición Transitoria Quinta del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo, y de su artículo 111 y siguientes- y además procede estimar la vulneración del principio de equidistribución de bene?cios y cargas desde el planeamiento hasta la sede de gestión urbanística que queda con?rmada en el dictamen pericial -así en aplicación tanto en uno como en el otro caso a resultas de los respectivos artículo 7 de esos textos legales-. No puede prosperar la impugnación de la exclusión del ámbito discontinuo delimitado por la Modi?cación puntual, de las ?ncas nº 50 de la c/ Salvador Allende y de la que actualmente tiene acceso desde la c/ Santa Clara, nº 3, por falta de la necesaria apoyatura probatoria. Sin que proceda entrar a examinar, por razón de los estrictos términos del concreto debate procesal, el sentido urbanístico del carácter discontinuo de la delimitación del total ámbito de la Modi?cación puntual y de las concretas calificaciones urbanísticas del suelo en cada uno de los tres ámbitos del discontinuo. En definitiva, se estima la pretensión de la actora/apelante de nulidad de pleno derecho de la Modificación puntual indirectamente impugnada por no tener cobertura legal una gestión urbanística por encima de los polígonos de autos y por vulnerarse el principio de equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento; nulidad de pleno derecho que conlleva la disconformidad a derecho del Proyecto de Reparcelación directamente impugnado, ya que éste queda sin la necesaria cobertura normativa en cuanto instrumento de gestión urbanística que desarrolla las determinaciones de un instrumento de planeamiento urbanístico. Por consiguiente deberá prosperar el recurso de apelación formulado por la actora, y, en primer lugar, con revocación de la Sentencia apelada, estimar el recurso indirecto formulado contra la repetida Modi?cación puntual del Plan General Metropolitano, y tener por nula dicha Modi?cación puntual, y, en segundo lugar, deberá prosperar el recurso de apelación de la actora/apelante y, con revocación de la Sentencia apelada, estimar el recurso contencioso-administrativo, declarando la disconformidad a derecho del Proyecto de Reparcelación directamente impugnado. Con desestimación de los recursos de apelación formulados por el Ayuntamiento y la Generalitat de Catalunya demandados".
Dado el alcance de la infracción apreciada por la Sala de instancia, resulta justificada la declaración de nulidad razonada en lo antes transcrito".
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